Том 2_Актуальні питання державотворення_КНУ_2016

Цивільне та міжнародне приватне право

Володимир Дмитренко

НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Г. Бурчака НАПрН України аспірант відділу приватного права

Проблемні питання виконання іпотечного зобов’язання

За сучасних умов іпотека залишається одним із найбільш поширених та надійних видів забезпечення виконання зобов‘язань, що виникають з кредитних договорів. Однак, незважаючи на значну кількість наукових джерел із зазначеної проблематики, чимало проблемних питань інституту іпотеки залишаються дискусійними та потребують подальшого дослідження. Одним з таких питань є виконання іпотечного зобов‘язання, оскільки саме в цій сфері виникає значна кількість судових спорів, що пояснюється недостатньою увагою з боку як законодавця, так і науковців до питання правової регламентації механізму виконання іпотечного зобов‘язання.

Дана проблематика знаходиться у площині дискусійного серед науковців питання щодо зобов‘язально-правової природи іпотеки, оскільки окремі вчені обстоюють виключно речово-правовий характер іпотечних відносин. Не вдаючись у деталі дискусії, вважаємо за потрібне підкреслити очевидний двосторонній характер правовідносин, що виникають між іпотекодержателем та іпотекодавцем а також визначальну роль договору іпотеки, що виступає не лише підставою для виникнення іпотеки, а й встановлює порядок виникнення, зміни та припинення цивільних прав та кореспондуючих їм обов‘язків у іпотекодавця та іпотекодержателя.

Вказане, на нашу думку, достатньою мірою свідчить про зобов‘язальну природу, притаманну принаймні окремим елементам іпотечних правовідносин.

Правовий режим виконання іпотечного зобов‘язання, що виникає у іпотекодавця перед іпотекодержателем, визначається нормами глав 48 та 49 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435-IV (далі – ЦК України) та Закону України «Про іпотеку» від 05.06.2003 р. № 898-IV.

Серед проблемних питань у вказаній сфері окремого розгляду потребують питання, пов‘язані зі строком дії іпотечного договору, як часового проміжку, протягом якого іпотечне зобов‘язання підлягає виконанню.

У наведеному контексті заслуговує на увагу норма ч. 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку», відповідно до якої іпотека має похідний характер від основного зобов‘язання і є дійсною до припинення основного зобов‘язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Разом із тим необхідно зазначити, що нормою ч. 1 ст. 17 Закону України «Про іпотеку» серед інших підстав припинення іпотеки встановлено, що іпотека припиняється у разі припинення основного зобов‘язання або закінчення строку дії іпотечного договору. Однак на підставі п.п. 4 п. 2 Прикінцевих положень Закону України «Про іпотечні облігації» від 22.12.2005 р. № 3273-IV вказана норма була доповнена словосполученням «або закінчення строку дії іпотечного договору».

Зазначені зміни спричинили виникнення деяких проблем:

теоретичного характеру – пов‘язаних із загальною проблематикою змісту понять «строк» та «термін» і, відповідно, розуміння, чи є строк договору іпотеки істотною умовою договору іпотеки;

практичного характеру – що стосуються пошуку відповідей на питання: чи може умова договору іпотеки про його дію до припинення основного зобов‘язання вважатись строком договору іпотеки; яким є строк дії договору іпотеки, якщо іпотека встановлена

30

Цивільне та міжнародне приватне право

кредитним договором або договір іпотеки визначений невід‘ємною частиною кредитного договору?

Значної актуальності набуло питання, чи може умова договору іпотеки про його дію до припинення основного зобов‘язання вважатись строком дії договору іпотеки.

Правова позиція Верховного Суду України, що випливає з постанов від 17.09.2014 р. у справі № 6-53цс14, від 17.09. 2014 р. у справі № 6-6цс14, від 21.05.2012 р. у справі № 6- 68цс11, а також позиція Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, сформульована у постанові №5 від 30.03. 2012 р., полягає у тому, що посилання на повне виконання боржником своїх зобов‘язань перед банком не є встановленням сторонами строку дії договору, оскільки не відповідає поняттю строку (терміну) в розумінні статей 251 та 252 ЦК України.

