Том 2_Актуальні питання державотворення_КНУ_2016

Господарське право та господарський процес

порушених прав та обов‘язків внаслідок вчинення господарських договорів через мережу Інтернет.

Науковий керівник – д.ю.н., проф. Рєзнікова В.В.

Наталія Бербат

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 4 курсу

Свідок у господарському процесі

Актуальність дослідження обумовлена тим, що ми повинні адаптувати національне законодавство України до європейських правових норм, що обумовлює, в свою чергу, те, що сьогодні вкотре здійснюється розробка проекту нового ГПК, і, безперечно, знову (вже вчетверте) підіймається питання запровадження в якості однієї з новел допуску до господарського процесу показань свідків як засобу доказування.

Ступінь дослідження проблеми. На сьогодні питання свідка як джерела доказів у господарському судочинстві у своїх працях науковці торкалися лише фрагментарно. [Лютіков П. С. Краснова П.С. Показання свідка в господарському процесі: вкотре про необхідність оновлення засобів доказування / П. С. Лютіков, К. В. Краснова. // Науковий вісник Ужгородського національного університету. – 2015. – С. 142–146. – С. 143] Окремо слід відзначити лише роботи Т.Степанової, яка в рамках своїх досліджень висвітлила свідка як джерело доказів та розкрила специфіку й перспективу запровадження цього виду засобів доказування.

Свідки – люди, які не є безпосередніми учасниками матеріально-правових відносин, в присутності яких, власне, ці правовідносини як різновид суспільних відносин виникають, змінюються, припиняються на підставі фактів. І саме у силу свого нейтрального положення людина здатна об‘єктивно і вірно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися. [Степанова Т. В. Свідки як засоби доказування у господарському процесі України. / Т. В. Степанова. // Вісник господарського судочинства. – 2003. – №1. – С. 168–172. – С. 168] Необхідно зауважити, що в одному з попередніх проектів ГПК наводилося таке визначення: ч. 1 ст. 81 проекту ГПК від 06.03.2008 № 2178 «Свідком є особа, якій відомі фактичні обставини, що мають значення для розгляду справи.»

Вчені та практики, які виступають проти запровадження інституту свідка у господарський процес ґрунтують свою позицію на такому: господарський процес має бути чітко формалізованим, суто документарним, а запровадження інституту свідків лише надасть можливість недобросовісним сторонам затягувати і так тривалий процес судового розгляду; існують побоювання, що використання показань свідків може обтяжити процес або зробити його предметом маніпуляції; така новела здатна утворити колапс у системі господарського судочинства, відтворивши проблеми із затягуванням розгляду справ, що існують та не вирішені в системі цивільного та адміністративного судочинства [Відповідь проф. О. П. Подцерковного, доц. О. О. Квасніцької Голові Верховного Суду України Онопенку В. В., секретарю Пленуму Верховного Суду України Сеніну Ю. Л. на їхній лист № 201-572/0/8-08 від 07.02.2008 р.]; викликає сумнів процесуальна користь від участі свідків в господарському процесі, наприклад, при стягненні грошових боргів у сфері господарювання, у вексельних спорах, у чекових спорах та ін.; недоцільним є допит у якості свідків найманих працівників та інших осіб, залежних від сторін (третіх осіб), бо марно розраховувати на правдивість відповідних

100

Господарське право та господарський процес

показань, також це утворюватиме конфлікт інтересів найманих працівників та роботодавців, перекладатиме на найманих працівників комерційні проблеми підприємців.

