Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol
.pdfМир права Г. Д. Гурвича М. В. Антонов
Включенный в настоящий сборник очерк о магии и праве является од ним из разделов вышедшей в 1938 г. книги Гурвича «Социологические очерки». 'Этот очерк последовательно продолжает цикл работ по социолого-правовой тематике: уже определив методологический аппарат своих исследований, ученый исследует процессы правогенеза в архаичных обществах, соотноше ние в этих обществах права и других социальных регуляторов: морали, рели гии, магии, подвергая критическому анализу взгляды Дж. Фрэзера, Л. Ле- ви-Брюля, Б. Малиновского и других этнологов на образование права.
Четвертой работой Гурвича по социолого-правовой тематике является написанная в 1940 г. книга «Элементы юридической социологии», в кото рой автор попытался дать стройную и законченную картину социального бытия права на микро- и макросоциологическом уровнях. Он методично и последовательно (хотя, может быть, и не всегда обоснованно) разделяет правовую действительность на слои, уровни, типы и иные структурные единицы и, таким образом, пытается встроить представления о праве в формулируемую им в те годы общесоциологическую концепцию. Напи санные Гурвичем на английском, немецком, итальянском и испанском языках работы под названием «Социология права» (на немецком языке — «Осно вы социологии права») представляют собой адаптированный для соответ ствующих научных сообществ перевод работы «Элементы юридической социологии». Для публикации в настоящем сборнике был избран англо язычный вариант работы, который был подготовлен к печати самим автором н 1942 г. во время его пребывания в США. Этот вариант более информатинсн, по сравнению с другими версиями работы, и представляет особый ин терес, благодаря подробному критическому изложению доктрин ведущих американских правоведов (Р. Паунд, Б. Кардозо и др.). В данной работе из ложены все основные положения социологии права автора, которые отно сятся к зрелому периоду его творчества. Рассматриваемая работа является последним крупным трудом Гурвича в области социологии права; в даль нейшем Гурвич возвращается к данной проблематике только в контексте сноих общесоциологических работ («Современное призвание социологии», «Социологический трактат» и т. д.).
Таким образом, в настоящем издании российский читатель сможет познакомиться со всем циклом социолого-правовых работ Г. Д. Гурвича. ' )ти работы публикуются на русском языке впервые, сопровождаются не большими критическими очерками известных социологов: Н. С. Тимашева, Р. Паунда, Ж. М. Трижо, Ф. Терре. Статья г-на Трижо опубликована с его любезного согласия, а г-н Терре подготовил свою статью специально для настоящего издания. Издание снабжено научным комментарием с ин формацией о малоизвестных в России авторах и пояснениями отдельных грудных для понимания положений. Переводчики, научный редактор и ли тературные редакторы сделали все возможное для облегчения сложных и г ромоздких лингвистических конструкций Гурвича,129 стараясь обеспечить
|;ч На сложность восприятия мысли Гурвича указывают практически все исследователи пюрчсства этого социолога. Так, Жан Карбонье отмечает, что «Гурвич мыслит сложно, его 1ижсловесная манера изложения часто останавливала юристов, что в свою очередь мешало ртвитию социологии права» (Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 86).
39
Г. Д. Гурвич |
Избранные труды |
адекватность перевода и сохранить авторские стилистику и способы оформ ления содержания текста. Издание снабжено научным комментарием с ин формацией о малоизвестных в России авторах и пояснениями отдельных труд ных для понимания положений. Труды Гурвича, на которые он ссылается в последующих работах, приведены на русском языке; читатель сможет найти точные выходные данные каждой из работ в библиографическом справочнике. Научный редактор и авторы перевода выражают искреннюю благодарность за оказанную помощь профессору Сорбоннского университета, президенту Французского общества философии права Франсуа Терре, профессору и вицепрезиденту университета Франш-Конте Франсизу Фарружи и особенно про фессору университета Бордо IV, директору Французского центра философии права Жан-Марку Трижо, а также госпоже Элеоноре Леру и всем сотрудни кам Французского университетского колледжа в Санкт-Петербурге.