На думку вищих судових органів, відповідно до ч. 1 ст. 251 та ч. 1 ст. 252 ЦК України строком є певний період у часі, із закінченням якого пов‘язана дія чи подія, що має юридичне значення, і визначається він роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, а не посиланням на подію, яка має настати. Вказівкою на подію, яка має неминуче настати, визначається термін – певний момент у часі, з настанням якого пов‘язана дія чи подія, що має юридичне значення.

Посилання на повне виконання основного зобов‘язання не є подією, яка повинна неминуче настати, а швидше є подією, можливість настання якої є ймовірною, тобто не відповідає закріпленому в нормі критерію «неминучості». Тому в розумінні приписів ст. 252 ЦК України посилання на повне виконання зобов‘язання в обґрунтування строку дії договору не є ні строком, ні терміном. А відтак, умова договору (в тому числі іпотечного) про його дію до повного виконання забезпеченого зобов‘язання не є встановленням сторонами строку дії даного договору.

Вважаємо, що вказане питання є дискусійним, у світлі неоднакового використання законодавцем поняття «строк» у ЦК України та більш широкого обсягу цього поняття, вжитого у ч. 1 ст. 631 ЦК України. На нашу думку, потребує подальшого дослідження підхід, згідно з яким строк дії договору іпотеки виступає лише часовим проміжком, протягом якого здійснюється виконання іпотечного зобов‘язання, а отже – припинення договору іпотеки може бути пов‘язане з настанням відкладальної обставини згідно з ч. 1 ст. 212 ЦК України. При цьому, строк (період у часі) від набрання чинності договором іпотеки до настання відкладальної обставини, з якою пов‘язане його припинення, і виступатиме строком дії іпотечного договору.

З огляду на викладене, проблемні аспекти виконання іпотечного зобов‘язання потребують подальшого дослідження у науці цивільного права.

Науковий керівник – д.ю.н., проф., академік НАПрН України Луць В.В..

Оксана Залізко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет аспірант 1 року навчання

Роль Спортивного арбітражного суду у вирішенні спортивних спорів

Спорт, особливо професійний, не може існувати без конфліктів. Усе частіше виникають спори з контрактних зобов‘язань клубів, гравців чи тренерів: дострокове розірвання контракту в односторонньому порядку, невиконання однією із сторін своїх

31

Цивільне та міжнародне приватне право

обов‘язків (невиходи на матчі, прогули тренувань та інші), порушення антидопінгових правил тощо. Саме тому необхідний ефективний механізм врегулювання спортивних спорів. З одного боку, є суди загальної юрисдикції, з іншого — органи спортивного правосуддя як на національному рівні (в Україні вони розвинені у незначній кількості видів спорту), так і на міжнародному (міжнародні органи правосуддя з окремих видів спорту, найвищим органом є Спортивний арбітражний суд (САС)). Більшість науковців звертають увагу на те, що звичайні суди не пристосовані розглядати спортивні спори.

Найефективнішим способом вирішення спортивних спорів є спортивний арбітраж. В Україні не створено спортивного арбітражу, призначеного для вирішення всіх або деяких видів спорів. Щодо міжнародної практики, то на даний час успішно функціонують: міжнародний Спортивний арбітражний суд, спортивні арбітражні комісії (суди) у Бельгії, Німеччині, Іспанії, Італії, Франції та інших країнах світу.

Найбільш авторитетним і професійним органом з вирішення спортивних спорів є Спортивний Арбітражний суд (місце знаходження - Лозанна, Швейцарія), до компетенції якого належить розгляд спорів різного характеру, що виникають в спорті і будь-якій діяльності, пов'язаній зі спортом. CAС формує колегії, які вирішують спори шляхом арбітражного розгляду та/або медіації, відповідно до Процедурних правил. В рамках міжнародного Спортивного арбітражного суду створено дві палати: Палата звичайного арбітражу, яка покликана вирішувати спори приватного характеру, що безпосередньо виникають в спортивній практиці, та Палата апеляційного арбітражу, яка повинна виносити рішення по апеляціях.