Ті, хто вбачає позитивні наслідки запровадження такого інституту у господарський процес: підхід «немає папірця-немає факту» не сприяє справедливості; господарські суди не повинні переслідувати мету «закон заради закону», а мають намагатись «заповнити прогалини» в договорі, дивлячись на розумні умови, відповідні тому, про що сторони раніше домовлялись; без свідків суддя обмежений в оцінці реальних обставин справи та, відповідно, це радикально зменшує ймовірність правильного рішення [Мілютін А. Свідки – господарське опудало / А. Мілютін [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://yur-gazeta.com/publications/practice/gospodarske-pravo/svidki-gospodarske opudalo.html];свідки – особи, які не мають юридичної зацікавленості у справі, які одночасно є і учасниками процесу, від дій яких залежить виникнення, розвиток і закінчення процесу, і джерелами доказів; свідок зобов‘язаний вступити до справи за ухвалою суду та може відмовитися від виконання даного обов‘язку тільки за переліченими у законі підставами; свідкам за загальним правилом повідомляють про відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, або за відмову у наданні таких показань, окрім випадків, коли свідок підпадає під так званий «судовий імунітет»; свідок не може ознайомлюватися з матеріалами справи, тобто не зможе змінити свою позицію під впливом отриманих даних [Степанова Т. В. Свідки як засоби доказування у господарському процесі України. / Т. В. Степанова. // Вісник господарського судочинства. – 2003. – №1. – С. 168–172. – С. 168]; показання свідків як засіб доказування знайшов свій прояв у законодавстві ряду зарубіжних країн; набуття спеціалістами досвіду роботи зі свідками при вирішенні господарських спорів; залучення у міжнародному арбітражі свідків у переважній більшості справ [Шемелин Д. Свидетели в хозяйственном процессе / Д. Шемелин [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://blog.liga.net/user/dshmelin/article/10714.aspx]; хоча свідки не будуть потрібні у кожній справі, занадто ідеалістично вважати, що документів по судовій справі завжди буде достатньо.

Звернемо увагу на статтю 30 ГПК, яка надає господарському суду право викликати посадових осіб та інших працівників підприємств, установ, організацій, державних та інших органів для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи (в тому числі, на вимогу суду, - в письмовій формі). Ми цілком погоджуємося з думкою М.О. Абрамова, який робить висновок про те, що суб‘єкти зі ст.30 функціонують замість свідків у процесі. Однак, вони наділені рядом повноважень, якими свідки володіти не повинні, оскільки цінність їх показань полягає у тому, що вони свідчать про факти, які були сприйняті ними безпосередньо за допомогою органів почуттів. На наш погляд, таких осіб зараз можна назвати хіба що квазісвідками, оскільки більшість традиційних елементів процесуального статусу такого учасника господарського процесу, як свідок, у них відсутня. Отже, в новому ГПК необхідно розширити коло суб‘єктів ст. 30 і водночас чітко окреслити це коло осіб, визначити положення цих суб‘єктів у господарському процесі саме як свідків, при цьому наділивши їх правами, обов‘язками і відповідальністю свідків з урахуванням особливостей господарського процесу.

Науковий керівник – к.ю.н., доц. Радзивілюк В.В.

101

Господарське право та господарський процес

Ірина Булайчук

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 4 курсу

Інститут незалежного директора в Україні: шанси на успіх

Актуальність теми дослідження обумовлена прийняттям Верховною Радою України 7 квітня 2015 р. Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів», яким з 1 травня 2016 р. в Закон України «Про акціонерні товариства» (далі – Закон) вносяться зміни в частині впровадження інституту незалежного директора.

Відповідно до п. 10-1 ч. 1 ст. 2 Закону незалежний директор – фізична особа, обрана членом наглядової ради товариства, яка: 1) не є і не була протягом попередніх п‘яти років афілійованою особою акціонерів та/або товариства або його дочірнього підприємства та/або посадовою особою цього товариства або його дочірнього підприємства; 2) не одержує і не одержувала в минулому істотну додаткову винагороду від товариства або його дочірнього підприємства, крім плати, отриманої як незалежний директор; 3) не має і не мала протягом минулого року істотних ділових відносин з товариством або його дочірнім підприємством; 4) не є і не була протягом попередніх трьох років працівником існуючого або колишнього незалежного аудитора товариства або дочірнього підприємства товариства; 5) не є і не була головою або членом виконавчого органу іншого товариства, яке є афілійованим до цього товариства; 6) не є близьким членом родини виконавчого чи управляючого директора або осіб у ситуаціях, зазначених у цьому пункті.

