Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

устанавливают строго определенную взаимозависимость между коррели­ рующими обязанностями и притязаниями, обретают свою обязывающую силу в «нормативных фактах» и которые в определенных случаях допускают возможность своей реализации путем принуждения, не требуя такого принуждения как необходимого условия.

То общее определение права, которое нам удалось сформулировать, при­ водит, по нашему мнению, к четкому разграничению права и нравственности без опоры на какой-либо из традиционных терминов юридического индиви­ дуализма. Эти термины сознательно исключены из нашего определения, кото­ рое не основывается ни на принципе воли, ни на принципе свободы, ни на идее ограничения, ни на идее запрета, ни на исключительно функции отрицания,

ни на противопоставлении внешнего и внутреннего, действия и мотива.

С точки зрения синтеза универсализма и индивидуализма (синтетиче­ ского трансперсонализма), в сфере которого находится наше исследование, оказывается также невозможным отделять внешнее от внутреннего, действие от мотива, как невозможно понимать лицо в отрыве от той социальной то­ тальности, которой порождено такое лицо, а моральное или социальное Це­ лое — в отрыве от образующих такое Целое личностей. Внешнее и внутреннее, действие и мотив понимаются как находящиеся в состоянии продолэ/сительного перехода как в рамках права, так и в рамках морали, и без такого нераз­ рывно связывающего их и взаимно обусловливающего перехода они теряют всякий смысл. И право, как и нравственность, обладает не только негативны­ ми, но и позитивными функциями: оно не только препятствует, но и помога­ ет; оно играет не только превентивную, но и познавательную роль; действие права не имеет своим единственным результатом то, что социальная жизнь не превращается в ад, но такое действие права приводит к тому, что соци­ альная жизнь улучшается в плане большей позитивности и эффективности.

Отсюда становится более понятным, почему характеристика социаль­ ного права как порядка мира, а не войны, сотрудничества, а не разделения, совместной работы и взаимной помощи, а не просто регламентации пределов действия отнюдь не выходит за общие рамки феномена права. Речь же шла только об одном из неотъемлемых аспектов сферы права — аспекте, полно­ стью соответствующем общему назначению права.

Однако мы ни в коем случае не смешиваем право с нравственностью. Право отличается от нравственности: а) по своему логицизированному ха­ рактеру, по строгой определенности его ограниченных и окончательных тре­ бований, чему противостоят алогичность, неопределенный, бесконечный и подвижный характер нравственных предписаний; б) по определенной сте­ пени общезначимости и типичности, которые свойственны правовым нор­ мам, тогда как моральные нормы имеют строго индивидуализированный и абсолютно конкретный характер; в) по многосторонней и императивно-ат­ рибутивной структуре правовой нормы, которой противостоит односторон­ няя и исключительно императивная структура нормы морали; г) по необхо­ димо позитивному характеру нормы права, который делает такую норму неким средним между автономной и гетерогенной нормами, тогда как мо­ ральная норма всегда есть норма исключительно автономная; д) по тому при­ знаку, что право оказывается способным к реализации путем принуждения —

140

Идея социального права

что абсолютно невозможно для моральной нормы. Так же, как и моральная норма, служа моральному идеалу и получая от него свое оправдание, право в силу своей внутренней структуры отличается от нравственности настолько, насколько возможно.

Вот почему мы не можем допустить такую характеристику права, как «минимум нравственности»,146 тогда как именно с ней и думают отождествить нашу концепцию. Самостоятельное по своей природе и в силу своего посредующего положения между логикой и моралью право никоим образом не может рассматриваться как разновидность «минимальной нравственно­ сти». Право столь же мало является разновидностью нравственности, как и ее «минимумом». В целях выполнения своей позитивной функции право так же, как и нравственность, обладает своим «максимумом». Право нераз­ рывно связано с нравственностью, но по природе своей отлично от нее; их отношение аналогично отношению между справедливостью и моральным идеалом.