М. В. Антонов
Часть I ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКОЕ ВВЕДЕНИЕ
Понятие социального права, его определение, виды социального права,
системные предпосылки научного исследования
Глава I ЦЕЛЬ РАБОТЫ
Мы живем в эпоху глубоких изменений правовой жизни. Закрепленные Декларацией прав и свобод 1789 г. и Кодексом Наполеона и остававшиеся более или менее стабильными во второй половине XIX в. устаревшие правовые меха низмы застопорились и продолжают разлаживаться изо дня в день, а новые пра вовые механизмы лишь намечаются — сегодня же мы видим только их первые признаки. Недоступные для традиционного правопонимания новые правовые институты, непредвиденные и неоформленные, возникают повсюду с непри нужденной и в то же время поразительной спонтанностью.
Несогласованность, или, как я бы рискнул сказать, пропасть между освя щенными временем юридическими концепциями и действительностью совре менной правовой жизни1все с большей силой проявляет себя и грозит перера сти в трагедию. «В поте лица своего мы ищем новые правовые категории с тем, чтобы изыскать возможность направить в новые русла бурные потоки правовой жизни наших дней»,2 — воскликнул недавно один весьма сдержан ный ученый, и он высказался так от имени всей правовой науки в целом.
Из-за глубокого конфликта между традиционными концепциями и со временной правовой действительностью невозможно не только создание новой научной системы, не только рациональное и осознанное использова ние новых формаций правовой жизни, но даже сам процесс подобных пре образований, наличие которого в настоящее время уже никто не оспаривает, оказывается недоступным для познания.
И действительно, современная научная литература изобилует зачастую весьма значимыми работами, посвященными «трансформациям частного и публичного права»,3 «связям между правом и современностью»,1«растворению
0 М. В. Антонов, пер. с фр., 2004
1См. также интересную статью Гастона Морена: Marin G. L’abus du Droit et les relations du
Kicl et des Concepts dans le domaine juridique // Revue métaphysique. 1929. P. 267 et suiv. : Hedemann W. Das bürgerliche Recht und die neue Zeit. 1920. S. 19.
1 D uguit L. Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon. 1912; l'harm ontj. Les transformations du droit civil. 1912; Leroy М. 1) La transformation de la puissance publique. 1907 H Cahiers de la Nouvelle journée. № 4; 2) La Cité moderne et les transformations du droit. I92S (коллективная работа).
4 Hedemann W. Das bürgerliche Recht und die neue Zeit. 1920.
43
Г. Д. Гурвич Избранные труды
принципа автономии индивида в праве»,5 «социализации права»,6 «кризису современного правосознания»,7 «революции фактов против кодекса», «упадку суверенитета закона и договора»,8 «конфликту между правом и действитель ностью»,9 «новым тенденциям в праве», особенно «в трудовом и междуна родном праве».10 Кажется, эти вопросы стали излюбленными темами иссле дований выдающихся правоведов современности. Вместе с тем становится все очевиднее, что попытки описать изменения в образе права не могут при нести ощутимого результата без замены обветшалых категорий правовой мысли на новые общепринятые позитивные категории.
Без усилий научного сообщества, способных обозначить новую систе му правовых принципов, не могут получить адекватного отображения оха рактеризованные выше разрывы и изменения и тем более не могут быть объек тивно определены смысл и направление означенного движения.
Большинство современных авторов заняли очень сильную позицию в области критики и отрицания: само по себе описание происходящих в пра вовой жизни изменений представляет собой полное разрушение освящен ных традицией юридических категорий. Но для того чтобы стать эффектив ным, в сфере идей всякое разрушение должно дополняться позитивной созидательной работой: разрушить здесь означает заменить. Без новых по зитивных принципов оказывается закрытым сам доступ к видению совре менной правовой действительности. Если, по большому счету, вся окружа ющая действительность оказывается сконструированной и проникнутой категориями мышления, то этот вывод оказывается вдвойне оправданным в отношении правовой действительности, поскольку для того чтобы стать, по меньшей мере, заметной и доступной для наблюдения, она, в отличие от дейст вительности материальной или социальной, требует опоры на предваритель ное признание определенных моральных и правовых ценностей,1 вы ступающих здесь в качестве точки отсчета."
