Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Г. Д. Гурвич Избранные труды

Справедливость «охлаждает жар» морального идеала, заставляя его при­ нять логическую форму. Справедливость останавливает интуицию-акцию и формулирует ее в форме суждения. Справедливость находится где-то на полпути между моралью и логикой. Действием, посредством которого проявля­ ется справедливость, является не непосредственное участие в деятельности, не интуиция-акция, а признание ценности справедливости.

Акт признания некоей ценности далеко не совпадает с непосредствен­ ным видением такой ценности.132 Можно, например, не иметь достаточных способностей для понимания эстетической ценности какой-либо музыкаль­ ной симфонии, но это отнюдь не препятствует проявлению негодования про­ тив того, кто решится нарушить спокойствие «слушателей» такой симфо­ нии, и подобное негодование предполагает «признание» ценностей музыки, при том что эти ценности и не были фактически прочувствованы. Справед­ ливость проявляется именно в акте «признания» «морального идеала», а за­ висящие от нее ценности являются производными от моральных ценностей. Посредством подобного акта «признания», в котором в довольно-таки зна­ чительном объеме присутствуют интеллектуальные элементы и который пред­ ставляет собой сплав суждения и действия, происходят логизация и обобще­ ние иррациональных качеств морального идеала.

В рамках справедливости на место полностью индивидуализированных предписаний морального идеала становится общее правило: для не сравни­ мых друг с другом лиц — общая типология; для творческой деятельности — определенная стабильность, выраженная в схематичной форме; для систе­ мы чистых качеств — некий элемент количества. И именно под «покровом» тех форм общезначимости, стабильности, количественности, которые спра­ ведливость ставит на службу моральному идеалу, этот последний реализует все свои творческие силы.

Воплощаемая идеей справедливости логизация морального идеала не представляет собой (особо подчеркнем это обстоятельство) возврата к «аб­ страктному» и к полностью «дискурсивному». Если логические категории оказываются способными к созданию «конкретных универсалий», то, само собой разумеется, посредующая между логикой и моральным идеалом сфе­ ра тем более может обладать подобной способностью. Идея справедливо­ сти представляет собой «конкретную универсалию», являющуюся более кон­ кретной, чем универсалии логические, и болееуниверсальной, чем моральный идеал.

Справедливость, понимаемая на основе синтеза универсализма и индиви­ дуализма как неотъемлемая и априорно заданная гарантия реализации мораль­ ного идеала (для которого справедливость представляет рационализацию и редукцию к количественному признаку), может обрести адекватное выражение не в уравнивающем и не в распределяющем равенствах, рассматриваемых в отрыве друг от друга, а только в некоей подвижной системе равновесия между этими двумя взаимопроникающими друг друга принципами. Подобная целостная справедливость, от которой недопустимо отделять какие-либо ча­ стные аспекты, является синтезом равенства как на основе арифметической

132 См. по данному вопросу: Алексеев H. Н. Основы философии права. Прага, 1924. С. 71 и сл.

130

Идея социального права

пропорции, так и на основе пропорции геометрической: она одновременно является и уравнивающей, и распределяющей.

Предшествующие рассуждения по поводу сущности справедливости как посредующей между моральным идеалом и логическими категориями сферы, основанной на общезначимости и стабильности сферы предварительного примирения действительных конфликтов между моральными идеалами, дали нам возможность в четкой форме обозначить отношение между справедли­ востью и правом. Такое отношение существенно отличается от отношения, имеющего место между моральным идеалом и эмпирической нравственно­ стью, и скорее напоминает отношение между логической категорией и ха­ рактеризуемым с помощью этой категории объектом. Справедливость игра­ ет роль скорее Логоса права, чем его идеала.