Попри відповідність такого визначення вимогам, викладеним в Рекомендації Комісії ЄС від 15 лютого 2005 р. про роль невиконавчих директорів або наглядових директорів лістингованих компаній і про комітети (наглядової) ради, воно має певні недоліки, серед яких - вживання понять «істотна додаткова винагорода» та «істотні ділові відносини», які є оціночними і виходять за межі правового регулювання, даючи можливість зацікавленим особам маніпулювати категоріальним апаратом. Крім того, окремі науковці наголошують на відсутності в Законі терміна «дочірнє підприємство», яке використовується законодавцем при визначенні ознак, яким має відповідати незалежний директор, водночас не відкидаючи можливість застосування в такому випадку ч. 3 ст. 126 Господарського кодексу України [Лукач І.В. Теоретичні проблеми правового регулювання корпоративних відносин в Україні: монографія. – К.: Видавництво Ліра-К.

–2015. – с. 217].

Визначення незалежного директора міститься й в п. 3.1.12 Принципів корпоративного управління, затверджених рішенням НКЦПФР від 22.07.2014 р. № 955 (далі – Принципи): незалежним вважається член наглядової ради, який не має будь-яких суттєвих ділових, родинних або інших зв'язків з товариством, членами його виконавчого органу або мажоритарним акціонером товариства і не є представником держави. Примітним є те, що на відміну від Принципів Закон не містить умови про те, що незалежний директор не є представником держави.

Щодо процедури обрання незалежних директорів, то відповідно до ч. 1, 2 ст. 38 Закону кожний акціонер має право внести пропозиції щодо нових кандидатів до складу органів товариства. Враховуючи положення ч. 3 ст. 53 Закону про те, що до складу наглядової ради обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси, та/або

102

Господарське право та господарський процес

незалежні директори, виникає потреба у тлумаченні альтернативи «та/або» для з‘ясування питання, чи є участь незалежних директорів в наглядовій раді обов‘язковою. Відповідь буде наступною: наглядова рада може бути сформована виключно з акціонерів чи їх представників, а наявність в складі наглядової ради незалежних директорів є прямо пропорційною виключній волі акціонерів.

Дещо інша ситуація з публічним акціонерним товариством та акціонерним товариством, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій належить державі, а також акціонерним товариством, 50 і більше відсотків акцій якого знаходяться у статутних капіталах господарських товариств, частка держави в яких становить 100 відсотків – в складі наглядової ради має бути щонайменше два незалежні директори (ч. 4 ст. 53 Закону). У п. 3.1.12 Принципів зазначено, що з метою забезпечення незалежності наглядової ради до її складу доцільно включати незалежних членів, кількість яких складає принаймні 25 відсотків кількісного складу ради. Встановлення мінімальної кількості незалежних директорів у дві особи є необґрунтованим з огляду, по-перше, на співвідношення з мінімальною кількістю членів наглядової ради публічного акціонерного товариства у 5 осіб (ч. 11 ст. 53 Закону), по-друге, на той факт, що відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 56 Закону в зазначених акціонерних товариствах мають обов‘язково утворюватися комітети: з питань аудиту, з питань визначення винагороди посадовим особам товариства, з питань призначень. Зазначені комітети складаються виключно або переважно із членів наглядової ради акціонерного товариства, які є незалежними директорами, і очолюються ними. Відтак при наявності в складі наглядової ради лише двох незалежних директорів виконання даної умови ставиться під сумнів.

Викладений вище аналіз дає можливість зробити наступні висновки: впровадження інституту незалежного директора в акціонерних товариствах - прогресивний крок законодавця назустріч відкриттю кордонів для активного залучення інвестицій, підвищенню позиції України в рейтингу DoingBusiness та захисту прав і законних інтересів міноритарних акціонерів, однак для ефективного функціонування досліджуваного інституту необхідним залишається вдосконалення законодавчих положень в частині: 1) уникнення вживання або надання законодавчого тлумачення оціночним поняттям, які використовуються при визначенні ознак, яким має відповідати особа незалежного директора; 2) законодавче закріплення такої мінімальної кількості незалежних директорів в складі наглядової ради, яка б давала можливість гарантувати її незалежність; 3) визначення законодавцем вимог до функціонування комітету при наглядовій раді публічного акціонерного товариства з питань призначень незалежних директорів та меж його відповідальності в разі зловживання правами чи вчинення протиправних дій/бездіяльності; 4) уточнення поняття «дочірнє підприємство» в Законі України «Про акціонерні товариства»; 5) встановлення кваліфікаційних вимог для кандидата в склад наглядової ради як незалежного директора.