Нет необходимости говорить, что в нашем общем определении права идея тотальности вводится в сами недра правовой сферы. Связанная с син­ тезом индивидуализма и универсализма идея справедливости; принцип по­ рядка, понимаемого как центр, из которого исходят лучи отдельных право­ вых норм; предполагающая реальность «других Я» многосторонняя структура правовых предписаний; взаимозависимость связанных между собой притя­ заний и обязанностей; наконец, приписываемые праву позитивные функции взаимопомощи и передачи знаний — вот проявления элемента «целостности» применительно к сфере права. А предрассудок о необходимо индивидуали­ стическом и чисто абстрактном характере права должен быть отброшен уже при вступлении в правовую сферу. Идея Целого, «конкретного универсума» демонстрирует свою необходимость в целях формулирования общего поня­ тия права без какой-либо его деформации. Исходя из этого, оказывается от­ крытым и путь к идее «социального права».

В таком специфическом секторе общественной жизни, как правовой, идея Целого обретает особенно яркое выражение. Это является следствием того, что социальное право получает свою обязывающую силу от «нормативных фактов» социального «союза», которые противопоставляются «нормативным фактам» «отношений с Другими». Поэтому так важно обратиться далее к анализу понятия «нормативный факт» в его различных проявлениях. Мы дол­ жны начать этот анализ, необходимость которого представала перед нами в различных аспектах, с методологических рассуждений, которые расчистили бы путь к пониманию столь сложного и столь важного феномена, как «нор­ мативные факты».

146 Эта характеристика права была дана Г. Еллинеком в работе «Sozial-ethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strate» (1-te Aufl. 1908. S. 51 usw.); и совершенно независимо от Елли-

нека, в намного более глубоком плане, — русским философом Владимиром Сергеевичем Со­ ловьевым в его работе «Право и нравственность» (1899). — См. мою статью (на нем. яз.): «Два наиболее выдающ ихся философа права в России: Борис Чичерин и Владимир Соловьев»

(Philosophie und Recht. 2-te Jahrh. 2-te Heft. 1922. S. 92 usw., 94 usw.).

141

§2. Методологические предпосылки понятия

«нормативный факт». Правовой «идеал-реализм». За пределами противопоставления «социологизма»

и«нормативизма»

Впроблеме «нормативных фактов», утверждающихся в качестве основь обязывающей силы и эффективности правовой нормы, заключается вся слож­ ность феномена права.

Существует настоящая диалектика противоположных терминов, препятст­ вующих адекватному пониманию феномена права, и с такой диалектикой можно «справиться» только при помощи идеи «нормативного факта». Про­ тивопоставление автономии и гетерономии, должного (нормативного) и су­ щего (фактического), «права» и «силы», идеализма и реализма, права как необходимой предпосылки или формы общественной жизни и того же самогс права как второстепенного продукта общественной жизни — все подобные противопоставления в сфере права имеют исключительно относительное и диалектическое значение, а не «справившись» с такими противоположно­ стями, невозможно приступать к познанию правовой действительности.

Если понимать право как нечто абсолютно гетерономное, т. е. навязы­ ваемое властью, полностью гетерогенной по отношению к праву, будь это коллективная власть некоей метаюридической тотальности либо повеление более могущественного или более сильного и т. п., то под интенсивностью правоприменения уже не разглядеть самой идеи права. Если же понимать право как нечто абсолютно автономное от власти, то оно растворяется в нрав­ ственности. Остается лишь признать, что право не является ни абсолютно гетерогенным, ни абсолютно автономным, но оказывается выше такого про­ тивопоставления, заимствуя свою обязывающую силу из объективных фак­ тов, воплощающих самим своим существованием сущностные позитивные ценности (правового или морального характера) и тем самым призванных зыступать в роли неперсонифицируемых источников власти при формиро­ вании правовой нормы. Это приводит нас к идее «нормативного факта».