Палата апеляційного арбітражу формує колегії, до повноважень яких віднесено вирішення спорів щодо рішень федерацій, асоціацій або інших спортивних органів, якщо це передбачено їх статутами або регламентами, або спеціальною угодою. На даний час, більшість національних та міжнародних спортивних організації визнали CAС як остаточну апеляційну інстанцію для міжнародних спорів. Крім того, відповідно до Всесвітнього антидопінгового кодексу САС є єдиним органом, що розглядає апеляції з даної категорії справ.

Відомий дослідник правового регулювання відносин у сфері спорту Луїз Рейлі (Louise Reilly), крім звичайної та апеляційної процедури також виділяє ad hoc (розгляд, який здійснюється спеціальною палатою, що розглядає спори під час Олімпійських ігор та інших великих спортивних заходів) та медіацію, яка широко не використовується, але пропонується всім сторонам до звичайної арбітражної процедури [Louise Reilly, Introduction to the Court of Arbitration for Sport (CAS) & the Role of National Courts in International Sports Disputes, An Symposium, 2012 J. Disp. Resol. (2012) p. 65]. Система медіації CAС діє відповідно до Правил медіації CAС. Ієн Блекшоу (Ian Blackshaw) також виділяє 4 процедури. Проте, на відміну від Луїза Рейлі (Louise Reilly), він не виділяє ad hoc, натомість вказує про процедуру консультацій, яка дозволяє певним суб'єктам в сфері спорту звертатись до CAС за консультативними висновками [Ian Blackshaw, ‗The Court of Arbitration for Sport: An International Forum for Settling Disputes Effectively

―Within the Family of Sport‖‘ (2003) 2(2) p. 66]. Зокрема, Міжнародний Олімпійський Комітет (надалі – МОК), міжнародні федерації, національні олімпійські комітети, асоціації, визнані МОК, організаційні комітети Олімпійських ігор можуть клопотати перед САС дати консультативний висновок з будь-якого юридичного питання, що стосується практики розвитку спорту або будь-якої фізичної та спортивної активності, не пов'язаного безпосередньо з виникненням спорів.

32

Цивільне та міжнародне приватне право

Слід зазначити, що САС відіграє ключову роль при вирішенні спортивних спорів. Даний орган є найавторитетнішим, про що свідчить кількість звернень до нього. В. Кузін зазначає, що за роки діяльності суд врегулював ряд суперечок в якості арбітражного органу, в результаті чого були, наприклад, винесені рішення про розірвання трудового контракту з тренерами і ексклюзивного контракту на радіотрансляцію спортивних змагань; констатовано наявність в одній з міжнародних федерацій дискримінації з приводу участі спортсменів однієї з національних федерацій в кваліфікаційних змаганнях; проведено чітке розмежування між подвійним громадянством гравця і його єдиною спортивною приналежністю [Кузин В.В., Кутепов М.Е., Холодняк Д.Г. Спортивный арбитраж. - М.: "Физкультура, образование, наука". - 1996. - с. 35].

Аналіз практики САС свідчить, що хоча багато рішень CAС як і раніше становлять футбольні та антидопінгові звернення, проте, в даний час, САС охоплює набагато ширший спектр пов'язаних зі спортивними змаганнями спорів в рамках спортивних правил і договорів, і має місце значне збільшення звернень щодо комерційних розбіжностей у контрактах.

Наразі, в юридичній науці, домінуючою є позиція, що немає життєздатної альтернативи САС, який може вирішити міжнародні спортивні спори, швидко і без зайвих витрат.

Зважаючи на вище викладене, слід зазначити, що CAС є одним з найефективніших способів вирішення спорів. Міжнародний Спортивний арбітражний суд безпосередньо розглядає спори, що виникають в сфері спортивної діяльності, як арбітражний орган першої та апеляційної інстанції. Міжнародний Спортивний арбітражний суд є єдиним компетентним судовим органом по апеляціях проти рішень внутрішніх інстанцій. Застереження про це вже внесені до статутів та інших регламентуючих діяльність документів різних спортивних організацій.

