Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

защищаемом М. Ориу162 направлении,163 которое предчувствовалось, хотя и не так явно, наиболее близким Ориу немецким мыслителем Отто фон Гир­ ке. 164 И именно Ориу принадлежит та пророческая фраза, которая находит все большее подтверждение в развитии социологической науки в последнее вре­ мя: «Неполнота социологии удаляет от права, а ее полнота — приводит на­ зад».165

Итак, социологи, с конца XIX в. все последовательнее отказываясь от дог­ матического синтезирования и установления универсальных законов социаль­ ной жизни, учась ограничивать себя критическим анализом и обосабливать объект своих исследований, приходят ко все более четкому осознанию преде­ лов причинно-следственного объяснения в социологии. Уже в школе «анали­ тической и формальной социологии» (с таким успехом представленной во Франции Э. Дюркгеймом и его учениками, а в Германии — Зиммелем,ХХХ|Х

162 Может быть, будет небезынтересным отметить, что Ориу весьма благосклонно отно­ сился к феноменологической философии. В личном письме автору этих строк (датированном 24 ноября 1928 г.), которое я позволю себе процитировать, Ориу говорил: «Феноменология — вот та философия, которой недоставало для того, чтобы социальные науки основывались бы на методе наблюдения, поскольку она доводит объективность идей вплоть до внешних границ сознания человека. 20 лет назад я уже защищал подобную объективность идей и последова­ тельно продвигаюсь к ней...».

|и В этом антиформалистском движении в пользу реабилитации «правовой действитель­ ности» (Rechtswirklichkeit) см. различные точки зрения: Kaufmann Fr. Kritik der neukantianischen Rechtsphilosophie. 1921; BinderJ. Rechtsphilosophie. 1925. P. 212 usw., 686 usw.; Sauer W. I) Die Wirklichkeit des R echts//A rchiv fur Rechts und Wirtschaftsphilosophie. 1928. P. 1-41 («Право дол­ жно позволить себе стать социолого-идеалистическим. Историческое развитие идет к идеал-

реапистической философии права и общества» (S. 3)); 2) Lehrbuch der Rechtsphilosophie. 1929. S. 212 usw.; Metzger E. Recht und Erfahrung// Revue internationale de la théorie du droit. 1927-1928. S. Il usw.; Walz L. 1) Gedanken zu einer Sozialmorphologie // Archiv fur Rechtsphilosophie. 1927. S. 349 usw.; 2) Die Staatsidee des Rationalismus und der Romantik. 1928. S. 1-156; Darmstalter L. Rechtslogismus und Rechtssoziologie, und ihre Stellung zum Problem der Rechtsgeltung // Archiv fiir Rechtsphilosophie. 1926-1927. S. 103-135; Fehr H. Recht und Wirklichkeit. 1928. S. 83 usw.; HellerG. Die Krisis der Staatslehre/ / Archiv fiir Sozialwissenschaft. 1926. S. 289 usw., 285 usw.; Larenz K. Die Wirklichkeit des Rechts // Logos. 1927. S. 204 usw. — С последовательно «феноме­ нологической» точки зрения в направлении социальной действительности права и против фор­ малистского нормативизма продвинулись Герхард Гуссерль— сын знаменитого философа

(Husserl G. 1) Rechtskraft und Rechtsgeltung. 1925. S. 39 usw.; 2) Recht und Welt // Festschrift fiir E. Husserl. 1929. S. 111-158, 129 usw.) и особенно опирающийся на Теодора Литта Рудольф Сменд в своей значительной работе «Verfassung und Verl'assungsrecht» (1928. P. 175). Сменд с симпатией цитирует Ориу (S. 69, 72) и Гирке (Р. 4). Методу Сменда следует Лейбхольц (Leibholz G. Verl'assungsrecht. 1929). Даже один из первых учеников Кельзена Фриц Зандпер пол­ ностью дистанцировался от нормативистского формализма своего учителя для того, чтобы искать феномен права в социальной действительности (Sandler F. I ) Zum Problem der Soziologie des Rechts // Archiv fiir Sozialwissenschafi. 1926. P. 800 usw.; 2) Kelsens Rechtslehre. 1927). —

Если мы и отмечаем с такой подробностью данное направление идей в Германии, то только потому, что в силу малопонятного парадокса «метод» Кельзена именно в тот момент, когда он полностью утратил свое влияние в Германии, привлек в наши дни к себе такое внимание во Франции, где правоведы могли бы гордиться своей собственной национальной правовой мето­ дологией (которая намного более продвинута, чем методология правоведения в Германии), особенно методологией М. Ориу.