В силу такого своего сущностного признака, как невозможность полной реализации, моральный идеал противостоит сфере эмпирической нравствен­ ности и не может найти свое воплощение в рамках последней; по своей при­ роде такой идеал может осуществлять только «регулятивную» функцию по отношению к моральной жизни. И наоборот, «справедливость» в силу того, что она характеризуется преимущественно интеллектуальными элементами, обладает способностью непосредственно создавать право: справедливость не противопоставляет себя праву в такой степени, как моральный идеал, по­ скольку она и создает право.

Справедливость не может служить критерием для критики или для оцен­ ки процесса правоприменения, так как она является одним из составных эле­ ментов права. Если и имеют место попытки использовать справедливость для такой критики и оценки, то только по причине того весьма неоднознач­ ного положения, которое справедливость занимает как посредующее звено между логическими категориями и моральным идеалом. Можно различать понятие права и понятие идеи права (справедливости),133 но подобное раз­ деление имеет смысл только в том случае, если понятие права, данное как описание тех существенных критериев, которым должна отвечать каждая эмпирическая попытка реализации справедливости, позволяет вывести себя из идеи права, т. е. из самой справедливости.

«Логический» элемент справедливости, который сообщает ей конститу­ тивную функцию по отношению к праву, наглядно разоблачает грубую ошиб­ ку некоторых современных теоретиков, которые отождествляют «справед­ ливость» с «естественным правом».134 Подобное отождествление, которое не принималось даже большинством более ранних теоретиков естественно­ го права, допускает тройную ошибку: возводя справедливость в тот же ранг, что и моральный идеал; полагая возможным вывести право из морального идеала; отождествляя «правовую действительность» с принципом ее оценки. Если бы и можно было, по большому счету, допустить существование некоего

133 Особенно настаивал на подобном разграничении Рудольф Ш таммлер (см. особенно: Lehrbuch der Rechtsphilosophie. 1923. S. 2 usw., 94 usw., 194 usw., где Штаммлер желает полно­ стью разграничить идею и понятие права', см. критику этих положений Ш таммлера: Radbruch G.

Grundziige der Rechtsphilosophie. 1914. S. 39-40; BinderJ. Rechtsbegriff und Rechtsidee. 1915). 134 Как это делает, например, Ж. Ренар (Renard G. 1) Le Droit, l’Ordre et la Raison. 1927.

P. 39, 132-133; 2) Le Droit, la Logique et le Bon Sens. P. 10 et suiv., 140).

131

Г. Д. Гурвич Избранные труды

естественного права (далее мы попытаемся продемонстрировать, что логи­ ческая недопустимость естественного права и необходимость для всякого права быть правом позитивным проистекают непосредственно из самой идеи справедливости), то такое право так же, как и право позитивное, в любом случае должно было бы представлять попытку осуществить справедливость и вследствие этого быть отделенным от самой справедливости. Выводить из идеи справедливости право, в сущности, так же недопустимо, как и выво­ дить из логической категории объект, который она обозначает. Впрочем, если даже возвести справедливость в ранг критерия для оценки права (т. е. в ту роль, которую справедливость не может играть в действительности), то с трудом можно понять, как одна из составляющих частей подлежащего оцен­ ке объекта («соответствующего» справедливости естественного права) мо­ жет отождествляться с самим принципом оценки.135

Для нас справедливость всегда будет отличаться от «права», будь это позитивное право или проблематика «естественного права»; она будет от­ личаться от права точно так же или, может быть, даже глубже в той степе­ ни, в какой Логос отличен от тех сфер действительности, которые он фор­ мирует.

Здесь можно отметить одну из недавних попыток доказать, что право об­ разуется из двух гетерогенных, враждующих друг с другом элементов: идеи «социального порядка» (или «безопасности») и идеи «справедливости»,136 тогда как, наоборот, необходимо настаивать на том, что единственным конститутив­ ным принципом права является справедливость. Элемент «стабильности», «социального порядка», «мира», «безопасности», который вполне обоснован­ но обнаруживается в сфере права, отнюдь не противопоставляется справедли­ вости в том виде, в каком мы ее сформулировали, — он оказывается имма­ нентным элементам самой справедливости. Справедливость как переходное звено между чистыми качествами и определенной степенью количественности, как замещение абсолютной индивидуализированности морального идеала всеобщими правилами и общей типологией, как стабилизация креативного движения морального идеала, вкратце — как логизация морального идеала — как раз и учреждает «безопасность» и «социальный порядок» и выступает в качестве способа гарантирования реализации такого идеала.