Науковий керівник – к.ю.н., доц. Лукач І.В.

Ірина Бутирська

Чернівецький національний університет імені Юрія Федьковича асистент кафедри правосуддя

Системи неспроможності (банкрутства)

Актуальність теми дослідження. Досліджуючи досвід правового регулювання банкрутства у різних країнах, можна побачити, що у світі відсутня єдина, оптимальна

103

Господарське право та господарський процес

модель процедури банкрутства, яка б підходила для всіх країн. Це зумовлено багатьма факторами, а саме: приналежністю до різних правових сімей, правовими традиціями, економічною ситуацією у державі тощо. Системи неспроможності поділяють у залежності від того, якій стороні відведено більше привілеїв стосовно прав, чиї інтереси більш захищені – кредитора чи боржника, у зв‘язку з чим у законодавстві різних країн, як правило, виділяють п‘ять видів систем неспроможності: радикально прокредиторські; помірно прокредиторські; нейтральні; помірно проборжникові; радикально проборжникові.

Прокредиторське законодавство виходить з презумпції недобросовісності боржника і, відповідно, відповідальними за всі фінансові негаразди боржника визнаються його керівники. Особливістю радикально прокредиторського законодавства є прагнення максимально задовольнити вимоги кредиторів шляхом продажу активів боржника і розподілу виручених коштів між кредиторами. Радикально прокредиторське законодавство характерне для Англії, Ізраїлю, Гонконгу, Австралії. У країнах з помірно прокредиторським законодавством поряд із захистом інтересів кредиторів розглядається механізм збереження діючих підприємств. По можливості, підприємство-боржника намагаються зберегти, вигідно продавши його як цілісний майновий комплекс, а не частинами. Кошти, вилучені від такого продажу, розподіляються між кредиторами. Дана модель є характерною для Японії, Німеччини, Фінляндії, Норвегії.

Радикально проборжникове законодавство має на меті, у першу чергу, збереження цілісності підприємства-боржника та робочих місць. Однак, у деяких випадках підприємство намагаються зберегти будь-якою ціною, що суттєво порушує інтереси як кредиторів підприємства, так і економіки у цілому. В основі цієї моделі лежить припущення про те, що фінансові труднощі, які відчуває боржник, є тимчасовими та випадковими, відповідно, серйозна увага приділяється відновлювальним процедурам. Реабілітаційні процедури навіть у випадку неможливості повного задоволення всіх вимог кредиторів можуть не закінчуватися ліквідацією підприємства. Тобто, по завершенню реалізації майна і розрахунків з кредиторами боржнику може надаватися можливість почати бізнес, будучи вільним від попередніх боргів. Крім того, в умовах проборжникової направленості законодавства боржнику надаються пільги при укладенні мирової угоди. Радикально проборжникова модель є характерною для системи конкурсного законодавства Франції.

Нейтральне законодавство прагне врахувати інтереси і боржника, і кредиторів. У цьому випадку закон не надає явних переваг одній стороні на шкоду інтересів іншої. Боржник і кредитор знаходяться приблизно у рівному становищі, оскільки закон робить спробу врахувати їх інтереси одночасно. Даний тип законодавства характерний для Російської Федерації, США, Чехії, Данії, Італії [КовалеваИ.В. Соотношение прав и обязанностейучастников отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации в сфере несостоятельности (банкротства) юридических лиц / И.В.Ковалева // Проблемы современной экономики. – 2010. – № 4. – С. 125].

Кожна система неспроможності має як свої переваги, так і свої недоліки. Наприклад, якщо мова йде про проборжникову направленість законодавства, то правильніше буде говорити, що основною метою правового регулювання являється захист майнового комплексу боржника для збереження його економічної та соціальної структури, а не для захисту майнових інтересів власників або повноважень менеджменту компанії [РоенкоЕ.А. Концептуальные особенности национальных систем регулирования

104

Господарське право та господарський процес

несостоятельности / Е.А.Роенко // Известия РГПУ им.А.И. Герцена. – 2008. – № 74-1. –

С.433].