При понимании права как чистого «долженствования», как исключитель­ но «нормативного» элемента147 забывается, что не имеющее действия в оп­ ределенной социальной среде право, предписаниям которого никто не сле­ дует, уже не есть право в точном значении этого слова, а просто некий постулат; еще пагубнее игнорирование того, что чистое «долженствование может обладать только априорным содержанием», тогда как правовая норма, безусловно, имеет эмпирическое содержание, которое никак нельзя облечь в форму «категорического императива». Если же, наоборот, понимать право как «сущее», как действительный социальный факт и ничто, кроме факта, то упускается из вида, что правовая норма по своей природе является критери­ ем оценки, а такой критерий совершенно невозможно обнаружить в фактиче­ ской действительности. Единственное, что остается теперь, — допустить, что право не принадлежит в целом ни сфере «должного», ни сфере «сущего»,

147Недавно ставшая популярной точка зрения австрийского правоведа Г. Кельзена (см.,

вчастности : Kelsen H. 1) H auptproblem e der S taatsrechtslehre. 1911; 2) Ju ristischer und Soziologischer StaatsbegritT. 1922; 3) Allgemeine Staatslehre. 1925).

142

Идея социального права

а относится к некоему среднему, которое выходит за рамки такого противо­ поставления: к сфере нормативных значений, относящихся к «одухотворен­ ной действительности» культуры (Kulturwirklichkeit (нем.) — культурная дей­ ствительность. — Прим. пер.). Это обстоятельство еще раз приводит нас к идее «нормативного факта».

Классическое противопоставление «права» и «силы» приводит нас к тому же самому выводу. Признавать «право сильного», утверждать, что сила (физи­ ческая, психическая или социальная) в состоянии создать право, — это озна­ чает полное уничтожение права и дает повод для знаменитой критики Руссо: «Если необходимо подчиняться силе, то уже нет необходимости в подчинении долгу; и если кого-то более не принуждают к послушанию, то он становится свободным от обязательств... Ведь при условии, что сила создает право, след­ ствие изменяется вместе со своей причиной; всякая превосходящая другую сила образует собственное право... Согласимся же с тем, что сила не создает право».148 Вместе с тем полное разделение силы и права сослужило бы пло­ хую службу самому праву. Беспомощное, не имеющее опоры в определенной реальной силе право — есть ли это право? Борьба за право всегда проходит с применением силы. Попытка реализовать справедливость, чем и является пра­ во, не может (в силу природы самой справедливости) быть предпринята, если право не опирается на реальную силу. Всякое право имеет необходимость в сопутствующей ему силе; цель права— повести правомерные силы против сил неправомерных и самому стать силой.

Полное противопоставление права силе так же ошибочно, как и их отож­ дествление.149 Следовательно, остается допустить необходимость разграни­ чения различных видов силы, поскольку само право, борющееся с грубой силой, представляет собой проникнутую ценностями и служащую идее спра­ ведливости силу. Это еще раз приводит нас к «нормативному факту», кото­ рый необходимо четко отличать от нормативной силы фактического, для ко­ торого характерна определенная длительность (normative Kraft des Faktischen (нем. — нормативная сила фактического. — Прим. пер.))\ силы, о которой, вдохновляясь признанием «права сильного», говорил Еллинек. Какой бы ни была продолжительность повторения «факта», по нашему мнению, он мо­ жет стать «нормативным фактом», если только с начала своего существова­ ния был проникнут вневременными правовыми и моральными ценностями; если по своей сути он представляет материализацию духовного, т. е. став­ шие социальными фактами объективные идеи; если же такие признаки у данного «факта» присутствуют, то нет никакой необходимости в повторении этого факта в целях обретения им нормативной силы.150

14* Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре. Кн. 5, гл. 3.

144 В связи с таким выводом см. очень удачный анализ Ионаса Кона (CohnJ. Theorie der Dialektik. 1923).

1511 Это не означает, что длительность того или иного «нормативного факта» не может ока­ зывать влияния на соответствующую этому факту ценность. С учетом того, что идея справед­ ливости и производные от нее ценности (что мы и продемонстрируем в ближайшем) являются идеями-акциями, творческими ценностями и что их воплощение в эмпирических фактах и состоит в их активном участии в самореализации, длительность «нормативного факта» пред­ ставляет собой «творческую длительность», активное поступательное движение к цели вы­ полняемой работы (т. е. «совершенствование фактического» (М. Ориу) посредством последо­ вательной адаптации такого фактического материала к определенным идеям).

