Том 2_Актуальні питання державотворення_КНУ_2016

Господарське право та господарський процес

прописати в законодавстві можливість зміни виду/типу фонду шляхом запровадженням можливості його реорганізації. Поряд з тим, при такому законодавчому закріпленні важливо захистити інтереси інвесторів, які голосують проти зміни виду/типу такого фонду.

Гарагонич О.В. Кампі О.Ю. також вважають, що такий підхід законодавця щодо припинення виключно шляхом ліквідації суперечить загальноприйнятій у Європейському Союзі практиці, а саме Директиві ЄС 2009/65/ЄС від 13 липня 2009 року, де чітко прописано механізм об‘єднання активів шляхом транскордонного злиття фондів UCITS незалежно від їх організаційно-правової форми або створення залежних структур (master-feeder structures). У зв‘язку з цим, науковці пропонують внести відповідні зміни до Закону, якими передбачити можливість реорганізації ІСІ шляхом злиття та приєднання [Гарагонич О.В., Бисага Ю.М., Кампі О.Ю., Белов Д.М. Інститути спільного інвестування. Правове регулювання господарської діяльності із спільного інвестування: Монографія / О. В. Гарагонич, Ю. М. Бисага, О. Ю. Кампі, Д. М. Белов. – К.: Гельветика.

– 216 с. – с. 58].

Закон «Про ІСІ» містить як загальні підстави припинення КІФ, які притаманні усім акціонерним товариствам, так і ті підстави, які притаманні виключно КІФ як особливому суб‘єкту господарювання. Так, до першого виду підстав належать, наприклад, такі підстави, як закінчення строку діяльності КІФ, зменшення вартості активів до рівня меншого, аніж мінімальний розмір статутного капіталу КІФ, відсутність реєстрації проспекту емісії акцій КІФ. Особливі підстави пов‘язані з особливість управління КІФ. До таких, наприклад, належить втрата ліцензії компанією з управління активами (далі – КУА) та/або зберігачем і не переукладання з ними договору протягом місяця в разі такої втрати; закінчення договору з КУА і не укладення нового (ч. 2 ст. 39 Закону).

Окреслені вище особливі підстави припинення КІФ спричинюють ризик діяльності КІФ, якщо з якихось причин КІФ вчасно не реагує на закінчення договору з КУА/зберігачем, або на анулювання їх ліцензії. Ситуація погіршується тим, що укладення договору з КУА/зберігачем є виключною компетенцією загальних зборів, а відтак, якщо наглядова рада такого КІФ протягом місяця не встигає провести позачергові загальні збори, а загальні збори не встигають прийняти рішення щодо вибору нової КУА/зберігача, в Комісії є підстави звернутися до суду з метою ліквідації такого КІФ. З огляду на це, доречним вбачається внесення змін в Закон «Про ІСІ», яким надати повноваження наглядовій раді КІФ щодо вибору тимчасового зберігача/КУА у випадках втрати ними ліцензії до моменту прийняття такого рішення загальними зборами.

В контексті проблем правового регулювання процедури ліквідації вважаємо за доцільне звернути увагу на один аспект такої ліквідації. Ні Закон України «Про ІСІ», ні Положення про порядок припинення корпоративного інвестиційного фонду що затверджений Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 19.11.2013 № 2606, не містить обмежень по строкам розрахунків з кредиторами, та з учасниками фонду. Так, в Положенні зазначено, що ліквідаційна комісія КІФ самостійно визначає строк розрахунків з кредиторами, затверджує Порядок про розрахунки, де визначає строки проведення розрахунків з учасниками такого фонду. Проте, жодного обмеження такого строку спеціальне законодавство не містить. Вважаємо, що відсутність норми щодо максимального строку розрахунків з кредиторами може призвести до зловживання ліквідаційною комісією правом на визначення такого строку.