164 Сегодня в Германии говорят о «возрождении интереса к Гирке» как с методологической точки зрения, так и с позиций сущности его идей (см., налр.: Jerusalem F. W. Soziologie des Rechts. 1925; Walz G. Die Staatsidee des Rationalismus und der Romantik. 1928. S. 16 usw.; Fehr G.. Recht und W irklichkeit. 1927. S. 96 usw.; HellerG. Die Krisis dre S taatsleh re// Archiv fiir Sozialwissenschalt. 1926. S. 295-296).

IM Hauriou M. Les facultés de droit et la sociologie. 1893. P. 4.

150

Идея социального права

Теннисом,XL Фиркандтом,хи фон Визе*1") озабоченность автономией социологии от иных наук (биологии, антропологии, психологии, экономики и т. п.), при­ знание специфического характера социального явления,164 отказ «от объяснения сложного через простое, высшего через низшее, целого через его части»,167 утверждение гетерогенности форм социальной жизни,16" требование «объяс­ нять происходящие в рамках целого явления через собственные характери­ стики целого, сложное через сложное, социальные факты через общество»,169 — все это мировоззрение привело к концентрации внимания социологической науки на дескриптивной интерпретации смысла социальных явлений, на их

понимании ( Verstehen, — как говорят сегодня в Германии), а не на причинноследственном объяснении этих явлений.

Особенно в школе Дюркгейма, которая (в работах основателя, равно как и в работах наиболее значимых представителей этой школы: Бугле,хи" Мосса,XLIV Дави) сосредоточилась на анализе проявлений в социальной дей­ ствительности наиболее возвышенных элементов духовной жизни (религии, морали, права и т. п.), интерпретативный и смыслообразующий элемент по­ стоянно доминировал над элементом причинно-следственным.170 И недаром в недавнем прошлом один из наиболее значительных представителей школы Дюркгейма — Марсель Мосс рекомендовал своим научным собратьям ори­ ентироваться на «лингвистический метод»,171 являющийся собственно ин­ терпретативным методом, методом описания смысла, либо, как в Германии его называет Вильгельм Дильтей,ХЬУ— «герменевтикой».

Как известно, дюркгеймовская социология все более и более спиритуализировалась172 после того, как стала понимать общество «в первую очередь как ансамбль идей»,173 реинтегрировать в своем эмпиризме «все существен­ ные принципы априоризма» и видеть в «коллективном сознании всеобъем­ лющий синтез сознаний», или «сознание сознаний», которое, если его рас­ сматривать «свысока и издалека», образуется из новых «творческих сил» и подготавливает «рамки для духа»;174 более того, Дюркгейм дошел до провоз­ глашения того, что «основные социальные явления: религия, мораль, право, экономика являются не чем иным, как системами ценностей, исходящими из идеалов», и что «социология... сразу встраивается в идеал. Идеал является

Дюркгейм Э. Элементарные формы религиозной жизни. 1912.

167 Durkheim Е. Représentations individuelles et collectives. 1898 // «Sociologie et Philosophie» 1924. P. 41.

1611 Дюркгейм Э. О социологическом методе.

164 Durkheim Е. Représentations individuelles et collectives. P. 41.

170 См., например, заявление Дюркгейма: «Для того чтобы суметь отыскать самую прими­ тивную и самую простую религию, которые нам представляет наше наблюдение, необходимо прежде всего определить, что же все-таки понимается под религией» {Дюркгейм Э. Элемен­ тарные формы религиозной жизни. С. 54).

171М. Мосс писал в «Психологическом журнале» (Le Journal de psychologie. 1924. P. 907): «Не­ сомненно, что социология станет более прогрессивной, если сумеет подражать лингвистике».