Науковий керівник – д.ю.н., проф. Діковська І.А.

Антон Іваницький

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студент 3 курсу

Правова природа банківської гарантії

Актуальність теми дослідження обумовлена поширенням та активним використанням таких механізмів правового регулювання приватно-правової сфери, як банківська гарантія. За радянських часів Цивільний кодекс Української РСР 1963р. фактично прирівнював цей засіб забезпечення виконання зобов‘язань до підвиду поруки та, таким чином, дещо обмежено визначав його правову природу у порівнянні з викладеними положенням у Цивільному кодексі України 2003р. Надаючи нового змісту гарантії та виокремивши її у окремий повноцінний засіб забезпечення виконання зобов‘язань, вітчизняний законодавець заклав основи субінституту банківської гарантії.

Гарантія являє собою засіб забезпечення виконання зобов‘язань, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов‘язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов‘язання боржника. Дана дефініція поняття міститься у ст.560 Цивільного кодексу України 2003р. На нашу думку, хоча дане

33

Цивільне та міжнародне приватне право

визначення вдало розкриває деякі сторони правової конструкції гарантії, але всерівно не дає всебічного розуміння даної категорії. Більш вдале визначення міститься у Положенні про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004р. №639, яке встановлює, що гарантія – це спосіб забезпечення виконання зобов‘язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов‘язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім свої зобов‘язань у повному обсязі або їх частину в разі пред‘явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

По-перше, незрозумілим є конструкція «гарант гарантує», яка набуває конкретизованого змісту в Положенні, шляхом застосування конструкції «банк-гарант приймає на себе грошове зобов‘язання сплатити кошти…».

По-друге, Положення вказує, що гарант приймає на себе саме грошове зобов‘язання, з чого можна зробити висновок про те, що об‘єктом даного правовідношення не можуть виступати товари, послуги, роботи і тд. Вони набувають грошового еквіваленту.

У міжнародній та вітчизняній практиці саме банківські гарантії користуються популярністю а правове регулювання приділяє найбільшу увагу, тому в даній праці поняття «гарантія» та «банківська гарантія» дещо ототожнюються.

Хоча й Цивільний Кодекс України беззаперечно відносить гарантію до інституту засобів забезпечення виконання зобов‘язань (Глава 49), варто усвідомлювати, що категорія «банківська гарантія» існує на межі правового та економічного розуміння. Так, Онищенко Г.В., Петренко П.Д. зазначають, що «після виконання банком свого обов‘язку принципал зобов‘язаний буде протягом встановленого часу (ознака строковості) повернути банку сплачену суму (ознака повернення – через реалізацію банком права на регрес), а також сплатити банку певну винагороду за надану послугу (ознака оплатності). З цього випливає, що з економічної точки зору непокрита банківська гарантія є кредитом»[Онищенко Г.В., Петренко П.Д. Банківські гарантії: монографія.- К.:Алерта,

2014. – с.77].

Банківська гарантія наділена характерними особливостями, що дають змогу виокремити її з-поміж інших засобів забезпечення виконання зобов‘язань. Варто зазначити, що унікальним явищем є незалежність гарантії від основного зобов‘язання, що передбачено рядом нормативних актів, у першу чергу ст.562 Цивільного кодексу України. Самостійний характер гарантії становить виняток із загального правила ч.2 ст.548 ЦК України, яка встановлює, що «недійсне зобов‘язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов‘язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом». Дану особливість вдало описано у вже згаданій праці Онищенко Г.В. та Петренко П.Д., які стверджують, що «сама банківська гарантія «залежить» від основного зобов‘язання, проте гарантійне зобов‘язання, що міститься у гарантії, є незалежним від юридичної долі первісного правочину. Іншими словами, банківська гарантія видається у забезпечення виконання основного зобов‘язання (не було б його, не було б і гарантії), але з моменту видачі гарантії гарантійне зобов‘язання втрачає свій юридичний зв'язок із основним зобов‘язанням та отримує «незалежність»…» [Онищенко Г.В., Петренко П.Д. Банківські гарантії: монографія.- К.:Алерта, 2014. – с.92-93]. На це вказує й Постанова пленуму Вищого господарського суду України від 25.05.2013 №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», п.3.15 якої зазначає, що у силу