Висновки. Пропонуємо внести наступні зміни до Закону «Про ІСІ»:

110

Господарське право та господарський процес

1.Запровадити можливість припинення КІФ шляхом реорганізації, закріпити механізм захисту інтересів інвесторів, які не погоджуються з такою реорганізацією;

2.Надати можливість наглядовій раді КІФ приймати рішення щодо вибору КУА, зберігача в разі анулювання їх ліцензії до моменту прийняття такого рішення загальними зборами;

3.Визначити строк розрахунків з кредиторами, учасниками при припиненні.

Науковий керівник – к.ю.н., доц. Лукач І. В.

Віталій Гуренко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студент 3 курсу

Правове регулювання концесійної діяльності в сфері будівництва, експлуатації автомобільних доріг

Актуальність теми дослідження обумовлюється тим, що за часи становлення ринкової економіки в Україні, а також в умовах сучасної економічної кризи спостерігається значне скорочення обсягів державного фінансування, довгострокового кредитування банківським сектором та невеликі обсяги іноземних інвестицій, у порівнянні з їх потребою, у будівництво автомобільних доріг. Саме це викликало необхідність у розробці та впровадженні нових механізмів залучення фінансових ресурсів доданого сектору економіки. Одним із таких механізмів виступає форма державно-приватного партнерства - концесія.

В Україні можлива передача автомобільних доріг загального користування в концесію. У свою чергу, віднесення доріг загального користування до розряду платних здійснюється з розрахунком державної стратегії розвитку у відповідності до окремого закону та при наявності альтернативного проїзду по дорозі, за яку не треба платити. Варто також зазначити, що платні автодороги залишаються в державній власності та не підлягають приватизації чи відчуженню. Відповідно до Закону України «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг», концесія – це надання концесієдавцем на підставі концесійного договору на платній та строковій основі концесіонеру права на будівництво та/або експлуатацію автомобільної дороги за умови взяття концесіонером на себе зобов'язань щодо її будівництва та/або експлуатації. Окрім даного закону, концесійна діяльність у сфері будівництва та експлуатації автомобільних доріг регулюється іншими нормативно-правовими актами: ЗУ «Про концесії», ЗУ «Про автомобільні дороги України», ЗУ «Про державно-приватне партнерство», а також програмними документами Кабінету Міністрів України, основним є постанова КМУ від 11 липня 2013 року «Про затвердження державної цільової економічної програми розвитку автомобільних доріг загального користування на 2013-2018 роки». Даною програмою передбачається забезпечення ефективного функціонування та розвитку мережі автомобільних доріг загального користування, будівництва та реконструкції 1,5 тис. кілометрів автомобільних доріг, проведення ремонту понад 24 тис. кілометрів автомобільних доріг за допомогою державного фінансування і залучення додаткових джерел фінансування на умовах державно-приватного партнерства (концесії). Зокрема, йдеться про такі об'єкти дороги: Краковець - Львів - Броди - Рівне, Щербаківка - Харків - Новомосковськ - Дніпропетровськ - Запоріжжя - Сімферополь, Ульянівка - Миколаїв -

111

Господарське право та господарський процес

Херсон - Красноперекопськ – Сімферополь, перша черга великої кільцевої автомобільної дороги навколо м. Києва від автомобільної дороги Київ - Знам‘янка до автомобільної дороги Київ - Чернігів - Нові Яриловичі з мостовим переходом через р. Дніпро.

Аналізуючи дану програму КМУ, можна виділити головну проблему її реалізації на практиці, а саме: вона є застарілою і потребує внесення змін, у зв'язку, з анексією Російською Федерацією АРК Крим, ми не можемо говорити про будівництво автомобільної дороги на умовах концесії до Сімферополя, як передбачається програмою, а також враховуючи нинішню складну економічну і політичну ситуацію в країні, ведення військових дій на Сході, в Україні відсутнє достатнє фінансування на її реалізацію, як зі сторони держави, так зі сторони приватних інвесторів, які втрачають інтерес до України.