Нам кажется ошибочным говорить о том, что «отношения социального порядка и идеала справедливости весьма походят на отношения, которые

155 Критику отождествления справедливости и естественного права, но с иной аргумента­ цией, см. в опубликованной в «Revue trimestrielle de droit civil» (1927. P. 800 et suiv., 824) статье М. Ориу. Как утверждает Ориу, естественное право уже представляет собой определенное осу­ ществление справедливости. Сформулированные уже Ульпианом принципы естественного права, такие, как alterum non laedere, suum cuique tribuere (лат. — не причинять вреда другому,

воздавать каждому свое. — Прим. пер.), уже предполагают существование определенного дей­ ствительного социального порядка с индивидуалистическим характером: существование част­ ной собственности, системы договорных отношений и т. д. Естественное право, следовательно, является приспособлением справедливости к данному в действительности социальному по­ рядку (см. также: Hauriou М. Précis de droit constitutionnel. 2-e éd. 1929. P. 58-60).

1)1 См. превосходную статью М. Ориу (Hauriou М. L’Ordre social, la Justice et le Droit // Revue trimestrielle de droit civil. 1927. P. 795 et suiv., особенно P. 820: «Право является определенным видом поведения, имеющего целью реализовать одновременно и социальный порядок, и спра­ ведливость, но социальный порядок на практике оказывается более важным»).

132

Идея социального права

поддерживают между собой макет некоей статуи и идеал красоты в скульп­ туре».137 Необходимо учитывать, что именно справедливость сама по себе является не идеалом, а производным элементом, оболочкой, гарантирующей моральному идеалу возможность частичной реализации, и скорее всего саму идею справедливости нужно было бы сравнить с макетом статуи в отноше­ нии этой идеи с моральным идеалом, тогда как безопасность стабилизиро­ ванного социального порядка является лишь одним из требований самой справедливости.

Исходя из изложенного, мы считаем возможным защищать нашу кон­ цепцию права как попытку осуществить справедливость, из которой и должно быть выведено понятие права во всех его существенных признаках. Оказавшись перед четким определением справедливости в ее отношениях с нравствен­ ностью, мы, как представляется, в настоящий момент в состоянии вывести из данного определения общее определение права с его пятью существен­ ными признаками.

1. Поскольку справедливость представляет собой основанную на принци­ пах всеобщности, стабильности и типичности логизацию морального идеала, то очевидно, что и всякая попытка реализовать справедливость должна иметь те же черты. Правовая норма отличается от нормы морали прежде всего своим строго определенным характером, поскольку сформулированные правовой нормой требования обладают четким и окончательным характером. Нравствен­ ные предписания в их индивидуальной конкретности и чистой качественно­ сти формулируют не поддающиеся определению и бесконечные требования; их смысл варьируется в зависимости от бесконечного и иррационального множества обстоятельств и временных условий, их ценность может быть определена только путем автономной саморефлексии. Правовая норма в ее общезначимом и количественном аспекте четко определяет те пределы по­ ведения, которых она требует. Такая норма является жесткой: она уточняет свои требования логическим путем; она одновременно является и нормой, и суждением (или, в иной терминологии, одновременно и ценностным сужде­ нием, и суждением о сущем).