143

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

Есть ли право идеальный или реальный элемент и что является истин­ ным: «правовой идеализм» или «правовой реализм»? Утверждать, что право является исключительно идеальным элементом, означает забывать о том, что справедливость как наиболее идеалистический элемент в праве связана имен­ но с реальными условиями воплощения морального идеала и оказывается лишенной всякого смысла без существования несовершенной действитель­ ности, по отношению к которой она играет промежуточную роль. Более того, настаивать на исключительно идеалистическом характере права означает закрывать глаза на то, что в силу своей имманентной структуры право, необ­ ходимо являющееся «позитивным», всегда представляет собой элемент дей­ ствительности. Промежуточное положение, которое справедливость зани­ мает между идеалом и действительностью, так же, как и основополагающая проблема «позитивности» права, заранее обрекает весь «правовой идеализм» на неудачу. Вместе с тем и «правовой реализм» оказывается не менее бес­ смысленным.

Предполагать, что право представляет собой действительность, которая может быть обнаружена в окружающем мире, так же, как и любая иная мате­ риальная или социальная действительность без приложения дополнитель­ ного усилия к узрению ценностей; желать постижения феномена права, от­ вергая при этом идею справедливости, — не означает ли это быть заранее обреченным на утрату объекта исследования и из-за любви к «действительно­ сти» закрыть глаза на специфическую правовую действительность? «Полно­ стью эмпирическая правовая доктрина, — говорил Кант, — как деревянная голова в басне Федра, может быть и красива, но, к сожалению, безмозгла»,151 и мы считаем, что вправе рассматривать данное суждение как противостоящее всему отстаиваемому с односторонних позиций «правовому реализму».

Но если ни идеалистический, ни реалистический методы не позволяют прийти к адекватному видению правовой проблематики и если право никогда не позволяет полностью поместить себя ни в идеальную, ни в эмпириче­ скую сферы152 (поскольку во всех своих проявлениях право одновременно принадлежит к обеим этим сферам), то единственное, что остается предпо­ ложить, — это то, что только идеал-реалистический метод может быть до­ статочным для понимания правовой действительности. Такой «правовой идеалреализм» искал бы феномен права между теми одухотворенными сферами действительности, которые в силу самого своего существования воплощают вневременные позитивные ценности и которые, таким образом, отличаются по своей внутренней структуре от всех остальных сфер действительности. Идеал-реалистический метод в правоведении имеет свое основание в специ­ фическом характере идеи справедливости и производных от нее ценностей.

1МКант И. Метафизические элементы учения о праве.

|!г Со свойственной для него глубиной Леон Бруншвиг четко обозначил эту очень слож­ ную характеристику права: «Приписывать суждению о праве полную и непосредственную ре­ альность так же невозможно, как и атрибуировать ему полную и непосредственную необходи­ мость... Право не оправдывает свое существование участием в идеальной необходимости и тем более таким участием полностью не объясняется. Отсюда и сложный характер правовой модальности. И следует настаивать на подобной сложности права» (Brunschvicg L. La modalité du jugement. 1897. P. 220, 218).