Проте, це не єдині проблеми запровадження концесій у даній сфері. Законодавство України щодо регулювання концесійної діяльності в сфері будівництва та експлуатації автомобільних доріг було прийнято ще в 1998 році, але воно є «мертвим», оскільки, ще досі ніколи на практиці не застосовувалося. В Україні за цей період, майже 18 років, не було побудовано ні однієї дороги на підставі концесії. І основна проблема полягає саме в бездіяльності державних органів, які повинні були проводити конкурси та залучати інвесторів. Найвідомішою спробою здійснити будівництво такої дороги залишається проект будівництва концесійної автомобільної дороги Львів — Краковець (Львівська область), розроблений на виконання Указу Президента України від 4 липня 1998 р. № 739/98 щодо надання в порядку експерименту концесії на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги Львів – Краковець. Проте, крім розроблення проекту більше нічого не відбулося. Лише зараз знову піднімають питання щодо будівництва дороги Львів – Краковець. Вкінці 2015 року «Укравтодор» оголосив конкурс для приватних інвесторів на будівництво даної дороги, надійшло три пропозиції від серйозних компаній, одна з яких брала участь у будівництві тунелю під Ла-Маншем, але «Укравтодор» відхилив всі три пропозиції і відмінив конкурс. Проте, у першій половині 2016 року «Укравтодор» має оголосити новий конкурс на будівництво даної концесійної дороги. Фінансування буде на 100% залучати приватний інвестор, термін концесії – до 49 років. Звичайно, якщо цей проект буде реалізований, то це стане позитивним кроком до розширення концесійної діяльності в сфері будівництва та експлуатації автомобільних доріг.

У цьому аспекті, хотілося б наголосити ще на одній проблемі, яка заважає залученню іноземних інвесторів, а саме: питання розмежування об‘єкта концесії від земельної ділянки, на якій він розташований. Задля того, щоб приватний інвестор набув права на будівництво автомобільної дороги на підставі концесійного договору, він повинен додатково набути право на користування даною земельною ділянкою, наданою в установленому порядку для будівництва автомобільної дороги. Це свідчить про наявність додаткової процедури у вигляді оренди земельної ділянки, що значно зменшує зацікавленість з боку потенційних інвесторів. Це можна вирішити шляхом внесення змін до ч.3 ст.2 ЗУ «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг», зазначивши, що концесіонеру разом із правом на будівництво автомобільної дороги надається право користуватися даною земельною ділянкою у визначений концесійним договором строк.

Таким чином, сьогодні в Україні наявна законодавча база для запровадження концесійної діяльності в сфері будівництва та експлуатації автомобільних доріг, яка на практиці не реалізується. Хоча враховуючи нинішню економічну кризу та незначне державне фінансування, концесія могла би бути гарним вирішенням проблеми будівництва нових, якісних доріг в Україні із залученням іноземного інвестора.

Науковий керівник – к.ю.н., доц. Попова А.В.

112

Господарське право та господарський процес

Валерія Дударенко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 2 курсу ОР «Магістр»

Господарсько-договірний механізм страхування ризиків при здійсненні капітального будівництва в Україні

Актуальність теми дослідження обумовлена відмінністю доктринальних поглядів науковців на питання визначення окремого виду страхування добровільним чи обов‘язковим, наявність колізії законодавства і відсутність єдиного підходу до визначення порядку страхування ризиків при здійсненні капітального будівництва.

Законодавство визнає два види страхування: обов'язкове і добровільне. У науковій літературі склався широкий і вузький підходи до визначення страхування добровільним чи обов‘язковим. Зокрема, В.В. Шахов розділяє страхування на добровільне й обов‘язкове «за способом залучення в страхове співтовариство » [Шахов В . В. Страхование: Учебник / В. В. Шахов. – М. : Страховой полис, ЮНИТИ, 1997. – 311 с.. – С. 41]. Тобто, в широкому розумінні, передбачене в ч.5 ст. 318 Господарського кодексу «договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: страхування ризиків», вважається обов‘язковим видом страхування.