Нетрудно доказать наличие подобного различия между правовой нор­ мой и нормой нравственности путем анализа различных значений, которые получает одно и то же материальное предписание в зависимости от того, воспринимается ли оно с правовой или с моральной точки зрения. Напри­ мер, если норма «не убий» или «не укради» понимается с моральной точки зрения, то содержание данной нормы становится намного богаче, но также и намного менее доступным для познания и неизмеримо более подвижным, чем в том случае, когда она воспринимается с юридической точки зрения. Такая норма нравственности распространяется не только на все те случаи, когда право позволяет убивать (состояние необходимой обороны, крайняя необходимость, война, подавление бунта, смертная казнь и т. п.), но и, в бо­ лее широком смысле, на все действия, которые могут стать косвенной при­ чиной смерти: начиная от отказа помочь в сложных обстоятельствах и кон­ чая оскорбительными словами, способными укоротить жизнь ближнего...

157 Ibid. Р. 803.

133

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

Моральная норма «не укради» указывает не только на все те действия, кото­ рые используются для получения прибыли в сложившихся обстоятельствах (сокрытие денежных сумм, биржевая спекуляция и т. п.), но она может быть применена также к любому действию по эксплуатации человека человеком, тогда как та же самая правовая норма определяет только конкретные случаи,

вкоторых запрещено красть.

2.Из строго определенного и жестко сформулированного характера пра­ вовой нормы (в отличие ее от нормы нравственности) для права проистекает

и возможность установить совершенное соответствие между обязанностями одних и притязаниями других. Структура правовой нормы по своей сущности является двусторонней, или, в более точной терминологии,.многосторон­ ней, тогда как структура нормы нравственности является односторонней. Пра­ вовая норма путем формулирования конечных требований, которые необхо­ димо соблюдать в бесспорном порядке, связывает налагаемые на одних обязанности с предоставляемыми другим соответствующими притязаниями так, что у обладающего притязаниями лица возникает возможность требо­ вать исполнения обязанности от другого лица. Поэтому российский право­ вед JI. И. Петражицкийххх'Л| очень удачно характеризовал правовые нормы как императивно-атрибутивные нормы.138

И напротив, моральные нормы являются исключительно императивными, их иррациональный и бесконечный характер исключает всякую возможность вза­ имосвязи между обязанностями и притязаниями и наличие какой-либо общей меры для охватываемых ею действий. Поэтому, например, применительно к сформулированной в Евангелии моральной норме, требующей любить своего врага как своего ближнего или подставлять левую щеку после удара по правой, безусловным является отсутствие у такого врага или обидчика возможности требования, соответствующего названным обязанностям. Правовая норма «не убий», наоборот, не только возлагает обязанность не убивать, но предоставляет всем остальным субъектам права (как индивидам, так и группам, и неорганизо­ ванной общности в целом) возможность требовать от любого лица не убивать.

Именно посредством своей многосторонней и илтеративно-атрибутив-

ной структуры право, пытаясь реализовать справедливость, устанавливает «безопасность», «мир», «стабильный социальный порядок», т. е. предвари­ тельное примирение персональных и трансперсональных ценностей. Обоюдная взаимозависимость между обязанностями и притязаниями в своей системной связи порождает социальный порядок. И именно подобная системная связь правовых предписаний, предполагающая «действительность других Я»т

118 Петражицкий JI. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. T. 1. 1909. С. 49 и далее, 135 и далее, 171 и далее. — О Петражицком см. наш очерк в работе «Идея социального права и современность» (глава 111 части первой). — В своей цитированной выше статье «Essai d’une définition synthétique du droit» Jl. Лефюр на странице 16 приходит к аналогичной характеристике права, указывая, что «в рамках права... правопритязание одного создает обязан­ ность для другого, и наоборот. Нет никакой необходимости ставить так долго существовавший вопрос о том, что же оказывается первичным по отношению к другому: право или обязанность».