144

Идея социального права

Мы продемонстрировали, что данные ценности являются производными от ценностей моральных, чью сущность составляет перенесенная в саму сферу объективных идей креативная деятельность. Неразрывно связанные со сферой нравственности и выступающие в качестве необходимого этапа в осуществлении нравственности идея справедливости и правовые ценности сохраняют свою сущностную характеристику активности и креативности, несмотря на их логицизированную и интеллектуализированную структуру. Они являются идеями-действиями, творческими ценностями, помещенными в живую вечность, и в силу этого воплощаются в эмпирической действи­ тельности более легко, чем собственно логические идеи, оторванные от дли­ тельности. Эмпирическое действие некоей реальной общности и вечное дей­ ствие правовых и моральных ценностей могут вступить во взаимосвязь путем растянутого во времени процесса; в таком случае они взаимно участвуют друг в друге и представляют собой не что иное, как одну и ту же деятель­ ность, рассматриваемую в двух различных аспектах. Следовательно, указан­ ные выше эмпирические общность и целенаправленное действие вносят свой вклад в обогащение содержания идей-действий, которые в силу именно это­ го обстоятельства воплощаются в сферах социальной действительности, материализируются в эмпирических фактах. Имеющие место в сфере спра­ ведливости и права «охлаждение пыла» исключительно нравственной креа­ тивной деятельности и замедление творческого порыва оказываются осо­ бенно благоприятными для определенной стабилизации и униформизации воплощающих творческие ценности эмпирических социальных ценностей.153 И это обстоятельство еще раз приводит нас к нормативным фактам как пер­ вичному источнику права.

И, наконец, какое иное, кроме идеал-реалистической теории «норматив­ ных фактов», разрешение может обрести эта с первого взгляда запутанная и потому столь непростая дилемма: право как необходимая форма или пред­ посылка социальной жизни или право как продукт, как второстепенное про­ явление той же самой социальной жизни?

Социальное бытие, как утверждает Рудольф Штаммлер (а до и после него также и ряд других авторов), возможно только на основе права, которое является неотъемлемой «формой», конституирующей социальную жизнь. Бесспорно, они правы... в некоторой степени. Прежде всего эти авторы пол­ ностью правы в том, что касается организованной надстройки социальной жизни: всякая организация уже заранее предполагает существование права и, как нам известно, по общему правилу, такое право представляет собой социальное право основополагающей неорганизованной общности. Но ос­ новываются ли эти неорганизованные общности на заранее существующем праве, которое конституирует их? Положение становится весьма затрудни­ тельным, а ответ на данный вопрос требует уточнения ряда подробностей.

Безусловно, существуют некие общности, которые не опираются на право и которые, более того (сразу отметим это обстоятельство), не способны породить

См. более подробное исследование философских предпосылок «идеал-реалистического» метода в правоведении ниже в настоящей работе при изложении идей Мориса Ориу (§ 1 и 2 главы III части пятой).

10 Заказ № 781

145

Г. Д. Гурвич	Избранные труды
право: таковы общности,	основанные на любви, дружбе, обожании и т. п.

Это те общности (пассивные состояния), которые отвергают возможность существования какой-либо организованной надстройки. Подобно тому, как справедливость и производные от нее правовые ценности являются идеямидействиями и творческими ценностями, то и для того, чтобы породить пра­ во, общность должна быть активной, имеющей «задачу для осуществления»,

общностью «в действии»; а поскольку подобная креативная деятельность в правовой сфере логицизирована, то и имеющие отношение к феномену права объективные общности оказываются способны стать основополагающими инфраструктурами для расположенных над ними организаций (причем лю­ бая организация предполагает рационализацию). Это правило распростра­ няется на большинство общностей, независимо от того, основаны ли они на принципе родства, территории, профессиональной принадлежности или на каком-либо ином особом роде занятий. Но основывают ли эти активные об­ щности свое существование на феномене права либо они являются лишь некими правообразующими центрами, по отношению к которым право ока­ зывается в полной зависимости?

Для того чтобы ответить на данный вопрос, мы должны обратиться к анализу противоположного тезиса, а именно тезиса о том, что право является лишь вторичным проявлением социальной жизни, первичной в своей реально­ сти. Можно привести множество доводов (в некоторой мере справедливых) в поддержку такой концепции: социальная связь не сводится полностью к связи юридической, но включает в себя и иные, более интенсивные, более «страстные и душевные» типы связи; социальное бытие в целом имеет свое собственное право, адаптированное к специфическому характеру такого бытия и изменяющееся сообразно историческим вариациям социальных форм; наконец, для того чтобы обрести действенность, любое право должно опираться на какую-либо власть, эффективную в данной социальной среде, и т. п. Достаточно предположить, что такие правообразующие центры явля­ ются вышестоящими по отношению к феномену права и образуют собой метаюридические тотальности, которым подчиняется право как некая обслу­ живающая эти тотальности техника-, иначе говоря, достаточно рассматривать право как выражение определенного реального интереса или мощи социаль­ ного бытия для того, чтобы право сразу же утратило свою специфику и пре­ кратило свое существование в качестве оценочного принципа. А поскольку право прекратило свое существование в качестве особого социального явле­ ния, то уже не может идти речи о создании права социальным бытием...