172Durkheim Е. Les formes élémentaires de la vie religieuse. P. 603-637; Bougie С. 1) Préface à «Sociologie et Philosophie». P. 5-15; 2) Leçons de sociologie sur l’évolution des valeurs. 1922. P. 32-36;

Davy G. Introduction au choix de textes de Durkheim. P. 44-45.

17:1 Durkheim E. Détermination du fait moral II Sociologie et Philosophie. P. 85.

ш Дюркгейм Э. Элементарные формы религиозной жизни.

151

Г. Д. Гурвич Избранные труды

собственной сферой социологии.175 Общество не может воссоздавать себя, не создавая идеала... который приходит... из сферы реальности... хотя и пре­ восходя ее».176

Поэтому удивительно, что в качестве доминирующего элемента в социо­ логическом анализе дюркгеймовской школы все больше утверждается ин­ терпретирующее понимание воплощенных ценностей и их взаимоотноше­ ний. Действительно, ортодоксы дюркгеймовского направления вынуждены рассматривать ценности как простые проявления «коллективных верований», но в силу признания того, что «через создание ценностей действительность превосходит саму себя», и в силу того, что «коллективное сознание» посте­ пенно приближается к понятию Духа у спиритуалистов, ценности «все больше и больше выходят за временные пределы и идеализируются».

Вследствие этого у Бугле, который всегда был наиболее последователь­ ным идеалистом в школе Дюркгейма и который в своих замечательных

«Leçons de sociologie sur l’évolution des valeurs» (1922) весьма удачно пере­ нес систему идей этой школы в терминологию аксиологии, можно прочесть следующие многозначительные слова: «Являясь инструментами социального общежития, ценности в то же самое время остаются принципами непрерыв­ ного регенерирования духовной жизни...»; общество является «гигантским пламенем, поднимающимся к небу и соединяющим родственные души».177 При таком допущении социологический анализ практически полностью ста­ новится понимающей интерпретацией идеальных значений действительных социальных структур (причем такая интерпретация основывается на описа­ нии воплощенных в социальных фактах вневременных ценностей) и также по большей части присоединяется к основанной на понимании ( Verstehen) идеал-реалистической философии, которая становится все популярнее в Гер­ мании.

Но даже в том направлении французской социологии, которое проявляет наиболее последовательную тенденцию к позитивизму и эмпиризму и которое оказалось выраженным в столь ценных и многозначных работах Л. ЛевиБрюлях т о «первобытном мышлении»,178 метод критического анализа (на­ много более выдержанный и осторожный, чем у Дюркгейма) и отчаянное усилие избежать догматизма любого рода приводят к отказу от всякого при- чинно-следственного объяснения и к отстаиванию метода чистого описания данных коллективной психологии. Разве не относится к интерпретативному пониманию тот метод, к которому Леви-Брюльх т | пришел в своей концеп­ ции «предлогики» и тезисе об «участии» как ее сущностном элементе?

Как мы уже отметили, в современной немецкой социологии концентра­ ция научного анализа на дескриптивной интерпретации, понимаемой как интуи­ тивное понимание реализованных в действительности идеальных структур,

1.5 Durkheim Е. Jugements de valeur et jugement de realité // Sociologie et Philosophie. P. 141, 136.

1.6Durkheim E. 1) Ibid; 2) Leçons de sociologie sur l'évolution des valeurs. 1923.

1.7См. y К. Бугле: Bouglé C. Préface à «Sociologie et Philosophie»: «Понимаемую таким об­

разом социологию Дюркгейма вполне можно отнести к новой попытке обоснования и оправ­ дания спиритуалистических тенденций».

т Леви-Брюль JI. 1) Ментальные функции в первобытных обществах. 1910; 2) Первобыт­ ное мышление. 1922; 3) Первобытная душа. 1927.