134 Проблема действительности других «Я» впервые была поставлена Фихте, который иссле­ довал ее исключительно в сфере этики. В своей замечательной теории симпатической «интенцио-

нальности» и любви (см. особенно: Fichte I. G. Wesen und Formen der Sympathie. 2-te Aufl. 1923 и

нашу работу «Современные тенденции немецкой философии». 1930. С. 113 и далее, 105 и да­ лее) Макс Шелер предпринял исследование данной проблематики в более широком аспекте.

134

Идея социального права

как центров взаимосвязанных притязаний и обязанностей, и предоставляет праву в целом характер такого явления, которое в силу своей природы связа­ но с социальной жизнью.

Взаимозависимость правопритязаний и обязанностей может проявляться по-разному: она может оказаться координирующей (взаимно обусловленные правопритязания и обязанности разрозненных лиц и групп), субординирую­ щей (соответствующие правопритязания обладающих властными полномо­ чиями лиц и подчиняющейся общности) или интегративной (правопритя­ зания и обязанности социального Целого и всех входящих в него членов, взаимопроникающие друг в друга и утверждающиеся в рамках всеединства, поскольку взаимозависимость усиливается вплоть до частичного слития со­ знаний). Но во всех этих случаях в качестве основы права устанавливается именно система, порядок императивно-атрибутивных норм.

3. Многосторонний и императивно-атрибутивный характер правовой нормы, понимаемый во всей его полноте, таким образом, приводит непо­ средственно к третьему существенному признаку права — его характерис­ тике как некоего порядка. Любая норма права всегда является элементом оп­ ределенной системы, некоего социального Целого, некоего комплексного порядка. Изолированная и оторванная от системы императивно-атрибутив- ная норма, являющаяся лишь одним из отблесков такой системы, оказывает­ ся не в состоянии полностью реализовать свою многостороннюю структуру. Корреляция правопритязаний и обязанностей, которую и призвана устано­ вить норма права, возможна лишь при условии наличия действительной свя­ зи между субъектами, сознающими факт своей включенности в один и тот же порядок. Именно благодаря такому «правопорядку» устанавливаются «бе­ зопасность» и «мир». Поэтому тенденция к унификации в «правовой поря­ док»; в порядок, который подчиняет каждую взятую в отдельности норму и интенсифицирует свое действие вплоть до утверждения в качестве правовой действительности, более объективной, чем система этих норм; такая тен­ денция оказывается имманентной всякому проявлению права в силу самой его внутренней структуры.

4. Самой по себе унификации императивно-атрибутивных норм в опреде­ ленный порядок еще недостаточно для того, чтобы сделать действительно эффективной структуру взаимной зависимости обязанностей и правопритяза­ ний. Их корреляция не может по-настоящему состояться, если они не обрета­ ют своей обязывающей силы в самих «нормативных фактах», иными слова­ ми, если они не являются частью одного и того же позитивного правопорядка.

В понятии нормативного факта сходятся два существенных признака

«позитивности» права;xxxvm а) его установление некоей властью, не тож­ дественной самой норме; б) его эффективность в данной социальной среде,

его способность реально подчинять своим требованиям. Мы уже ссылались на «нормативные факты», на соответствующие им материализованные в кон­ кретных сферах социальной действительности идеи и вневременные ценно­ сти, когда давали определение понятию социального права, а в скором вре­ мени мы рассмотрим данную проблематику детальнее.140 В этом месте нашего

140 См. ниже, в § 2 и 3 данной главы.

135

Г. Д. Гурвич Избранные труды

исследования мы стремимся не столько объяснить, в чем же состоит «пози­ тивность» права, сколько констатировать необходимость подобной позитив­ ности, которая, бесспорно, проистекает непосредственно из имманентной структуры права в целом.

Взаимозависимость обусловленных друг другом обязанностей и право­ притязаний может осуществиться только в том случае, если заинтересован­ ные лица в подавляющем большинстве будут подчиняться одним и тем же правовым нормам: иными словами, если такие нормы будут эффективными в определенной социальной среде.