34

Цивільне та міжнародне приватне право

припису частини другої статті 548 ЦК України визнання правочину недійсним тягне за собою наслідки у вигляді визнання недійсними правочинів, спрямованих на забезпечення виконання зобов'язання, яке виникає з цього правочину, навіть якщо самі по собі вони відповідають вимогам закону. Виняток становить гарантія, оскільки згідно зі статтею 562 названого Кодексу вона не залежить від основного зобов'язання.

Другою визначальною ознакою банківської гарантіє є її особливий суб‘єктний склад. На відміну від поруки, де особою поручителя може виступати широке коло суб‘єктів, «гарантом за гарантією може виступати тільки спеціальний суб‘єкт, який відповідає вимогам законодавства та має відповідну ліцензію» [Цивільне право України. Особлива частина: підр./за ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової, Р.А. Майданика.– 4-те вид., стереотипне.– К.:Юрінком Інтер, 2014.– с.87]. Варто зазначити, що у відповідних гарантійних правовідносинах може брати участь не лише «класично» три сторони (гарант, бенефіціар та принципал), а й більше, в залежності від конкретної ситуації. Так, контргарантія передбачає, як мінімум, чотири сторони правовідношення (гарант, контргарант, бенефіціар, принципал), так само як і супергарантія, підтверджуюча гарантія та ін.

Викладене дає змогу усвідомити важливість та значущість такого засобу забезпечення виконання зобов‘язань, як банківська гарантія а також зробити висновок про необхідність подальшого вивчення глибинної правової природи цього явища.

Науковий керівник – д.ю.н., проф. Дзера О.В.

Віра Іванчук

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 1 курсу

Договір про надання косметологічних послуг: поняття, форма та зміст

Актуальність дослідження полягає в тому, що у сучасному українському суспільстві широкого попиту набувають косметологічні послуги. Проте до цих пір Україною не розроблено загальної державної політики в царині косметології, що полягає у потребі в ґрунтовного дослідження цивільно-правового регулювання важливого питання у сфері косметології, а саме: співвідношення порядку укладення та реалізації договору про надання косметологічних послуг із правовим режимом медичної діяльності, що становить зміст цієї послуги.

Поняття косметологічна послуга слід розуміти як один з видів медичної допомоги, що спрямований на покращення зовнішності людини, на лікування чи маскування косметичних дефектів, викликаних захворюваннями, вродженими або віковими змінами організму. Надається з метою зміни психофізичного стану людини і задоволення її естетичних потреб. Косметологічні послуги можна класифікувати із тих самих підстав, що і будь-які інші медичні послуги, виходячи із чинних класифікаторів медичних послуг [Галузевий класифікатор «Довідник медичних процедур (послуг) та хірургічних операцій» - [Електронний ресурс]. - Режим доступу: www.garvis.com.ua/dovidnyk/nsi/help/ru.html?print=1].

Отже, підставою виникнення правовідносин щодо надання косметологічних послуг є договір про надання косметологічних послуг (далі - Договір). Згідно з нормами цивільного кодексу України, майнові відносини, що виникають в межах договору про надання послуг регламентуються статтею ст. 901 ч. 1 ЦК України. Згідно з положенням

35

Цивільне та міжнародне приватне право

даної статті договором про надання косметологічної послуги є угода, в силу якої одна сторона - виконавець, тобто особа, яка здійснює медичну діяльність, зобов'язується надати іншій стороні - замовнику (споживачу) медичну послугу (косметологічну послугу), спрямовану на покращення зовнішності людини, на лікування чи маскування косметичних дефектів, викликаних захворюваннями, вродженими або віковими змінами організму, яка надається з метою зміни психофізичного стану людини, а також задоволення її естетичних потреб, на підставі заяви замовника та згідно з вимогами, які визначені законодавством про охорону здоров'я, а замовник у свою чергу зобов'язується оплатити цю послугу.