Итак, за редким исключением, новые позитивные принципы и катего рии практически полностью неизвестны современным правоведам, хотя они и озабочены тем, чтобы быть в курсе происходящих в правовой жизни изме нений. Удивительно наблюдать, насколько в глазах и мыслях теоретиков ока зывается незначительным теоретический и созидательный потенциал даже
5 Gounot G. Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l'étude critique de l’individualisme juridique. 1912.
6 Levy E. La vision socialiste du droit. 1926; Charmant J. La socialisation du droit// Revue de métaphysique et de morale. 1903.
1 Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. 1909. — В моем изложении на немецком языке см.: Gurvitch G. Philosophie und Recht. 1921-1923.
* Morin G. 1) La révolte des laits contre le Code. 1920; 2) La loi et le contrât. La décadence de leur souveraineté. 1927; Leroy M. La loi, essai sur la théorie de l’autorité dans la Démocratie. 1909; Cruel J. La vie du droit et l'impuissance des lois. 1914.
4 Fehr G. Recht und Wirklichkeit, и Renner R. Die soziale Funktion der Institute des bürgerlischen
Rechts. 1929. — См. также практически необъемную научную литературу о «живом праве», о наиболее значимых представителях которой мы повествуем в появляющейся одновременно с настоящим трудом книге «Идея социального права и современность», глава III части первой.
Politis N. Les nouvelles tendances du droit international. 1926; Sinzheimer H. Grundziige des Arbeitsrechts. 2-te Aufl., 1927; Kaskel G. Das neue Arbeitsrecht. 1920.
" См. ниже, в главе IV данного Введения.
44
Идея социального права
тех научных дисциплин, чей объект исследования испытывает наибольшее воздействие происходящих перемен, таких, как, например, доктрины трудо вого или международного права, теория источников позитивного права. На ряду с критической работой, направленной на самоосвобождение от формул и предрассудков, которые лишь загромождают видение нового положения вещей в правовой действительности, здесь уже можно встретить по боль шей части робкие и не проработанные теоретические построения, но в озна ченной сфере нет и следа действительно новаторских научных систем, по рывающих с традицией.12 Это обстоятельство имеет вполне конкретные причины, которые требуют пояснения.
Процесс «постоянного обновления мышления», «понуждаемого возвра щаться к аксиомам, которые оно считало вечными», в течение длительного вре мени имеющий место, вольно или невольно, в иных научных дисциплинах и таким образом ставший органически присущим этим наукам, этот процесс обновления научных категорий, который так прекрасно был освещен JT. Бруншвигом применительно к математическим и физическим наукам,13 в правоведе нии наткнулся на определенные препятствия. Ведь нигде, как в правоведе нии, «логический аппарат научного знания не принимался в такой мере за само научное знание».и И никакая философская дисциплина в такой мере, как философия права, традиционно ориентированная на науку римского пра ва, так не запоздала в том, чтобы «пересмотреть заранее предопределенное положение науки, легитимированное ею же, которое рано или поздно долж но быть превзойдено».15
С трудом можно поверить, насколько официальная «логика» правоведе ния (особенно в странах, рецептировавших римское право) осталась неиз менной со времен Дигест Юстиниана до наших дней. И хуже всего то, что эта пресловутая неизменная «логика» правоведения без труда дает себя рас познать как просто «технику», введенную юристами определенной истори ческой эпохи (императорского Рима) в практических целях и возведенную впоследствии в непререкаемую догму. Покойный австрийский ученый Е. Эрлих" в своей замечательной работе «Юридическая логика» (1918)16 нео провержимо продемонстрировал, что три постулата этой логики: «1) этатистский характер позитивного права; 2) догма о единстве права под верховенством закона; 3) неукоснительное подчинение судьи заранее сформулированным правовым установлениям», — являются не чем иным, как методами, созна тельно примененными в эпоху централизации и императорского абсолютиз ма, и что эти постулаты не были известны даже в самом Риме в эпоху рес публики.
|! По этому вопросу см. нашу книгу «Идея социального права и современность» (часть первая ).
13 Brunschvicg L. 1) Les étapes de la philosophie mathématique. 1912, éd. 1929; 2) L’expérience humaine et la casualité physique. 1923; 3) Le progrès de la conscience dans la philosophie occidentale. Vol. 1-2, 1927.