Однак, системи неспроможності, у переважній більшості, орієнтуються на сторін у справі про банкрутство, забуваючи при цьому про інших, менш важливих учасників і взагалі нічого не говорячи про роль суду у справі про банкрутство. Дане упущення, на нашу думку, дає підстави для доповнення існуючої класифікації систем неспроможності додатковим критерієм – активність суду. Даний критерій обумовлений тим, що у деяких країнах роль суду має посилений характер, що проявляється у здійсненні судом не притаманних для нього, на перший погляд, дій. Так, в Англії ініціювати процедуру неспроможності щодо юридичних осіб можуть кредитори (зокрема, вкладники), боржник (компанія або її директор) і суд [ПоляковБ.М. Право неспроможності (банкрутства) в Україні : підруч. для студ. вищ. навч. закл. / Б.М.Поляков. – К. : Ін Юре, 2011. – С. 520]. В Італії суд призначає уповноваженого суддю, який здійснює контроль над усіма органами конкурсного управління. У Франції правом на подання заяви про визнання боржника неспроможним (банкрутом) наділені кредитори, боржник, суд та прокурор [НіколаєваІ.В. Правовий взаємозв‘язок виконавчого провадження та процедури неспроможності (банкрутства) за законодавством зарубіжних країн / І.В.Ніколаєва // Вісник господарського судочинства. − 2013. −№ 5. − С. 151].

На відміну від зазначених країн, в Україні, Росії, Білорусі суд не має якихось особливих повноважень у справі про банкрутство, а тому здійснює лише основні функції

– здійснення правосуддя та контроль.

Висновки. За таких обставин вважаємо, що системи неспроможності варто класифікувати за двома критеріями: у залежності від того, якій стороні відведено більше привілеїв стосовно прав, чиї інтереси більш захищені; щодо ролі суду у справі про банкрутство. За другим критерієм системи неспроможності варто розрізняти наступним чином: системи неспроможності з активною діяльністю суду (Англія, Італія, Франція) та системи неспроможності з традиційною діяльністю суду (Україна, Росія, Білорусь).

Науковийкерівник – д.ю.н., доц. Щербанюк О.В.

Ірина Войцеховська

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет аспірант 2 року навчання

Загальні засади державного регулювання перестрахової діяльності в Україні

Актуальність теми дослідження обумовлена відсутністю окремої системи державного регулювання перестрахової діяльності в України як однієї з умов її ефективного здійснення.

Варто відзначити, що недавнього часу у світі не існувало єдиного підходу до державного регулювання перестрахової діяльності. Разом із тим, в переважній більшості країн його здійснення (навіть у випадку, коли воно було спрямовано на діяльність професійних перестраховиків) відбувалося в межах системи державного регулювання страхової діяльності, а відтак, розмежування між державним регулюванням відповідних видів господарської діяльності досить тривалий час взагалі не проводилося. Однак, наш погляд, з огляду на особливий характер та зміст перестрахової діяльності як окремого виду підприємницької діяльності [Войцеховська І. М. Поняття, ознаки та зміст

105

Господарське право та господарський процес

перестрахової діяльності / І. М. Войцеховська. // Адміністративне право та процес. – 2015. – № 3. – С. 298-305], її державне регулювання має характеризуватися власними, відмінними від інших видів державного регулювання, рисами.

Зазначений підхід знайшов своє відображення в Директиві 2005/68/ЄС Європейського парламенту та Ради від 16 листопада 2005 року «Про перестрахування» (далі – Директива), з прийняттям якої основні засади державного регулювання перестрахової діяльності в рамках Європейської спільноти були суттєво змінені та певною мірою уніфіковані. Зокрема, за допомогою даної Директиви державне регулювання перестрахової діяльності було відокремлено від державного регулювання страхової діяльності та отримало самостійне законодавче закріплення на міжнародному рівні.

На сьогодні вимоги, встановлені Директивою, вже імплементовані у законодавство більшості європейських держав, таких як Німеччина, Ірландія, Великобританія, Франція, Швеція, Ліхтенштейн та ін.