152

Идея социального права

впоследние годы была признана в качестве единственно допустимого мето­ да в социологии, что не только препятствует применению, но и полностью устраняет из социологических исследований рассуждения о причинно-след- ственной связи. Это особенно проявляется в феноменологическом методе с его призывом к описанию, исключительно к описанию непознаваемых сущ­ ностей,179 объединенного с рядом идей В. Дильтея о «понимании» (Verstehen),

вкоторых новое течение в немецкой социологии180 (отмеченное работами М. Шелера,XLVI" Т. Литта, Е. Шпранглера, частично у Шпаннахых и совер­ шенно независимо от этого течения, более приближенно к заложенным Г. Риккертом1традициям — у М. Вебера11 и Трельча1-11) обрело свою фило­ софскую основу.181

Согласно учению всех названных социологов, невозможно познать со­ циальное явление, не поняв его смысла (deutendes Verstehen (нем. — интер­ претирующее понимание. — Прим. пер.)) и не будучи при этом возвышен­ ным до одухотворенной действительности, проявления которого соотносятся между собой как отдельные элементы «гештальта», истинной «иерархии ценностей» ( Wertzusammenhang (нем.)), но не как причина и следствие. Со­ циологическое изучение воплощения в действительности вневременных сущ­ ностей и ценностей; изучение, весьма важное с точки зрения доказательства нестабильности и постоянного обновления разума (причем бесконечное мно­ жество априорных элементов оказывается доступным взору только в рамках постоянно меняющихся секторов действительности), никоим образом не наносит ущерба априорному характеру названных элементов и не препят­ ствует их изучению одновременно и с независимой социологической точки зрения. Так, Шелер, поставивший проблему «социологии знания» и зани­ мавшийся преимущественно и с большим успехом «социологией нравствен­ ности» (демонстрируя изменчивость типов «этоса», актов принятия и оттор­ жения и иерархии ценностей),182 никогда не думал отрицать автономию гносеологии или моралистики перед лицом социологии; причем после­ дняя, расширяя перспективы этих научных дисциплин и снабжая их новыми материалами, предполагает их и действует здесь в качестве прикладной со­ циологии, которая изучает действительные воплощения тех структур, которые могут быть обретены и обоснованы в своей действительной значимости лишь

спомощью иных научных методов.

Тогда как большинство принадлежащих данной тенденции социологов пол­ ностью отвергают возможность применения метода причинно-следственной связи в социологии, Макс Вебер не без основания настаивает на том, что этот метод (при условии, что он будет поставлен на службу интерпретатив­ ного понимания реализованных в действительности ценностей) необходим

17,,См. мои замечания в работе «Современные тенденции в немецкой философии» (1930). но Щ(,1ер м 1 ) 0 формализме в этике. 1922; 2) Формы познания и общество. 1926; Lin Th.

Gemeinschaft und Individuum. 1924; Sprangler E. Die Lebensformen. 3-te Autl. 1925; Spunn O. Gesellschaftslehrc. 1923.

11,1 Weber М. 1) G esam m elte A ufsatze zur W issenschaftslehre. 1922; 2) W irtschal't und Gesellschafl. 1922; ТрельчЕ. Проблема историзма. 1924.

1112 См. мое изложение концепции Шелера в работе «Современные тенденции в немецкой философии» (С. 129 и далее).

153

Г. Д. Гурвич Избранные труды

для социологических исследований и ради них должен быть сохранен. Ве­ бер также определял социологию как «науку, познающую социальные дей­ ствия (soziales Handeln (нем.)), толкующую смысл таких действий (deutendes Verstehen (нем.)) и посредством этого обретающую основу для их причинноследственного объяснения».183 И уже другой вопрос, может ли таким обра­ зом понимаемая причинно-следственная связь в социологии также рассмат­ риваться и как причинность, образующая общие научные законы, либо она является только индивидуализированной причинностью, не допускающей повторения и обобщения.184

Разделяя эту концепцию, мы считаем, что в ее рамках возможно выде­ лить три разные научные дисциплины: 1) чистая и системная социология: дескриптивное понимание социального бытия и его сущностных форм, пред­ ставляющая собой интерпретацию смысла социальных фактов и действий, рассматриваемых как реализация ценностей; 2) генетическая социология: исследование причинно-следственных факторов, обусловливающих прояв­ ление данных форм; 3) прикладная социология: исследование реальных во­ площений априорных структур, которые не могут обрести основание и обо­ снование в своей полной значимости через собственно социологические методы и которые заимствуются социологией из других научных дисциплин (социология знания, религии, права). Подобная прикладная социология дей­ ствует как через интерпретативное понимание, так и через метод причинноследственной связи.