В. В. Луць розглядає страхування у вузькому підході, і зазначає, що добровільне страхування здійснюється на основі договору між страхувальником і страховиком. Види, умови і порядок проведення обов‘язкового страхування встановлюються відповідними актами законодавства України [Луць В. В. Система договорів за проектом нового Цивільного кодексу України / В. В. Луць // Вісник академіїправових наук України . – Харків : Право, 1997. – № 1. – С. 611]. Підтвердженням цієї позиції є положення ст. 5 закону України ―Про страхування‖ де мова іде про те, що забороняється здійснення обов'язкових видів страхування, що не передбачені цим Законом.

Вважаю, доречним робити поділ страхування на добровільне і обов‘язкове на підставі норм закону «Про страхування», а не приписів законодавця в цілому, тобто застосовувати вузький підхід.

Відповідно до цього страхування ризиків при здійсненні капітального будівництва є добровільним видом страхування і основним джерелом господарсько-договірний механізм.

Господарсько-договірний механізм страхування ризиків при здійсненні капітального будівництва в Україні це укладення суб‘єктами правовідносин договору страхування окремих видів ризиків при здійсненні капітального будівництва. Особливість такого договору обумовлена сааме страховим правом. Сфера страхування (капітальне будівництво) впливу на договір, фактично, не має, на мою думку.

Цивільним кодексом, Господарським кодексом і Законом України «Про страхування» передбачено визначення договору страхування. Найбільш влучне, на мою думку, міститься у законі «Про страхування», де визначається як письмову угоду між страхувальником і страховиком, згідно з якою страховик бере на себе зобов'язання у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату страхувальнику або іншій особі, визначеній у договорі страхування страхувальником, на користь якої укладено договір страхування (подати допомогу, виконати послугу тощо), а страхувальник зобов'язується сплачувати страхові платежі у визначені строки та виконувати інші умови договору.

113

Господарське право та господарський процес

Важливим елементом господарсько-правового механізму страхування окремих видів ризиків при здійсненні капітального будівництва є Правила страхування таких ризиків, що розробляються страховиком і затверджуються у законом встановленому порядку.

Судова практика визначила пріоритетність регулювання правовідносин між договором і Правилами страхування страховика. За позицією Верховного суду України первинним у взаємовідносинах сторін є договір, і якщо в ньому міститься посилання на правила страхування, то в такому випадку вони є обов‘язковими для обох сторін. Якщо ж зазначеного посилання у договорі немає, то суд не може посилатися на правила страхування, а має надати перевагу договору. Так само за наявності колізії положень правил страхування з положеннями договору страхування пріоритет слід надавати положенням договору, на які погодився страхувальник, підписуючи його [Судова практика розгляду цивільних справ, що виникають з договорів страхування: узагальнення судової практики Верховного суду України].

Таким чином, страхування окремих видів ризиків при здійсненні капітального будівництва є добровільним страхування, а господарсько-договірний механізм страхування ризиків при здійсненні капітального будівництва складає договір, який має пріоритетне значення, правила страхування видів ризиків страховика, що затвердженні у встановленому порядку і законодавство у сфері страхування.

Науковийкерівник – д.ю.н., проф. ПацуріяН.Б.

Микола Єрема

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студент 1 курсу ОР «Магістр»

Проблеми та перспективи законодавчого врегулювання статусу суб’єктів господарського права на прикладі окремих видів господарських товариств

Актуальність теми пов‘язана з тим, що правильне нормативне закріплення правового статусу суб‘єктів господарського права є запорукою розвитку як бізнесу зокрема, так і економіки держави загалом. В першу чергу це стосується господарських товариств. На сьогодні реалізація норм законодавства у цій сфері показує низку практичних проблем. Окремі норми права через свою юридичну неспроможність або недосконалість не діють взагалі. Чіткість та наукова обґрунтованість законодавчих формулювань у досліджуваному нами питанні дозволила б зробити наше господарське законодавство привабливим для інвесторів, а системне дослідження та реформування законодавчого інституту господарських товариств стало б поштовхом до розвитку національної економіки.