Що ж стосується державного регулювання перестрахової діяльності в Україні, то його здійснення продовжує відбуватися виключно в рамках державного регулювання страхової діяльності. Такий висновок можна зробити виходячи з наведеного нижче аналізу основних форм відповідного державного регулювання в нашій країні.

Планування страхової (перестрахової) діяльності. Концепцією розвитку страхового ринку України до 2010 року (яка є останнім програмним документом у даній сфері), з- поміж усього іншого, передбачається необхідність зміцнення національного перестрахового ринку, запровадження ліцензування перестрахової діяльності та вдосконалення нагляду за її здійсненням.

Зазначені заходи з реалізації Концепції, хоча й, безумовно, є об‘єктивно необхідними та зумовленими існуючими потребами вітчизняного ринку перестрахування, однак, на наш погляд, носять досить фрагментарний характер та розглядаються виключно як допоміжні заходи для розвитку ринку страхових послуг. Відтак, вважаємо, що для забезпечення можливості ефективного функціонування не лише страхового, але й перестрахового ринку необхідним є розробка та прийняття окремого програмного документу у відповідній сфері.

Управління страховою (перестраховою) діяльністю. Не розрізняючи вказані види підприємницької діяльності, вітчизняний законодавець однаково підійшов до врегулювання порядку створення страхових та перестрахових компаній [Пацурія Н. Б. Окремі теоретико-практичні проблеми регулювання правовідносин у сфері здійснення перестрахової діяльності / Н. Б. Пацурія. // Вісник КНУ імені Тараса Шевченка. Юридичні науки. – 2012. – Вип. 92. – C. 41] – зокрема, передбачено обов‘язкову державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі страховиків (перестраховиків) та отримання ліцензії на здійснення страхової діяльності, яка одночасно дає право на здійснення і перестрахової діяльності також.

Проте, зважаючи на самостійний та незалежний від страхової характер перестрахової діяльності, вважаємо за необхідне встановлення окремих вимог до порядку створення відповідних суб‘єктів.

Контроль (нагляд) за страховою (перестраховою) діяльністю. Виходячи з аналізу норм чинного законодавства, зокрема ст. 36 Закону України «Про страхування», цілком логічно дійти до висновку про те, що для України є притаманною модель державного нагляду за перестраховою діяльністю, при якій його здійснення відбувається на аналогічних для здійснення нагляду за страховою діяльністю засадах.

106

Господарське право та господарський процес

Існування такої ситуації, на наш погляд, є недопустимим, адже система державного нагляду за тією чи іншою господарською діяльністю може досягнути бажаного соціально-економічного ефекту лише тоді, коли вона буде враховувати специфічні, властиві лише даній діяльності, особливості, в даному випадку – перестрахової.

Нормативне регулювання страхової (перестрахової) діяльності. На сучасному етапі нормативно-правове регулювання перестрахової діяльності в Україні відбувається в основному за допомогою системи спеціального страхового законодавства, що регламентує порядок здійснення страхової та, відповідно, перестрахової діяльності як її частини, не встановлюючи для них, як правило, відмінних законодавчих вимог.

Таким чином, нормативно-правова база, яка присвячена окремим аспектам здійснення перестрахової діяльності в нашій країні, не надає можливості визначитися із нею (перестраховою діяльністю) як з самостійним та особливим видом підприємництва, що є суттєвою проблемою. Для вирішення якої, існує нагальна потреба формування окремої системи перестрахового законодавства, яка враховувала б всі особливості відповідної діяльності та забезпечила б на основі цього її адекватне нормативне регламентування [Войцеховська І. М. Перестрахове законодавство: стан та перспективи розвитку / І. М. Войцеховська. // Право і суспільство. – 2015. – № 6-2. – С. 58-59].

Висновки. Отже, на сучасному етапі державне регулювання страхової та перестрахової діяльності в Україні здійснюється на єдиних засадах та в межах однієї системи. Такий підхід, на наш погляд, є необґрунтованим, а тому, потребує зміни шляхом запровадження окремих систем державного регулювання відповідних видів господарської діяльності.

Науковий керівник – д.ю.н., проф. Пацурія Н. Б.