Мы позволили себе сделать такое длинное отступление по вопросу ме­ тодологии новейшей социологической науки только для того, чтобы проде­ монстрировать, что столь нужная для правоведения идея «нормативных фак­ тов» полностью укладывается в социологическую проблематику; и, что еще более важно, таким образом мы можем дать полное определение отношениям между расширенным и реанимированным на основе идеал-реализма юри­ дическим методом и методом социологическим, в своей основе предстаю­ щим как интерпретативное понимание смысла социальных фактов.

Можно поддаться искушению полного отождествления этих двух мето­ дов и предположить, что с того момента, как социология стала брать во внима­ ние идеальные смысловые содержания и ценности, отодвигая применение метода причинно-следственной связи на второй план, ничто не препятствует рассматривать теорию права как одну из отраслей «понимающей социологии» (verslehende Soziologie (нем.)) и растворить ее в «социологии права».185

1,3 Weber М. Gesammelte Aufsàtze zur Wissenschaftslehre. 1922. S. 403 usw., 503 usw.

m См. по этому вопросу: Гессен С. И. Об индивидуальной причинности. 1909; и мои заме­ чания в работе «Фихтеанская система конкретной этики» (1924. С. 342 и сл ).

'*s Именно в пользу такого разрешения проблемы высказываются многие исследователи в Германии, например: Канторович X. У., Вебер М. Хозяйство и общество. 1922. Глава VII: «Со­

циология права»;	Frank S. Z ur Phànom enologie der sozialen E rsc h e in u n g // A rchiv fur
Sozialwissenschaft.	1928. S. 89 usw.; Sander F. I) Der Gegenstand der reinen Gesellschaftslehre//

Archiv fiir Sozialwissenschaft. 1925. S. 366 usw.; 2) Zum Problem der Soziologie des Rechts //Archiv fur Sozialwissenschaft. 1926. S. 801 usw.; Jerusalem F. W. Soziologie des Rechts. 1925; Walz G. A. Die Staatsidee des Rationalismus und der Romantik. 1928. S. 128 usw. — Так же, в сущности, и Рудольф Сменд: SmendR. Verfassung und Verfassungsrecht. 1928. S. 17 usw., 56 usw., 98 usw. —

Проблема «социологии права» в Германии была поставлена в замечательных работах Евгения Эрлиха (см. особенно: Ehrlich Е. Die Grundlàge der Soziologie des Rechts. 1913. 2-te Aufl. 1929).

154

Идея социального права

Мы не придерживаемся такого мнения и считаем, что теория, или, точ­ нее, философия права занимает самостоятельное положение рядом с общей социологией, как это делают и этика, и гносеология, и философия религии. Действительно, ни одна из данных научных дисциплин, включая и этику (ко­ торая, благодаря значительным усилиям Фридриха PayLI" во Франции и Макса Шелера в Германии, была довольно существенно приближена к социологии именно для того, чтобы лучше подчеркнуть независимость самой этики186), не имеет столько точек соприкосновения с социологией, как право, поскольку оно оказывается неотделимым от «нормативных фактов», из которых и чер­ пает свою обязывающую силу. Даже если и допустить, что посредством «нор­ мативных фактов» происходит взаимопересечение теории права и собственно социологии, то вся сфера изучения идеи справедливости в ее отношении к моральному идеалу и в ее конститутирующей функции по отношению к по­ нятию права остается неопределенной. Даже специфическая сфера «право­ вых конструкций», имеющая дело не с самими социальными фактами, а лишь исключительно с «нормативным смыслом» этих фактов, останется вне сферы исследования. Даже при таком предположении теория права в своей основ­ ной части не будет совпадать с социологией, но останется полностью «пони­ мающей» и дескриптивной. Но теория права этим не исчерпывается.