Істотною умовою договору про надання косметологічних послуг є предмет договору,

асаме: дії або діяльність, метою яких є проведення косметологічного втручання. Проте предметом договору повинна бути лише косметологічна послуга, яка має самостійне закінчене значення для конкретного замовника (споживача).

При укладанні такого виду договору основним об'єктом є зовнішність людини, а додатковим об'єктом - здоров'ю, що й обумовлює медичний характер даної послуги. Причому якщо на основний об‘єкт вплив косметологічної послуги має бути максимальним, то на додатковий - мінімальним. Слід підкреслити, що зовнішність людини, як особливий вид нематеріального блага, не зазначений в ЦК, що є порушенням права замовника косметологічної послуги на самостійне визначення, використання і недоторканність свого зовнішнього (індивідуального) вигляду.

Виконавець Договору зобов‘язаний гарантувати бажаний для споживача послуг результат. Тому результат слід включити до предмету договору. Проте оцінюючи ефективність, необхідно також враховувати час, необхідний для досягнення ефекту для споживача.

Зміст (права та обов‘язки сторін) договору теж є важливою умовою Договору, які слід регламентувати згідно з положенням Закону України «Про захист прав споживачів».

Відповідно до ст. 43Основ законодавства України про охорону здоров`я, необхідною попередньою умовою медичного втручання є інформована добровільна згода громадянина [Основи законодавства України про охорону здоров`я: Закон України від 19 листопада 1992 року № 2801-ХІІ (редакція від 1 січня 2013 р.) // Відомості Верховної Ради України. – 1993. - №4. – Ст. 19]. Забезпечити споживача послуги даною інформацією можна лише за допомогою покладання на виконавця послуги обов‘язку повного інформування споживача та отримання від останнього згоди у письмовій формі,

атакож визначити хто прописує склад косметологічних послуг: замовник чи виконавець. Саме це зможе виправдати останньої під час судового засідання стосовно не настання бажаного результату для замовника.

Косметологічні послуги можуть надаватися лише лікарями, що мають сертифікат фахівця дерматовенеролога або хірурга та відповідну підготовку у сфері косметології або пластичної хірургії. Обов'язком ж споживача є повідомити лікарю всі необхідні для проведення косметологічного втручання відомості, а обов`язком лікаря є провести обстеження перед медичним втручанням, обсяг якого залежить від складності косметологічної послуги.

Однією з найістотніших умов договору є ціна, а у випадках формування суми договору шляхом додавання вартості усіх проведених маніпуляцій, слід зобов‘язати виконавця вказувати в договорі максимальну вартість його послуги.

36

Цивільне та міжнародне приватне право

Наступною важливою умовою договору є якість косметологічних послуг. Косметологічну послугу можна визнати якісною тільки у випадку досягнення результату, що був гарантований при укладенні договору.

Необхідною умовою для договору є умова про строк виконання договору. У досліджуваному договорі необхідно розрізняти строк початку та строк закінчення проведення послуг. Тому вважаємо за доцільне у договорі зазначати два вище згадані строки.

Отже, договір про надання косметологічних послуг стане гарантом надання якісних косметологічних послуг, без шкоди здоров'ю та зовнішності людей.

Науковий керівник – д.ю.н., проф. Дзера О.В.

Катерина Ільющенкова

Національна академія прокуратури України аспірант

Юридична модель трансплантології в Україні та досвід зарубіжних країн

Україна займає останнє місце в Європі по трансплантації органів. Статистичні дані проведення трансплантацій свідчать, що Україна на населення 45,2 млн у 2013 році здійснила 154 трансплантації, з них 132 проведено від живого донора, і тільки 11 від посмертних донорів [Newsletter transplant. - International figures on donation and transplantation 2013: 2014 European Organ Donation Congress, (Hungary, Budapest – 3-5 October 2014) – Vol. 19. – № 1. – 2014. – С. 94]. Донорство органів та інших анатомічних матеріалів людини регулюється Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» від 16.07.1999 року. Законодавство України закріплює «презумпцію запиту згоди», заборону торгівлі органами, живим донором може бути лише подружжя або близький родич, донор – дієздатна, повнолітня особа, показання лікаря як для реципієнта, так і для донора.