N Bergson H. Introduction à la métaphysique // Revue de la métaphysique. 1903. P. 23. 15 Brunschvicg L. Les étapes de la philosophie mathématique. P. 303.
16 Ehrlich E. Die juristische Logik. 1918. — Об Эрлихе см. в нашей книге «Идея социального
права и современность» (глава III части первой).
45
Г. Д. Гурвич Избранные труды
Фундаментальное различие, введенное почтенным деканом универси тета Нанси Франсуа Жени"1в его превосходном труде «Science et technique du droit privé positif» между «данным» и искусственно «сконструированным», между «наукой» и «техникой» в праве, не имеет иной цели (хотя автору и не удалось полностью ее достичь), кроме как наконец освободить правоведе ние от его ложной неизменной «логики», разоблачая сущность этой логики как релятивной юридической техники, полностью противоположной истин ным науке и логике.17
Непревзойденный консерватизм официального правоведения, мумифи цированные догмы которого только в наши дни стали смягчаться и под воз действием стремительных изменений уступать спонтанному давлению пра вовой жизни, проявляется уже утонченнее и глубже: в толковании основных правовых принципов (ценностей права), этических предпосылок права и, по большому счету, толковании «справедливости», которая образует истинный «Логос» феномена права. Подобное толкование остается исключительно индивидуалистическим даже у тех мыслителей, которые считают себя наи более удаленными от принципов индивидуализма.
Наверное, ничто не могло повредить позитивному обновлению право вого мышления и, несомненно, ничто не истощало в такой мере творческую силу правоведения, ничто настолько сильно не способствовало образованию пропасти между концепциями правоведов и действительной жизнью права, как глубоко укоренившийся предрассудок о неизменно индивидуалистичен ском характере права. Суверенный и автономный индивид (усредненный представитель человеческого рода в целом) как высшая цель права; негатив ное ограничение сферы внешней свободы индивидов как единственная функ ция права; распорядительная воля индивида в узком измерении (человек) или в измерении широком (централизованное государство, поглощающее своих членов в безличное Целое), рассматриваемая как единственное осно вание обязывающей силы права; подчинение множества изолированных и нивелированных индивидов определяемому родовыми признаками правилу поведения как единственное возможное проявление сферы юридического об щения, полностью лишенной признаков конкретизированной связи между своими членами и качественного признака «тотальности», которое заменя ется абстрактной всеохватываемостью закона; и, наконец, урезание сферы действия права регламентацией исключительно внешнего поведения инди вида, которое рассматривается как единственный способ проведения разли чия между правом и моралью, ограничиваемой исключительно внутренним миром субъекта, Gesinnung (нем. — осмысление. — Прим. пер.), — все эти тезисы юридического индивидуализма бесконечно повторяются в большин стве юридических дефиниций и концепций современности если и не в их совокупности, то, по меньшей мере, применительно к тому или иному из вышеназванных аспектов.
Такая трактовка феномена права настолько укоренилась в умонастрое ниях, что даже самые решительные и уважаемые противники индивидуа лизма в социальной философии и моралистике XIX в., уступая воздействию
17 См. о творчестве Ф. Жени в пашей вышеуказанной книге (глава III части второй).
46
Идея социального права
этого предрассудка, считали своей обязанностью бороться, наряду с прин ципом индивидуализма, также и с самой идеей права, отданной на откуп индивидуализму. Французские авторы времен Реставрации и немецкие ро мантики, такие, как Сен-Симон и Карл Маркс, Огюст Конт и Шеллинг, и даже Фурье и Луи Блан, не говоря уже о некоторых современных мыслите лях, единодушно выражали свое пренебрежение самой идее права и проти вопоставляли этой идее принцип «тотальности», как «метаюридический» но своей сущности, способный найти свое выражение лишь в гетерогенных праву терминах: любви, благе, экономической стратегии. Независимо оттого, идет ли речь о борьбе против права как проявления человеческой активно сти и автономии (авторы эпохи Реставрации), воплощения абстрактного и дискурсивного (романтики и Шеллинг), «обманывающего слабых миража» (Сен-Симон, Фурье, Луи Блан), буржуазного предрассудка, «не способного преодолеть узости своего горизонта» и неизбежно пропитанного тенденциями иигиэгалитаризма, что проявляется в притязаниях права установить (ни много пи мало) «формальное равенство» (Карл Маркс), «метафизического пере житка... абсурдного столь же, сколь и аморального» (О. КоиТ),18 упрек, бро саемый праву, всегда один и тот же: «Право, — по Конту, — остается осно ванным на индивидуальности», оно индивидуалистично и не может быть иным. Вместо того чтобы пытаться ввести в глубь самой сферы права эле мент «тотальности», «конкретного универсума», большинство противников индивидуализма в XIX в. предпочли полностью отказаться от идеи права и от действительности юридической сферы, рассматриваемой как продукт лож ного воображения, внушенного философией индивидуализма.