Мы отнюдь не думаем, что возможно простое отождествление «норма­ тивных фактов» и тех сфер социальной действительности, которые имеют отношение к ценностям, составляющим объект научного исследования в социологии. Для того чтобы «нормативный факт» мог рассматриваться как нормативный, ему нужно обосновать себя в качестве такового: воплощае­ мые им ценности должны найти свое обоснование как позитивные ценности, утвердиться как связанные со справедливостью и как служащие моральному идеалу. При этом чисто дескриптивная и интерпретативная социология так же, как и любой иной вид социологии, не занимается и не может заниматься проблемами подобного обоснования: сближающиеся с ценностями факты интересуют такую социологию именно как факты и исключительно как фак­ ты. Социология прибегает к интерпретации ценностей не для того, чтобы заимствовать из них критерии оценки, но исключительно для того, чтобы суметь уловить запечатленные в ценностях факты и оказаться в состоянии изучать сами ценности (как отрицательные, так и положительные) в каче­ стве фактов действительности. Социология классифицирует эти факты с со­ вершенно иной, чем аксиология, точки зрения; поэтому она сама по себе не в состоянии отграничить изучаемые в правоведении «нормативные факты» от иных социальных фактов, в той или иной степени схожих с фактами нормативны­ ми. Следовательно, подобное исследование должно остаться заботой исклю­ чительно автономной теории права, которая, наряду с идеей справедливости

1,6 Rauh F. 1) L’Expérience morale. 1903. 3-e éd. 1928; 2) Etudes morales. 1911; Переписка Ф. Рау с Французским философским обществом, 29 октября 1903 г. // Bulletin de la Société. 1904.

P. 1-21. — См. замечательную статью JI. Бруншвига: Brunschvicg L. L’Experience morale selon Rauh // Revue philosophique. 1928. P. 132. — О Максе Шелере и о сходстве его теории с теорией Рау см. мою книгу «Современные тенденции в немецкой философии» (1930. С. 67-152, 68

и сл., 129 и сл., 25 и сл.).

155

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

и понятием права, посредством специфической «юридической рефлексии» занимается и отграничением «нормативных фактов» (воплощающих пози­ тивные ценности и обретающих свое обоснование в самом факте своего су­ ществования, оказывающегося благотворным для справедливости) от всех иных социальных фактов.

После того как установлена автономия теории права по отношению к общей социологии, уже, безусловно, как для правоведения, так и для социо­ логии представляется полезным поиск факторов, которые являются причи­ ной проявления в действительности и развития правовых институтов, в рам­ ках социологии права, рассматриваемой как одна из отраслей прикладной социологии. Однако для того чтобы эти исследования принесли свои плоды, те правовые институты, которые здесь будут изучаться с социологических позиций, для начала должны быть конкретизированы посредством автоном­ ного философско-правового исследования.

Интересно отметить, что в наиболее значимых работах этого направле­ ния исследований (как, напр.: в «Les idées égalitaires» ( 1899) и «Le régime des castes» (1908) Бугле, в «La responsabilité» (1920), Фоконне и Дави в «La foi jurée» ( 1921 )) значительное место занимают ясно выраженные элементы чисто «идеологического» и юридического анализа.187 С одной стороны, не напрасно Фоконне посредством чисто социологического анализа пришел к выводу о том, что ответственность зависит не столько от положения субъекта права, на которого возлагается ответственность, сколько от объективного воздейст­ вия правовой санкции, которая требует своего применения. С другой стороны, такие нормативисты, как Биндер и Кельзен,188 совершенно независимо от социологических исследований пришли к той же концепции, убедившись, что всякий субъект права «представляет собой лишь точку юридического применения правовой нормы, которая сама определяет субъекта, к которому она обращена».

Иногда согласие в выводах между учеными, пользующимися различными и даже противоположными методами, может быть гарантией истинности этих выводов, но, по нашему мнению, подобное согласие свидетельствует также о том, что используемые методы не являются взаимоисключающими и вза­ имно переходят друг в друга. В частности, если социология права, которая логически должна опираться на автономную теорию права, претендует на то, чтобы заменить собой последнюю, то в данном случае социология права в действительности лишь выполняет специфическую работу теории права.

Изучение находимых посредством автономной юридической рефлексии «нормативных фактов» через их связь с другими социальными явлениями и через исследование их становления было бы особенно важной задачей для

'"7 Среди этих авторов только Бугле с достаточной ясностью отграничивает априорное и идеологическое исследование «конечных целей» и идеальных структур от прикладного социо­ логического исследования реальных средств и условий реализации таких «конечных целей» и идеальных структур (Bougie С. Les idées égalitaires. 1899. P. 11 et suiv., 22 et suiv., 28 et suiv., 65 et suiv).