Якщо ми говоримо про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю (далі – ТОВ і ТДВ), повні і командитні товариства, то правовою основою їх діяльності є Господарський кодекс (далі – ГКУ), Цивільний кодекс (далі – ЦКУ), а також Закон України «Про господарські товариства». І вже на цьому етапі виникає питання стосовно доцільності регулювання одних і тих же питань одразу трьома базовими актами законодавства. На нашу думку, це ускладнює правозастосування, а також, призводить до великої кількості правових колізій. Зокрема, колізія спостерігається навіть у такому простому, на перший погляд, питанні, як визначення поняття окремих видів товариств.

114

Господарське право та господарський процес

Зокрема, у ЦКУ в частині 1 статті 140 закріплено легальне визначення поняття ТОВ, яке, між іншим, ніяким чином не характеризує особливостей ТОВ порівняно, наприклад, з ТДВ. До речі, визначення поняття ТДВ дається в частині 1 статті 151 ЦКУ і фактично повністю дублює частину 1 статті 140 ЦКУ. Виникає питання доцільності існування подібних норм-дефініцій, якщо такі норми не виконують свого призначення – не вирізняють одне поняття з-поміж подібних.

Приблизно таким же за змістом, хоча і з використанням дещо іншої термінології, є визначення поняття ТОВ, закріплене в частині 1 статті 50 Закону «Про господарські товариства». У той же час ГКУ в частині 3 статті 80 закріплює визначення, яке є найбільш повним і таким, що відображає сутність та особливості ТОВ. Те ж саме стосується і інших видів товариств. І якщо брати визначення окремих видів товариств за ГКУ як відправне начало, незрозуміло, чому у базовому Законі застосовуються такі недосконалі дефініції.

Щодо ЦКУ, то постає питання про необхідність скорочення або взагалі виключення Глави 8 ЦКУ як такої, що була необґрунтовано переписана українським законодавцем з ЦК Російської Федерації, без урахування того, що в РФ, на відміну від України, діє моністична система цивільного законодавства і Господарський кодекс (чи подібний) там відсутній. На підтвердження можна порівняти норми частини 1, 2 статті 140 ЦКУ і частини 1 статті 87 ЦК РФ. На наше переконання, ЦКУ у цьому питанні повинен містити лише загальні норми про юридичних осіб, а також згадку про господарські товариства в контексті потенційних суб‘єктів цивільних правовідносин. У той же час, регулювання питань створення, діяльності та припинення господарських товариств повинно здійснюватися ГКУ та спеціальними Законами.

Що стосується згаданого нами базового Закону, то тут постає інша проблема. Закон «Про господарські товариства» як на рівні теорії, так і при практичній його реалізації, не витримує жодної критики. Незважаючи на зміни і доповнення, він містить велику кількість колізій, неточностей і просто нелогічних норм. Наприклад, норма статті 63 Закону, яка за своєю структурою і змістом має ознаки імперативної, фактично не діє в силу неврахування можливості створення в Україні товариства однією особою.

Інша актуальна проблема Закону «Про господарські товариства» - явне порушення правил логіки та законотворчої техніки. Мова йде про ситуацію, коли чинні норми містять відсильні диспозиції, де об‘єктом відсилання є норми, що частково втратили чинність (зокрема, частина 1 статті 59).

Існує також велика кількість змістовних недоліків наявного стану регулювання господарських товариств. Якщо говорити, наприклад, про ТОВ, то це: відсутність процедур виключення учасника з товариства; відсутність можливості створення у товаристві наглядової ради; відсутність механізму притягнення виконавчого органу до відповідальності; недостатня урегульованість прав учасників товариства, відсутність механізму їх реалізації та захисту; неврегульованість процедури відкликання виконавчого органу товариства [Кравчук В. М. Відкликання голови виконавчого органу товариства / В. М. Кравчук // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. серія юридична. – 2013. – Вип. 4. – C.63] тощо.