Ільгар Гахраманов

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студент 4 курсу

Процедурні аспекти продажу цілісного майнового комплексу господарського товариства

Актуальність теми дослідження обумовлена відсутністю чіткої регламентації процедури продажу цілісного майнового комплексу господарського товариства (далі – ЦМК) на рівні законодавства, а також наявністю деяких законодавчих колізій, що обумовлює труднощі при здійсненні правових та фінансових операцій з даним об‘єктом. Немає одностайності з приводу даного питання і серед науковців, що є цілком логічно, зважаючи на багатовимірність даної проблематики. Досить велика кількість вчених в своїх працях досліджували правову природу ЦМК як об‘єкта цивільних прав та порядку вчинення правочинів щодо нього. Зокрема вагомим є доробок В.А. Белова, О.П. Печеного, С.В. Кривобока, І.В. Спасибо-Фатєєвої, Бегичева А. В.

Одним із найбільших каменів спотикання є відсутність єдиного законодавчого визначення поняття ЦМК. Зокрема, ч. 2 ст. 191 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) оперує поняттям "підприємство як єдиний майновий комплекс", в той час як ч. 3 ст. 66 ГК Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 1 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" використовують конструкцію "цілісний майновий комплекс підприємства". Фактично мова йде про те, чим є майновий комплекс –

107

Господарське право та господарський процес

суб‘єктом чи об‘єктом права. З цього питання точиться багато дискусій між науковцями. Так, А. Грибанов вважає, що однією з основних ознак ЦМК є його можливість виступати самостійним суб‘єктом правовідносин та відповідати за зобов‘язаннями перед контрагентами всім своїм майном [Грибанов А. Предприятие: проблемы доктрины и законодательства / А. Грибанов // Хозяйство и право. – 2000. – № 5. – С. 38]. В. А. Бєлов розглядає майновий комплекс як правовий режим існування майна, що виступає складовими елементами комплексу [Белов В. А. Имущественные комплексы: Очерк теории и опыт догматической конструкции по российскому гражданському праву / В. А. Белов. — М., 2004. — С. 56]. Ми вважаємо, що дані поняття в законодавстві слід тлумачити як тотожні. Разом з тим, більш доцільно, на нашу думку, розглядати ЦМК саме як об‘єкт, а не суб‘єкт права, оскільки цілісний майновий комплекс складається з об‘єктів майна, які є різними за своєю матеріальною та правовою природою (рухомі та нерухомі). Такі об‘єкти обліковуються на балансі підприємства як активи. Це підтверджується і ч. 1 ст. 190 ЦК, яка визначає, що майном вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Ми з впевненістю можемо сказати, що ЦМК є сукупністю речей, що становить окрему річ з правовим режимом нерухомого майна, що ще раз підтверджує тезу, що ЦМК є об‘єктом, а не суб‘єктом права.

Якщо з прийняттям рішення про укладення договору купівлі-продажу ЦМК все досить зрозуміло, то аспект оцінки ЦМК є вельми суперечливим. Закон не встановлює обов‘язковість професійної оцінки ЦМК, однак передбачає можливість її проведення, у зв‘язку з чим існує Національний стандарт № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів", затверджений постановою КМУ від 29.11.2006 № 1655. В той же час, непроведення оцінки може мати наслідком виникнення суперечностей між контрагентами щодо ціни активу, а також податкових спорів щодо заниження ціни продажу ЦМК і зменшення показників фінансового результату до оподаткування. З іншого боку, оцінка майна є досить дорогою процедурою, а до складу ЦМК входить великий обсяг речей, що повинні оцінюватися як окремо, так і в синергії. Проведення оцінки призведе до значного підвищення ціни продажу, що може мати наслідком зрив транзакції, особливо, якщо в процесі юридичної, екологічної чи іншої перевірки (due diligence) будуть виявлені інші ризики.