Kelsen G. Hauptprobleme der Staatslehre. 1911. S. 181-187; BinderJ. Das Problem der juristischen Personlichkeit. 1907. S. 44 usw.

156

Идея социального права

социологии права. Вместе с тем такое изучение уже предполагало бы нали­ чие выводов общей теории права.18’

В следующем параграфе мы уточним, какие виды «нормативных фак­ тов» существуют и каковы способы констатации таких фактов, а также по­ пытаемся установить их роль в противостоянии «социального права» и «права индивидуального». С тем, чтобы завершить наши рассуждения по вопросу методологии, отметим лишь, что правовой идеал-реализм (выходящий за рамки противостояния нормативизма и социологизма) оказывается необхо­ димой предпосылкой не только для понятия «нормативного факта», но и для самой идеи «социального права» в целом. Теория социального права как раз и задается задачей юридического конструирования тех социальных фактов, которые, как правило, игнорируются в рамках догмы права: таких, как отно­ шения между организованным и неорганизованным слоями социальной жизни, между государством и обществом, зарождение права в каждой отдельно взя­ той ячейке общества, борьба между принципами доминирования и сотруд­ ничества, конфликт между различными правопорядками и изменения в иерар­ хической структуре этих правопорядков, спонтанная жизнь права на грани существующих правовых конструкций и т. д.. Более того, сама противопо­ ложность между порядками интеграции, координации и субординации ос­ новывается на правовом конструировании социальных функций, реализуе­ мых каждым из этих видов правопорядка.

«Социальная функция» права (которую некоторые исследователи счи­ тают необходимым противопоставлять «юридической структуре» этой функ­ ции как некое «внешнее» по отношению к ней явление, требующее специ­ ального изучения в рамках «социологии»1,и) для нас является имманентной внутренней структуре каждого из выделенных в нашем исследовании видов права. Именно поэтому мы и не надеемся на помощь социологии права в изучении социальных функций права, а вводим данные функции непосред­ ственно в правовую структуру (право интеграции, координации, субордина­ ции), основывая на такой структуре всю систему права.

Мы никоим образом не считаем обоснованным брошенный нам упрек в том, что теория социального права становится разновидностью «социоло­ гизма». Мы можем сразу же решительно отвергнуть такое обвинение, осно­ вывая нашу позицию на методе правового идеал-реализма, выходящего за грани противостояния социологизма и нормативизма и таким образом от­ крывающего путь для адекватного видения феномена права в целом. Совре­ менная социология с ее методом интерпретирующего и дескриптивного по­ нимания «смысла» социальных фактов сама по себе готовит почву для подобной концепции правовой методологии.

|и См. об этом: Aille! G. Le droit et la Sociologie //R evue de métaphysique. 1923. P. 465 et suiv., 472 et suiv., 476.

1,0 Особо см.: Renner K. Die Rechtsinstitute des Privatrecht und ihre soziale Funktion. 1929. —

О Реннере см. ниже: глава V части первой.

157

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

§3. «Нормативные факты» и проблема источников позитивного права («первичные источники» [«нормативные факты»] и вторичные, или формальные, источники права. Их разграничение в связи

с противопоставлением социального права и права индивидуального. Позитивное право государства)

Более короткой дорогой, приводящей правовую мысль к понятию «норма­ тивных фактов», является анализ чрезвычайно сложной и спорной проблемы «источников позитивного права» — проблемы, которая занимает централь­ ное место в науке права и в недавних дискуссиях по вопросу теоретических предпосылок правоведения.

К сожалению, само выражение «источники права» весьма двусмыслен­ но, и для того чтобы еще более не запутывать дискуссию, необходимо разде­ лить это понятие на ряд различных смысловых значений.

Прежде всего речь идет об исключении из данного понятия определен­ ных смысловых значений, которые не имеют прямого отношения к пробле­ ме позитивности права. Таким образом, понятие «источники права» может означать: а) источники исторического возникновения права, причинные факторы его развития и упадка; б) источники знания о праве как «органы» такого знания, например: «разум», «правовое чувство», «правосознание»; в) ис­ точники знания о праве как внешние объекты, из которых можно получить такое знание, например: все виды письменного права, древние и современ­ ные кодексы и т. п. так же, как и факт соответствия многочисленных нацио­ нальных законов между собой как внешние признаки существования меж­ дународно-правового обычая.