Сама же корреляция императивных и атрибутивных норм оказывается возможной, как мы уже отметили, только в том случае, если их обязываю­ щая сила находит опору в одних и тех же источниках властных предписа­ ний, а не в автономном правосознании каждого заинтересованного лица, которое по своей природе изменчиво и разнообразно.

В силу своей многосторонней и императивно-атрибутивной структуры правовая норма не может быть исключительно автономной нормой (т. е.

извлекать свою обязывающую силу из себя самой) и не может быть (из-за той взаимообусловленности, которую она предполагает) неким полностью императивным правилом, поскольку в качестве предпосылки такая взаимо­ обусловленность имеет реальную эффективность правовой нормы. Право, не утверждая себя в качестве нормативного, не может способствовать реа­ лизации справедливости, требующей установления безопасности и предва­ рительного общественного умиротворения. Именно справедливость как кон­ ститутивный элемент права требует от последнего быть позитивным.

Следовательно, всякое право в силу своей сущности является правом позитив­ ным. В этом смысле понятие естественного права как полностью автоном­ ного права представляет собой внутреннее противоречие терминов.

Совершенно по-иному стоит вопрос о том, возможно ли в рамках само­ го позитивного права выделять две разновидности в зависимости от метода констатации «нормативных фактов», из которых позитивное право черпает свою обязывающую силу. Если в целях подобной констатации прибегают к формальным техническим процедурам, то приходят к формальному позитив­ ному праву, если же такая констатация происходит посредством прямого и непосредственного вйдения соответствующего «нормативного факта», то речь идет об интуитивном позитивном праве,141 Большинство теорий есте­ ственного права (если только они не смешивают право и справедливость) говорят, по существу, об «интуитивном праве», противостоящем «формаль­ ному праву» в границах самого позитивного права.

Провозглашая, что в силу своей природы право не может быть полно­ стью «автономным» и полностью «нормативным», что свойственно нормам нравственности, мы по мере возможности отдаляемся (для того чтобы избе­ жать возможных недоразумений, скажем, что только с этого места) от утвер­ ждений о том, что право является полностью гетерономным или лишенным

111 Мы заимствуем термин «интуитивное право» у российского правоведа JI. И. Петражицкого (см.: Петражицкий JI. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. С. 472-516), но мы используем данный термин в смысле, весьма отличающемся от того, который придавал ему Петражицкий.

136

Идея социального права

всякого элемента нормативности. Если что и отличает право как особенно слож­ ное социальное явление, так это его характер посредника между противопо­ ложными терминами гетерономности и автономности, нормативности и дей­ ствительности. Право выступает в роли посредника между этими терминами так же, как и справедливость опосредует отношения между моральным иде­ алом и Логосом. Именно в определении «нормативного факта» как основы для необходимой позитивности права сложность феномена права находит свой кульминационный пункт, а сам феномен права становится доступным для понимания.

Мы не считаем своей обязанностью настаивать на том, что необходимая позитивность права никоим образом не связана с вмешательством государства в правовую жизнь, поскольку власть «нормативных фактов» объективна и неперсонифицируема («нормативный факт» — элемент еще более объек­ тивный, чем сама правовая норма), а их существование никоим образом не проявляется в зависимости от существования государства и организованных социальных институтов в целом.142

5. Из строго определенного и логизированного характера права, пред­ писаниям которого можно следовать посредством юридически значимых действий, равно как и из многосторонней и императивно-атрибутивной струк­ туры правовой нормы, вытекает и иной существенный признак сферы права, а именно то, что право способно в определенных случаях сопровождаться санк­ циями, что оно допускает возможность осуществления своих предписаний пу­ тем принуждения. Напротив, нормы нравственности в силу неопределенного и иррационального характера и в силу бесконечности своих предписаний и их односторонней структуры не допускают никакой связи с принуждением как способом реализации этих норм.