Проблеми з відчуженням і набуттям ЦМК можуть виникнути на етапі укладення договору, оскільки законодавство не встановлює чіткої процедури вчинення посвідчувальних та реєстраційних дій щодо такого правочину. Зокрема, правочини щодо ЦМК, відповідно до ст. 657 ЦК, посвідчуються укладаються в письмовій формі і підлягають нотаріальному посвідченню. У той же час, ми розуміємо, що до договору купівлі-продажу складається додаток з переліком всіх речей, що входять до складу ЦМК, в тому числі рухомих. Це може призвести до неправильного розуміння сторонами предмету договору, внаслідок чого останні можуть проігнорувати нотаріальне посвідчення договору та державну реєстрацію речового права (права власності) на ЦМК, що необхідна згідно зі ст. 5 ЗУ "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Існує також доволі багато проблем бухгалтерського обліку ЦМК. Зокрема, наявні два нормативно закріплені підходи: перший полягає у відображенні ЦМК на балансі як єдиного об‘єкта за дебетом рахунку 10 - в листі Мінфіну від 06.09.2005 р. № 31-04200- 20-16/18941; другий стверджує, що доцільно відображати кожен об‘єкт окремо. На нашу думку, другий підхід є більш доцільним, оскільки за першого неможливим стає нарахування амортизації активів, а по-друге, значно ускладнюється відчуження ЦМК.

108

Господарське право та господарський процес

Висновки та пропозиції: проблеми та законодавчі прогалини у регулюванні продажу ЦМК існують на всіх етапах переддоговірних, договірних та післядоговірних відносин. На нашу думку, ці проблеми можна вирішити шляхом розроблення окремого нормативного акту, що передбачав би порядок здійснення операцій з відчуження ЦМК. Необхідність швидких змін у регулюванні даного інституту пов‘язані з курсом України на залучення іноземних інвестицій, що апріорі передбачає наявність чітких та транспарентних процедур продажу такого специфічного об‘єкта цивільних прав як цілісний майновий комплекс.

Науковий керівник – к.ю.н., асист. Пожоджук Т. Б.

Ганна Глущенко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 2 курсу ОР «Магістр»

Особливості правового регулювання припинення корпоративного інвестиційного фонду

Проблематика правового регулювання припинення інститутів спільного інвестування (далі – ІСІ) є недостатньо дослідженою. Актуалізує зазначену проблему і той факт, що з 1 січня 2014 року набула чинності нова редакція Закону України «Про інститути спільного інвестування». З огляду на це, більшість наукових праць, що були написані до 2014 втратили свою актуальність.

Найбільш повно питання діяльності ІСІ досліджували в своїх дослідженнях такі вчені: О.А. Слободян, О.Ю. Кампі, О.В. Гарагонич, М.В. Мащенко, В.В. Поєдинок, О.М. Вінник, Г.М. Шовкопляс, О.В. Кологойда. Поряд з тим, жодних із зазначених вчених детально не досліджував особливості припинення корпоративного інвестиційного фонду (далі - КІФ).

Важливою новелою Закону «Про ІСІ» є припинення корпоративного інвестиційного фонду (КІФ) виключно шляхом ліквідації (ст. 39). Зазначене правове регулювання суттєво відрізняється від попереднього Закону «Про ІСІ», яким дозволялось припинення і шляхом реорганізації. Окрім того, Закон «Про ІСІ» забороняє зміну типу та виду ІСІ, класу спеціалізованого або кваліфікаційного ІСІ та його належність до біржових або венчурних ІСІ. З огляду на це, при бажанні фонду змінити тип або вид єдиним можливим варіантом такого ІСІ є його ліквідація і створення нового з іншим видом, типом, приналежністю до класу. Цікаво, що в перехідних положеннях Закону «Про ІСІ» передбачена норма, що суперечить цьому положенню, яка дозволяла диверсифікованим відкритим та інтервальним фондам змінювати свою спеціалізацію протягом року після набрання чинності цим Законом. Так, за статистикою Української асоціації інвестиційного бізнесу в кінці 2014 року 4 відкриті фонди стали відкритими спеціалізованими, а один інтервальний – інтервальним спеціалізованим [Аналітичний огляд ринку управління активами за 4й квартал 2014 року, підготовлений Українською асоціацією інвестиційного бізнесу. [Електронний ресурс]: - Режим доступу: http://www.uaib.com.ua].

Вважаємо, що законодавчі обмеження щодо припинення діяльності фонду виключно шляхом ліквідації не є виправданими. Зокрема, не вбачається логічним обмежувати фонд в праві змінювати напрями здійснення інвестицій. На наш погляд, доцільним вбачається

109