Итак, с одной стороны, для того чтобы быть способным к созданию пра­ ва, любая активная общность, равно как и любая организация, должна уже нести на себе «печать» права; а с другой — для того чтобы быть собственно правом и быть в состоянии регулировать соответствующую общность, пра­ во должно быть порождено непосредственно данной общностью и обрести в ней свою эффективность.

Как выйти из этого затруднения, не предположив, что существуют такие общности, которые одним и тем же действием и порождают право, и осно­ вывают на нем свое существование, которые творят свое бытие путем

146

Идея социального права

создания феномена права, служащего им в качестве основания? Нельзя го­ ворить ни о том, что право в этом случае первично по отношению к общности, ни о том, что общность первична по отношению к праву: они зарождаются и утверждают свое существование совместно и оказываются нераздельными в своем существовании и в своем действии. Те общности, в рамках которых процессы конституирования посредством права и создания права совпадают, являются нормативными фактами в точном значении этого термина.

Если можно было рискнуть расчленить единство того действия, посред­ ством которого получается охарактеризованное выше совпадение, то можно было бы сказать, что «нормативные факты» создаются именно через идею справедливости (получая отпечаток соответствующих ценностей: например, ценностей безопасности, стабильного порядка и т. д.) и что их порождает именно право. Однако право так же, как и справедливость и проистекающие из нее ценности, менее всего должно рассматриваться в качестве «конститу­ ирующей категории» для «нормативных фактов»; право представляет собой лишь продукт этих фактов. Для того чтобы во всяком случае избежать ошиб­ ки гипостазирования идеи справедливости в «естественное право», прини­ мая во внимание сущностное единство действия, которым «нормативные фак­ ты» порождают право и основывают на таком праве свое бытие, при характеристике «нормативных фактов» представляется более предпочтитель­ ным просто придерживаться констатации рассмотренного выше единства.

Сами по себе «нормативные факты» являются элементами правовой жизни, составными частями феномена права. Право не сводится к комплексу абстрактных правил поведения. В сфере права существуют такие элементы, которые одновременно и более конкретны, и более объективны, чем такие правила; к этим элементам относятся «нормативные факты». Противопо­ ставляя в сфере правовой действительности объективизм правового инсти­ тута объективизму правил поведения, Морис Ориу уже предвосхищал дан­ ное понятие. Более объективный, чем само правило поведения, «институт» как раз и является «нормативным фактом».

Начавшее обрисовываться в ряду тех диалектических трудностей, кото­ рые оно позволяет разрешить, понятие «нормативного факта» представляет собой вызов — настолько очевидный, насколько это возможно, — упроща­ ющему положение вещей противопоставлению «нормативного» и «социо­ логического» методов. Противопоставление «нормативизма» и «социологиз­ ма» стало обычным явлением в рамках правоведения в конце XIX — начале XX в. благодаря как ряду критических работ (апогеем которых были работы австрийца Ганса Кельзена), так и скрупулезности позитивистски настроен­ ных социологов, озабоченных по поводу чистоты их детерминистического метода. Такое противопоставление показало свою полную бесплодность для познания феномена права. Те, кто желал побороть опасный методологиче­ ский синкретизм, который не без основания обнаруживали у правоведов вто­ рой половины XIX в., для достижения этой цели считали необходимым све­ сти все возможные способы изучения права к альтернативе: «причинности» (социологический метод) и «долженствованию» (юридически-нормативный метод).