Подчеркнем, что возможность реализации путем принуждения никоим образом не равнозначна необходимости принуждения. Позитивное право обладает полноценной значимостью и безо всякого институционализиро­ ванного принуждения; существует множество случаев, когда право функ­ ционирует и не будучи санкционированным принуждением. Например, нормы конституционного права, регламентирующие отношения между дву­ мя палатами парламента или между парламентом и главой государства, так же не санкционированы принуждением, как и определенные нормы между­ народного права, и правовые нормы любой неорганизованной общности в целом (например, нормы первичных международных и национальных со­ обществ, служащие для разрешения конфликтов между входящими в общность правопорядками, и т. п.). Можно пойти дальше и отнюдь не без оснований сказать, что вся сфера санкционированного принуждением права обретает свое последнее основание в том слое права, который принуждением не санк­ ционирован, так же, как все организованное право имеет опору в праве неорганизованном.

Подобная ситуация становится особенно очевидной, если отдавать себе отчет в наличии того порочного круга, в котором вращаются те теоретики, которые считают необходимым определять право путем приписывания ему принуждения

142 См. ниже, в главах II и III.

137

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

в качестве сущностного признака.143 Российский правовед JT. И. Петражицкий блестяще сформулировал, в чем состоит подобный порочный круг, и здесь нам не остается ничего иного, как воспроизвести его критику, которую мы вполне можем считать и своей: «Дело в том, что с точки зрения теории при­ нуждения, — читаем мы у Петражицкого, — нормой права (х) является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного исполнения которой дру­ гая норма права (х1) предусматривает применение принудительных мер, на­ пример предписывает известным лицам (судебному приставу, полицейским служителям...) применить принудительное исполнение. Но эта норма (х), в свою очередь, лишь в том случае может быть, по теории принуждения, пра­ вовой нормой, если существует дальнейшая норма (х2), которая на случай отсутствия добровольного исполнения этой нормы (х1) предусматривает, в свою очередь, принудительные меры (например, на случай нежелания су­ дебного пристава, чинов полиции и т. п. добровольно исполнить свою обя­ занность, предписывает известным лицам принять принудительные меры против этих ослушников). Норма х2точно так же должна иметь дальнейшую санкцию соответствующего содержания — х3, за нормой х3 должна следо­ вать санкция х4 и т. д. — до бесконечности». Теория принуждения как сущ­ ностного признака права приводит к проекции в бесконечность тех норм, которые устанавливают принуждение.

«Отсюда далее (в виде reductio ad absurdum (лат. — сведения к абсур­ ду — Прим. пер.)) получаются, например, следующие выводы. Если пред­ положить, что у какого-либо народа существует хоть одна норма, подходя­ щая под определение теории принуждения, то отсюда следует, что у этого народа есть бесконечное число норм права... Само собой разумеется, что проверить и доказать, что какая-либо норма соответствует такому определе­ нию и поэтому должна быть признана нормой права, невозможно, ибо это требовало бы бесконечного доказательства, а всякий конец доказательства и проверки, за отсутствием дальнейшей санкции, был бы доказательством того, что все предыдущие нормы не суть нормы права (например, если бы дошли

m Такие определения весьма распространены среди правоведов, которые чаще всего все же сочетают данный признак с указанием на какие-либо иные признаки права. См., например, недавнюю работу Леви-Ульмана: Levy-Ullmann W. lbid. P. 165 et suiv. Немало настаивал на том, что принуждение является неотъемлемым признаком права, и Иеринг (Ihering Я. Zweck im Recht. 1 Bd. 3-te Aufl. S. 320 usw., 329 usw ); однако Иеринг, как и большинство других авторов, спутал принуждение в целом с безусловным принуждением, принадлежащим исключительно государству. Из недавней немецкой литературы можно вспомнить И. Биндера (BinderJ.

Rechtsphilosophie. 1925. S. 351 usw., 389 usw., 801 usw.) и Фр. Кауфмана (Kaufmann Fr. 1) Die Kriterien des Rechts. 1924. S. 55 usw., 69 usw.; 2) Logik der Rechtswissenschaft. 1922, S. 91 usw.).