Самому Гегелю, великому диалектику идеи «конкретного универсума», не удалось выбраться из этого порочного круга. Желая объединить концеп ции романтизма и рационализма XVIII в. в превосходящем их синтезе класси цизма и романтизма, Гегель в том, что касается философии права, фактически лишь сформулировал в индивидуалистических терминах римского права иредрассудки романтизма. Противопоставление у Гегеля абстрактного права (тезис) и «конкретной морали» (синтез), осуществляющихся во всемогущем государстве, по существу есть не что иное, как повторение традиционной для римского права альтернативы: dominium — imperium,lv принадлежащей изолированному индивиду в узком смысле (координация) и индивиду— в широком смысле (государство, субординация) власти навязывать свою волю. По Гегелю, эта воля навязывает себя как иным индивидам, так и «граждан скому обществу», понимаемому как простой агрегат множества воль, функ ционирующий по механистическому принципу, но не как действительная конкретная тотальность, автономная и спонтанная. Здесь Гегель продемон стрировал полную неспособность сформулировать в правовой термино логии идею «конкретного универсума», остался законченным индивидуа листом в своей правовой доктрине, положил основу для юридического сверхиндивидуализма иерархического характера.14 То же самое относится и к
Обо всех названных авторах см. часть третью настоящей книги (глава J), часть четвер тую (глава I подраздел 2) и нашу книгу «Идея социального права и современность» (глава I части второй).
14 См. обоснование этой, на первый взгляд, парадоксальной концепции в части четвертой данной книги (глава I).
47
Г. Д. Гурвич Избранные труды
плеяде немецких правоведов гегелевской ориентации, начиная с Герберау и ЛабандаУ| и кончая австрийским мыслителем Гансом Кельзеном;УМа сам «юри дический формализм» оказывается лишь скрытой формой сверхиндивидуа лизма, по сути акцентированного на imperium римской правовой традиции.
Антииндивидуалистическая реакция на протяжении XIX в. была в основ ном связана с отрицанием права, а зародившееся в последней четверти XIX в. движение за философскую реабилитацию права на основе идеализма в боль шинстве случаев принимало чисто индивидуалистический оттенок. «Юри дический идеализм», начиная с Шарля Бедана вплоть до Жана Бонказа, нео критицизм в духе PeHyBbeVIMу Анри Мишеля и возрожденное естественное право у Шармона (хотя и не так четко выраженное) так же, как и юридическое неокантианство Рудольфа Штаммлера,1ХНельсона и многих других право ведов в Германии, а в России — П. И. Новгородцевах и Б. А. Кистяковского;*1 все это направление идей под предлогом защиты безукоризненно обосно ванной автономии сферы права и идеального содержания права содейство вало реанимированию принципов юридического индивидуализма.501
Столь спорное и неудачное отождествление идеи права и индивидуа лизма вплоть до наших дней продолжает играть свою роль, одинаковую как у противников права, выступающих за идею Целого (где право обречено на забвение), так и у верных слуг той идеи права, которая грозит быть уничто женной любой иной, кроме как индивидуализм, концепцией.