Необходимо тщательно отделять все эти значения термина «источники права» от юридического смысла данного термина, который является един­ ственно адекватным по отношению к проблеме позитивности права и кото­ рый обозначает: г) источник как основание обязывающей силы действую­ щего права и как гарантию его действительной эффективности.

Обращение к историческим факторам возникновения права, к предпосыл­ кам его познания, к используемым для такого познания внешним объектам не дает никакого ответа на вопрос об основании обязывающей силы действую­ щего права; а отсутствие различия между вышеназванными смысловыми зна­ чениями термина «источники» (что можно зачастую поставить в вину даже наиболее вдумчивым правоведам) как раз и является причиной наибольшего ущерба для ясности данной дискуссии. Но даже после допущения необходи­ мости строгого ограничения смысла понятия «источники права» остается по­ казать еще ряд очень важных и даже решающих различий.

Как мы указали выше, позитивность права характеризуется двумя суще­ ственными признаками: его установлением неким квалифицированным «вла­ стным» органом, чей авторитет не тождествен авторитету самой нормы, и действительной эффективностью такого правила в конкретно данной соци­ альной среде. Следовательно, каждый «источник» права должен доказать, что он отвечает такому двойному требованию, т. е. то, что он и представляет собой некую власть, гарантирует эффективность такой власти и самим своим существованием объединяет в единое целое эти два признака. Источником

158

Идея социального права

позитивного права также обозначают власть, на которую опирается обязы­ вающая сила правовой нормы и которая в силу самого своего существования предоставляет гарантию действительной эффективности такой нормы.

При таких допущениях легко увидеть, что «властные приказы», которые обычно указываются в качестве источников позитивного права: закон, обы­ чай, юридическая практика, нормативный договор, устав и т. п., не предо­ ставляют никакой гарантии действительной эффективности рассматриваемой нами нормы; законы, уставы, договоры могут оставаться только на бумаге и быть абсолютно бессильными; обычай может выйти из употребления; речь может также идти и об «источниках» правовой жизни иной исторической эпохи. Для того чтобы суметь обрести гарантию действительной эффективности права и убедиться в том, что в данном случае речь действительно идет о праве пози­ тивном, необходимо углубиться в поиски основания обязывающей силы и дейст­ вительной эффективности позитивного права и попытаться найти основу са­ мих выш еуказанных «властных сил»; необходимо найти «источники источников», т. е. первичные источники, на которых и основывается власт­ ность и эффективность вторичных источников.

Такие рассуждения непосредственно приводят к новому разграничению в сфере источников права: разграничению нормативных фактов, или первич­ ных источников и технических приемов, для формальной констатации этих фактов, или вторичных источников. Закон, статут, договор, обычай сами по себе являются причиной позитивности в праве только в той мере, в какой они представляют собой выражения или, точнее говоря, констатацию первично существующих «нормативных фактов». Вся властная сила этих вторичных источников представляет собой лишь отражение властной силы «норматив­ ных фактов», которые как создающие самое себя через образование ими права воплощают позитивные правовые ценности и гарантируют самим своим су­ ществованием «эффективность правовых норм».

Такие «нормативные факты» находят свое обоснование в факте своего существования, поскольку подобный факт сам по себе является позитивной правовой ценностью191 и служит осуществлению справедливости. Теория «нормативных фактов» как «первичных источников» позитивности права (т. е. тех точек, где происходит объединение властной силы и эффективности) лишает «вторичные» или «формальные» источники права того чрезмерного значения, которое им приписывается, и уменьшает их роль в жизни позитив­ ного права. Рассматриваемая нами теория разоблачает эти вторичные источ­ ники как технические приемы констатации существования «нормативных фактов».

Всякая попытка гипостазировать до абсолютного статус «формальных источников» права (например, «фетишизация закона», издаваемого государ­ ством) терпит полную неудачу, когда в поиске основания обязывающей силы позитивного права исследование доходит до обнаружения «нормативных фактов». Так, в недавних спорах по поводу источников позитивного права

1,1 Макс Шелер очень упорно настаивал на том, что осуществление позитивной ценности само по себе создает новую ценность (Scheler М. Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik. 1922. S. 79 usw.).

159