Світовим лідером у трансплантації органів виступає Іспанія. Статистика показує, що у країні-лідері за 2013 рік на населення 46,9 млн 4167 (88,8) трансплантацій, лише 405

проведено від живого донора [Newsletter transplant. - International figures on donation and transplantation 2013: 2014 European Organ Donation Congress, (Hungary, Budapest – 3-5 October 2014) – Vol. 19. – № 1. – 2014. – С. 94]. Комплекс заходів, які застосувала Іспанія називається «Іспанська модель трансплантації». Основи такої моделі закріплені у Законі Іспанії, Ley 30/1979, De 27 De Octubre, sobre extraccion y transplante de organos та інших нормативно-правових актах, наприклад, RD 1723/2012, de 28 de Diciembre, sobre donación y trasplante de órganos. Характеризуючи зазначену модель, можна виділи наступні аспекти: 1. Базується на двох підходах – системний та організаційний. 2.Проведення курсів, які спрямовані на розвиток посмертного донорства. 3.Комунікаційна політика НОТ і його мережі заснована на чотирьох основних принципах: цілодобова гаряча лінія для консультації; контакт з журналістами побудований через зустрічі, спрямовані на вивчення взаємних потреб; доведення до відома будь-яких повідомлень безпосередньо; простий і постійний доступ до ЗМІ. 4.Фінансове забезпечення здійснюється в межах системи громадської охорони здоров‘я [Rafael Matesanz, Beatriz Domı´nguez-Gil, Elisabeth Coll, Gloria de la Rosa and Rosario Marazuela Spanish experience as a leading country: what kind of measures were taken?. - European Society for Organ Transplantation. – 2011. – №24.

– С. 333–343].

37

Цивільне та міжнародне приватне право

Іспанську модель трансплантології як універсальний комплекс заходів, практикують і в інших державах. Зокрема, Італія, Португалія, Хорватія та інші.

Схожа модель трансплантології застосовується в Королівстві Бельгія. Так, Закон Бельгії «Про вилучення і трансплантацію органів» від 13 липня 1986 року (Wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen) закріпив «презумпцію згоди» та основні аспекти правового регулювання трансплантології. Зазначений Закон досконаліше закріплює права людини і громадянина у сфері трансплантації, ніж більшість країн Європи. «Презумпція згоди» обумовлена громадянством або постійним місцем проживання в Бельгії (ст.10). Тобто, на іноземців та осіб без громадянства, які не проживають постійно у цій державі не поширюється посмертне донорство без надання прижиттєвої згоди. Крім цього, ст.10 Закону Бельгії закріплює право відмови від донорства після смерті. Особи, які досягли 18 років, вправі відмовитися від донорства, а також родичі, які проживали разом з померлим, мають право заборонити вилучення органів після смерті близької людини. Якщо особа недієздатна або іншим чином не може виразити своє волевиявлення, то це роблять законні представники. Цікаво те, що якщо донор за життя закріпив бажання бути донором після смерті (рішення повинне бути погоджене з близькими родичами, які проживали разом з ним), то незалежно від думки родичів відбудеться вилучення органів з тіла померлого.

Бельгія – країна-лідер у сфері розподілу донорських органів. Юридичною основою цієї системи є Королівський Указ від 30 жовтня 1986 року. Система розподілу донорських органів і тканин передбачає Реєстр відмов від акту донорства і реєстрація в якості донора. Злагоджена процедура систематизації інформації щодо згоди або відмови стати донором дає можливість в короткі терміни встановити, чи є дана особа донором [Гребенникова К. В. Реализация модели презупции согласия на донорство в Королевстве Бельгии / К. В. Гребенникова // Современные наукоемкие технологии. – 2013. - №6. –

С. 141–142].