У зв‘язку з цим, ми вважаємо за необхідне скасувати Закон «Про господарські товариства» та прийняти замість останнього два нові: один – спрямований на врегулювання питань діяльності товариств об‘єднання осіб (Закон «Про повні і командитні товариства»); другий – спрямований на врегулювання діяльності товариств об‘єднання капіталів (Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою

115

Господарське право та господарський процес

відповідальністю»). Ці два закони у поєднанні із уже існуючим Законом «Про акціонерні товариства», створили б просту, чітку і ефективну систему регулювання питань, пов‘язаних з діяльністю господарських товариств. На жаль, незважаючи на те, що за останні роки було розроблено не один проект закону про ТОВ, жоден із них так і не було прийнято. Тим не менше, сьогодні на офіційних веб-сайтах деяких органів державної влади, зокрема, на сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, розміщено черговий проект Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» [Проект Закону України ―Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю‖// Міністерство економічного розвитку і торгівлі України. Офіційний веб-сайт: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.me.gov.ua/ Documents

/Detail?lang=uk-UA&id=5a20445b-2ce6- 433a89d875f735ad eb7f&title= ProektuZakonu UkrainiproTovaristvaZObmezhenoiuTaDodatkovoiuVidpovidalnistiu]. Зараз проходять його громадські обговорення. Про проект закону про повні і командитні товариства мова на разі не йде взагалі.

Отже, ми можемо констатувати наявність системних прогалин регулювання статусу господарських товариств. Виходом із ситуації може стати перегляд ЦКУ і ГКУ, а також двох прийняття вищезазначених законів.

Науковий керівник – к.ю.н., асист. Пожоджук Т. Б.

Катерина Затулко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 1 курсу ОР «Магістр»

Проблеми концесії як форми державно-приватного партнерства

Якщо вести мову про договори, що можуть укладатись з метою реалізації проектів державно-приватного партнерства, то слід розпочати з концесії як одної з основних форм здійснення такого партнерства. Основна причина фактичної відсутності концесійних відносин в Україні полягає в тому, що чинний Закон України «Про концесії», прийнятий у 1999 році, не відповідає вимогам сьогодення та потребує сутнісного оновлення його положень. Головною перешкодою на шляху до встановлення ринкових концесійних відносин є те, що відповідно до законодавства концесіонеру необхідні для здійснення концесійної діяльності земельні ділянки надаються у користування на умовах оренди на термін дії концесійного договору. Таким чином, концесійне землекористування здійснюється шляхом укладення окремого договору оренди земельної ділянки.

Варто вказати, що серед підстав для передачі ділянки в оренду не зазначається такої, як «перемога у концесійному конкурсі», адже відповідно до статті 123 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки. Отже, у законодавстві немає законодавчого механізму укладення договору оренди на підставі результатів концесійного конкурсу. [Швець Є. І. Порівняльний аналіз колізій у концесійному законодавстві України / Є. І. Швець //

116

Господарське право та господарський процес

Актуальні проблеми держави і права. – 2010. – Вип. 52. – С. 241-246 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/apdp_2010_52_41].

Відповідно до пункту 43 Постанови Кабінету Міністрів України від 12 квітня 2000 р. N 642 ―Про затвердження Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію‖(далі – Постанова) підписання концесійного договору здійснюється концесієдавцем і переможцем концесійного конкурсу в тижневий строк після узгодження проекту концесійного договору та укладення договору оренди землі.

У такому випадку процедура поділяється на три етапи: спочатку претендент має пройти конкурсну процедуру щодо об‘єкта концесії, після цього отримати земельну ділянку, на якій даний об‘єкт знаходиться, у користування на праві оренди, а вже потім сторони підписують договір концесії. З цього випливає, що переможець концесійного конкурсу може і не укласти договір концесії, якщо не отримає земельну ділянку в оренду. І хоча в умовах проведення концесійного конкурсу мають вказуватися умови набуття права на земельну ділянку, але такі умови є декларативними, а тому з них не витікає зобов‘язання державних органів надати таку земельну ділянку переможцю концесійного конкурсу. Щодо комунального майна аналогічна проблема вирішується органами місцевого самоврядування, які своїм рішенням можуть затвердити результати концесійного конкурсу та надати земельну ділянку в користування на умовах оренди.

Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо усунення регуляторних бар‘єрів для розвитку державно-приватного партнерства та стимулювання інвестицій в Україні», яким вносяться зміни до Закону України ―Про державно-приватне партнерство‖ та Закону України ―Про концесії‖, робиться спроба вирішити дану проблему. Регламентовано, що у разі розташування об‘єкта концесії на земельній ділянці державної або комунальної власності, повноваження щодо розпорядження якою здійснює концесієдавець, така земельна ділянка надається в оренду концесіонеру разом з об‘єктом концесії на строк дії концесійного договору відповідно до Земельного кодексу України та Закону України "Про оренду землі". У тому разі якщо земельна ділянка під об‘єктом концесії перебуває не у власності концесієдавця, законодавець передбачає, що державний партнер забезпечує надання на вимогу приватного партнера земельних ділянок, необхідних для виконання договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, в порядку, встановленому законом та зазначеному в такому договорі. Але, на жаль, законодавцем не передбачається специфічного порядку надання такої земельної ділянки, а загальний порядок передбачений Земельним кодексом України залишається незмінним.

Також потрібно зазначити, що між новою редакцією Закону ―Про концесії‖ та Постановою КМУ вже існують певні колізії, наприклад, регламентовано, що у частині передачі концесіонеру права на будівництво об‘єкта концесії, концесійний договір набирає чинності з дня набуття права на користування земельними ділянками, наданими в установленому порядку концесіонеру для будівництва об‘єкта концесії. Виникає логічне запитання, як договір концесії може набрати чинності перш ніж його буде укладено, адже за порядком передбаченим Постановою договір концесії може бути підписаний лише після набуття прав на земельну ділянку?

Керуючись світовою практикою, за якою концесійне землекористування – це самостійний правовий титул, вирішенням цієї проблеми ми бачимо наступне. Концесійне землекористування повинно стати самостійним правовим інститутом зі специфічними суб‘єктами та спрощеним порядком надання земельної ділянки та об‘єкта концесії в

117

Господарське право та господарський процес

одному комплексі концесіонеру за результатами концесійного конкурсу, для чого потрібно внести зміни до Закону України «Про концесії» та Земельного кодексу України.

Науковий керівник – д.ю.н., проф. Рєзнікова В.В.

Ігор Злакоман

Національний університет «Одеська морська академія» канд. юрид. наук юрисконсульт,

Поняття міжнародно-правових гарантій захисту іноземних інвестицій

Потреба у збільшенні обсягів іноземного інвестування в економіку України, все більше змушує звертати увагу юристів, науковців, фахівців на проблеми міжнародноправового регулювання іноземних інвестицій загалом, у тому числі й на проблему забезпечення міжнародними гарантіями здійснення іноземного інвестування та його захисту, що передбачені нормами міжнародного інвестиційного права.

Слід відмітити, що у правовій літературі до теперішнього часу не визначено поняття «міжнародних гарантій захисту іноземних інвестицій». Враховуючи на таке, виникає необхідність у визначенні змісту вищезазначеного поняття.

Гарантія у перекладі з англ. gurantee, warranty; фр. garantie – означає забезпечення [Барихин А. Б. Большая юридическая энциклопедия. – М. : Книжный мир, 2010. – С.

141].

Етимологічне поняття слова «гарантія» у довідковій літературі пояснюється майже однаково. Так, у словнику В. Даля, гарантія визначається як - порука, поручительство, забезпечення, застава, відповідь (з відповіддю), завірення [Толковый словарь живаго великорусского языка В. Даля [Електронний ресурс]. – Режим доступу: php?wordid=555 http://slovardalja.net/word.8]. Аналогічне визначення міститься в словнику С. Ожегова, який також визначав «гарантію» як порука і забезпечення [Толковый словарь русского языка Ожегова [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ozhegov.org/words /5425.shtml].

Отже, ми бачимо, що поняття «гарантія» вживається у декількох значення: порука (забезпечення) та завіряння (ручательства).