Эти авторы претендуют на то, чтобы возвысить принуждение до роли единственного и исчер­ пывающего признака права. То же самое, по существу, и у Ганса Кельзена (Kelsen H. 1) Das Problem der Souverenitat und die Theorie des Volkerrechts. 1920. S. 70-74; 2) Allgemeine Staatslehre. 1925. S. 47-55), который отождествляет право с государством, а эти два элемента — с санкцио­ нированным принуждением порядком (Zwangsordnung (нем. — принудительный порядок. — Прим. пер.)), причем такой порядок Кельзен так же, как Иеринг, путает с безусловным при­ нуждением (см. также: Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. 1911. S. 212 usw. (см. наше критическое изложение теории Кельзена в работе «Идея социального права и современность», глава II части первой)). Во всех этих упрощающих феномен права концепциях тот порочный круг, о котором мы говорим в основном тексте, очень бросается в глаза.

138

Идея социального права

до нормы х20, но такой нормы (х21), которая на случай нарушения нормы х20 как “непринудительная” норма права есть неправовая норма, поэтому и нор­ ма х19, как лишенная правовой санкции — санкции в виде нормы права, пред­ писывающей принуждение, — оказалась бы неправовой нормой и т. д.)- Дру­ гими словами, если попробовать применить на деле критерий теории принуждения, то весьма легко было бы относительно любой нормы убедиться, что она с точки зрения теории принуждения не есть норма права. Но и без такой конкретной проверки очевидно, что нет и не может быть никакой та­ кой нормы, которая бы соответствовала требованиям теории принуждения».144

Представляется, что мы можем извлечь из этой критической ремарки вывод не только о том, что принуждение не является неотъемлемым призна­ ком права, но и о том, что все санкционированное принуждением право дол­ жно по необходимости опираться на несанкционированное право.

Говоря о необходимой связи права и принуждения, зачастую допускают

идругую весьма грубую ошибку: отождествление всякого принуждения с безусловным принуждением со стороны государства. Настаивая на неизбеж­ ном характере принуждения, приходят к этатистской теории права — если и не всего права, то по меньшей степени «права позитивного».145 В качестве критики такой основанной на двойной ошибке концепции вспомним, что не только принуждение не в состоянии сопровождать все проявления права, но

иряд довольно-таки важных и эффективных видов принуждения обладают условным характером и осуществляются негосударственными организация­ ми (международными организациями, церковными союзами, глобальными экономическими организациями, профсоюзами, различными специализиро­ ванными ассоциациями). Говоря о чистом социальном праве и об устанавли­ ваемой таким правом форме власти, мы уже привели широкую аргумента­ цию в пользу той роли, которую играет условное принуждение, и поэтому здесь нам лишь остается отослать читателя к тому, что было сказано выше.

Несмотря на все оговорки, остается бесспорным, что право для своей реализации допускает возможность принуждения: либо условного, либо бе­ зусловного, тогда как в сфере нравственности возможность такого принуж­ дения полностью отвергается. Поскольку подобная возможность принужде­ ния вытекает из самой структуры правовой нормы, то ее необходимо принимать во внимание при определении права.

Собрав, таким образом, все сущностные признаки права, которые один за другим были конкретизированы выше, мы приходим к следующему об­ щему определению права.

Право есть позитивный порядок, представляющий собой попытку реали­ зации справедливости (как предварительного примирения трансперсональных

иперсональных ценностей на основе логизации морального идеала, для ко­ торого такая логизация выступает в качестве неотъемлемого и априорного средства) в определенной социальной среде посредством системы обладающих императивно-атрибутивным характером многосторонних правил, которые

144 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. T. 1. СПб., 1909. С. 273 и далее (цит. по: Петражицкий JI. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 221-222. — Прим. пер.).

145 См. ниже, в § 2 и 3.

139