В этом и заключается основная причина отсутствия творческой силы в со временной правовой мысли — силы, способной заменить юридические катего рии, превзойденные и разрушенные новыми позитивными категориями. В этом деле нельзя добиться успеха, кроме как утверждая следующее: 1 ) автономия идеи права совершенно не связана принципами индивидуализма, которые представ ляют собой всего лишь одну из деформаций сущности права; деформацию, не приемлемую в своей абсолютной односторонности; 2) всякое социальное Це лое может найти юридическое выражение, не трансформируясь при этом в индивида в широком смысле, который требует подчинения всех остальных ин дивидов своей распорядительной воле; для того чтобы суметь адекватно уло вить саму идею права, это Целое должно быть введено во внутреннюю структу ру права и ни для какой действительной и активной тотальности не может быть исключена необходимость основывать свое существование на праве; 3) таким образом, антииндивидуализм и уважение к праву не исключают друг друга, но являются стремящимися к синтезу элементами.
К сожалению, один из тех редких мыслителей современности, который рискнул создать новую систему, действительно порывающую с традициями систему правовой науки, — покойный декан университета Бордо Леон ДюгиХ1И— связал свой реформаторский труд с философскими предпосылка ми сенсуализма и эмпиризма, безосновательными и опасными для разраба тываемых им правовых идей. Этим Дюги дал противникам его новаторских тенденций лишний аргумент для утверждений о том, что всякая социализа ция права грозит уничтожить право, и о том, что всякое универсалистское воззрение в правоведении равнозначно отрицанию самих основ права.20 Пример
См. главу I части пятой настоящей книги.
48
Идея социального права
двух других великих реформаторов правовой мысли современности, последо вательных спиритуалистов — Мориса Ориух|у и Реймона СалейляХУ (можно отметить их более скромные и, наверное, более неоднозначные концепции, при этом намного более глубокие, чем концепции Дюги, хотя и развивавшиеся в одном и том же направлении), должен был насторожить против любых упро щенных и поверхностных попыток отрицания в данной сфере.
Однако история правовой мысли приготовила еще более убедительный и объективный ответ. Одна из целей нашей книги заключается именно в том, чтобы привлечь внимание ко всему направлению идей, полностью проигно рированному в своей преемственности и этапах его диалектического разви тия и очень плохо изученному в истинной глубинной сущности доктрин его представителей: у Гроция, Лейбница, Вольфа и их учеников, у Фихте после днего периода и у Краузе, у физиократов так же, как у Прудона™1и его не мецкой «тени» — Марло,xv" в исторической школе юристов — у Моля,*''1" Аренса,Х1Х Л. фон Штейна вплоть до Гирке— это направление никогда не переставало объединять последовательный юридический антииндивидуализм со спиритуализмом, возводя идею права на вершину почета; представители этого течения всегда пытались выразить идею «конкретной тотальности» в юридических терминах. Доктрины Ориу и Салейля и в значительной степе ни Дюги, равно как и концепции некоторых теоретиков конструктивного син дикализма (особенно Максима Леруа), гильдейского социализма (Коль) и кооперативизма, являются для нас высшей точкой всего данного процесса развития непризнанных в свое время идей. Здесь, по нашему убеждению, находит свои корни история идеи «индустриальной демократии», которая, по признанию ее современных адептов, «до сих пор не понята»;21 то же са мое относится и к истории идеи о примате международного права по отно шению к национальному праву.22
Почему же все это направление идей, важность которого мы пытаемся здесь обосновать, имело такой незначительный успех и в своей преемствен ности оставалось незамеченным историками политико-правовых идей? По чему же те из перечисленных мыслителей, которые снискали действитель ную славу и уважение у своих современников, никогда не были оценены за те элементы своей мысли, которые мы рассматриваем как наиболее значи мые? Ответ нам кажется простым. В тот момент, когда эти доктрины впер вые были сформулированы, отсутствовали сферы правовой действительно сти, на которые эти идеи могли опереться и которые позволили бы их верифицировать. Школа Лейбница-Вольфа указывала скорее на реалии про шлого, чем современности, в то время полностью благосклонной к юриди ческому индивидуализму. Направление мысли Фихте, Краузе, Прудона ука зывало на правовую действительность отдаленного будущего, которую эти мыслители предугадывали за завесой веков. Другие мыслители того же самого
:1 См. коллективный труд «Die Wirtschaftsdemokratie», опубликованный под редакцией Нафали (Берлин, 1928. S. 1-2).
:г По этому вопросу см. нашу книгу «Идея социального права и современность» (§ 2 главы II и главу III части первой).
•1 Заказ № 7 8 1 |
49 |