У юридичній літературі «гарантії» визначаються як підкріплена силою держави система юридичних засобів та умов, що посилюють права уповноважених суб'єктів і обов'язки зобов'язаних суб'єктів правовідносин, що забезпечують їх реалізацію за допомогою особливої процедури (деталізація регулювання, надання регулюванню більшої юридичної сили [Крупа Л. К вопросу о юридическом содержании понятия «специальный правовой режим» // Підприємництво, господарство та право. — 2001. —

№ 7. — С. 15].

На законодавчому рівні поняття «гарантії» закріплено у ч. 2 ст. 3 Конституції України: Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження

ізабезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави .

Знаведеного можливо зробити висновок про те, що держава встановлює відповідні гарантії лише щодо тих прав і свобод людини, які потребують особливого правового захисту.

Чинне українське законодавство з питань іноземних інвестицій, що містять у собі положення щодо гарантій здійснення інвестицій та їх захисту складається з двох масивів

118

Господарське право та господарський процес

нормативних актів: законодавчих актів України, пов'язаних із здійсненням іноземних інвестицій, та міжнародних договорів, пов'язаних із здійсненням іноземних інвестицій, учасником яких є Україна. Україна є учасником більш ніж шістдесяти двосторонніх міждержавних договорів про заохочення та взаємний захист інвестицій.

О. Рогач досліджуючи питання змісту двосторонніх міждержавних угод про заохочення та взаємний захист інвестицій, відзначає, що окремі компоненти таких угод, передбачають певні гарантії здійснення іноземного інвестування на територіях договірних країн та їх взаємного захисту.

Так, положення угод, що визначають режим інвестиційної діяльності (treatment clause), встановлюють гарантії: справедливого та рівного ставлення до інвесторів та інвестицій; захисту та безпеки інвестицій та інвесторів; гарантії від недискримінаційних дій держави її державних органів та посадових осіб до іноземних інвесторів; гарантії вибору найбільш сприятливого національного режиму. Крім того, більшість інвестиційних угод також передбачає, що у випадку втрат, зумовлених особливими обставинами (війна, революція і т.п.) іноземним інвесторам гарантується не менш сприятливий режим реституції, відшкодування та компенсації таких втрат, ніж той, який надається національним інвесторам або інвесторам із третіх країн.

Також положення, що регулюють порядок розрахунків (transfer clauses) містять положення про гарантії інвесторам щодо свободи розрахунків, пов'язаних з інвестиціями. При цьому угода може містити як перелік відповідних операцій, так і застереження про надання певної гарантії і для інших операцій, які не потрапили до списку. Що стосується валюти розрахунків, то більшість угод встановлюють відповідні гарантії розрахунків як у валюті, в якій була здійснена інвестиція, так і в будь-якій конвертованій валюті.

Експропріація (expropriation). Відповідно до загальновизнаних міжнародно-правових норм двосторонні інвестиційні угоди містять положення, які в цілому прямо забороняють експропріацію інвестицій, але при цьому чітко визначають умови, за яких така експропріація можлива. Як правило, угоди допускають експропріацію інвестицій у суспільних інтересах відповідно до закону та за умови виплати компенсації.

Врегулювання суперечок між сторонами угоди. Як правило, двосторонні інвестиційні угоди передбачають процедуру розв'язання суперечок між сторонами. Така процедура зазвичай охоплює попередні консультації між сторонами з метою вирішення суперечки, а якщо така спроба виявиться невдалою, сторони звертаються до третейського суду. [Міжнародні фінанси: підруч. за заг. ред. О. І. Рогача. - Київ: Либідь, 2003. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://libfree.com/184098469_finansizahist_investitsiy.html].

Отже, з вищенаведеного можемо зробити висновок. Під міжнародними гарантіями захисту іноземних інвестицій слід розуміти систему міжнародно-правових актів, що передбачають завіряння або ручательства держав, що приймають іноземні інвестиції по відношенню до іноземних інвесторів щодо визначеного способу дій, які забезпечують дотримання встановлених прав чи статусу якої-небудь держави (групи держав), виконання міжнародних інвестиційних зобов‘язань або збереження існуючого стану інвестиційних відносин.

119