Законодавство всіх країн Європи ґрунтуються на основоположних правах і свободах людини, Україна не виключення. Тому, законодавство України відповідає принципам, які лежать в основі міжнародно-правових актів, які стосуються охорони здоров‘я і трансплантації. Основною відмінністю між законами більшості країн Європи та України є закріплення різних моделей донорства. В Законі України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» закріплена «презумпція запиту згоди», з цим науковці і практики пов‘язують гостру нестачу донорських органів. Проте, якщо підходити до цього всебічно, то це не єдина проблема в розвитку трансплантології. Нестача донорських органів є проблемою комплексною, тому дорікати про нерозвинену систему реєстрації органів недоречно. В умовах адаптації українського законодавства до європейського, стверджувати про готовність суспільства до закріплення «презумпції згоди» ще рано. Головним недоліком в Законі України є обмеження подружжям або близькими родичами бути живими донорами для реципієнта. Це викликає великі проблеми на практиці, адже особи, яким необхідна пересадка органів або інших анатомічних матеріалів людини змушені з близькими для них людьми, які погодилися на вилучення у них гомотрансплантанта, їхати у країни, де проведення трансплантації при таких умовах дозволено. Таким чином, громадяни України неналежним чином забезпечені правом на життя та здоров‘я, так як пересадка органів за кордоном вимагає багато витрат та часу. Тому пропоную внести зміни у законодавство про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини, розширивши коло реципієнтів. Внести зміни в організацію інформаційної політики у цій сфері, таким чином підготувати

38

Цивільне та міжнародне приватне право

суспільство до зміни моделі донорства на «презумпцію згоди», а перехідною моделлю закріпити «інформаційну» в ході застосування якої визначити готовність суспільства до пожертвування органів.

Науковий керівник – к.ю.н. Слободян О.М.

Елена Караваева

Гомельский государственный университет имени Франциска Скорины, юридический факультет старший преподаватель

кафедры теории и истории государства и права

Мария Панченко

Гомельский государственный университет имени Франциска Скорины, юридический факультет студентка 5 курса

О понятии «улучшение жилищных условий»

На современном этапе совершенствования жилищного законодательства государство ориентируется на создание такой правовой базы, которая бы соответствовала положениям Конституции Республики Беларусь о праве граждан на жилище и позволила бы повлечь за собой возникновение новых возможностей улучшения гражданами жилищных условий. В силу ст. 48 Конституции Республики Беларусь государство берет на себя обязанность содействовать каждому в приобретении жилого помещения любым доступным для него способом.

Всех граждан, желающих улучшить свои жилищные условия, можно разделить на две большие группы: 1) нуждающиеся в улучшении жилищных условий и состоящие на учете нуждающихся в улучшении жилищных условий; 2) не состоящие на таком учете ввиду отсутствия оснований [Мощук, С. Еще раз о понятии «нуждаемость в улучшении жилищных условий / С. Мощук // Юридический мир. – 2009. - №11. – С. 36-38].

Несмотря на широкое употребление такого словосочетания, как «улучшение жилищных условий», действующее жилищное законодательство Республики Беларусь не содержит данного определения. Улучшение жилищных условий — собирательный термин, заимствованный из советского жилищного права. Означает комплекс государственных мероприятий, направленных на решение проблемы обеспечения качественным жильѐм граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий.

Известно, что отсутствие необходимой дефиниции негативно сказывается на регулировании правоотношений в конкретной сфере. В нашем случае это происходит в области жилищных правоотношений, когда субъекты правоприменения трактуют нормы в свою пользу.

Указом Президента Республики Беларусь от 9.08.2011 г. №346 в Положение «Об учете граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, предоставление помещений государственного жилищного фонда» были внесены существенные изменения относительно определения граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Так, согласно п.п. 3.1.2 Положения 2005 г. нуждающимися в улучшении жилищных условий стали признаваться граждане, обеспеченные общей площадью жилого помещения менее 15 кв. м. (в г. Минске – менее 10) на одного человека, исходя

39