147

Г. Д. Гурвич Избранные труды

Поскольку в пределах терминов подобного противопоставления (одина­ ково ошибочного также и с точки зрения чистой социологии154) правовая дей­ ствительность оставалась практически непознаваемой, то в привычку вошло исключение из юридического анализа наиболее важных из поднимаемых фено­ меном права проблем.155 В конце концов правовая теория вместе с Кельзеном пришла к отождествлению «очищенного правоведения» (reine Rechtslehre (нем.) — чистое учение о праве. — Прим. пер.) и формальной логики, перед лицом которой юридический метод утратил всю свою специфику.156 Вместе с таким малоутешительным результатом новая методологическая школа «юри­ дического нормативизма», по очень рассудительному замечанию одного из современных авторов, сознательно достигла нулевого уровня.'51

Можно констатировать тот парадоксальный факт, что наименее озабочен­ ные чистотой используемой методологии исследователи в наибольшей степе­ ни продемонстрировали свою проницательность применительно к дейст­ вительным проблемам правовой жизни158 и что наиболее ценные замечания таких социологистов, как Дюги, и таких «нормативистов», как Еллинек,159 были сделаны ими, несмотря на используемую ими методологию и в прямом проти­ воречии с этой методологией. Это объясняется крайней сложностью феноме­ на права, которую мы и пытались здесь продемонстрировать и которая для выработки методологии требует «синтезирующего усилия на едином дыха­ нии». Лучше использовать синкретизм и быть наивным, чем жертвовать пра­ вовой действительностью ради упрощенческих и абстрактных схем, которые только делают невозможным подход к видению права.

Со своей стороны мы убеждены в том, что единственное средство по­ знания правовой действительности заключается именно в преодолении проти­ вопоставления нормативного и социологического методов благодаря «идеалреалистскому методу». Прийти к адекватному вйдению феномена права возможно только в том случае, если сознательно выйти за пределы противо­ поставления нормативизма и социологизма, если попытаться понять и скон­ струировать все социальные «задатки» и «функции» права в рамках самого правоведения; и наоборот, если попытаться обрести идеальный и норматив­ ный элемент права в самой социальной действительности.

1МСм. ниже.

См., например, «Общую теорию государства» Георга Еллинека, который отбрасывает все те проблемы, которые он не может разрешить с помощью слишком узких юридических категорий и которые он адаптировал к «социальной науке» о государстве, изолированной от правовой теории государства; в силу этого обстоятельства Еллинек нарочито отказывается от изучения в общем плане столь важного вопроса об отношениях между государством и обще­ ством, между тем как исследование этого вопроса привело самого учителя Еллинека — Ло­ ренца фон Ш тейна (см. ниже: глава IV части четвертой) — к весьма глубоким и плодотворным размышлениям (ср.: EllinekG. Allgemeine Staatslehre. 2-te Aufl. 1905. S. 88, 96, 147).

См. по этому поводу мои критические замечания против Кельзена в моей работе «Гирке как философ права» (1922. С. 92 и далее (на нем. яз.)).

157 Smend R. Verfassung und Verfassungsrecht. S. 4 usw. — Этот уровень был превзойден не­ которыми из молодых учеников Кельзена, такими, как Фр. Кауфман и Ф. Шрейер.

IS" См. об этом в указанной работе Сменда.

,и Здесь я делаю намек на наименее детерминистскую и позитивистскую теорию «правово­ го суверенитета» Л. Дюги и на наименее «нормативистскую» концепцию изменений в конститу­ ции вне рамок ее официального пересмотра и даже без законодательной деятельности, принад­ лежащую Г. Еллинеку (по данному вопросу см. нашу оценку роли Еллинека в движении «свободного права» в работе «Идея социального права и современность», глава II части первой).

148

Идея социального права

Для такого метода, единственно способного сделать видимой изучае­ мую правовую действительность без ее догматизации, понятие «норматив­ ного факта» столь же необходимо и очевидно, как абсурдно и противоречиво это понятие представляется с точки зрения бесплодного и поверхностного противопоставления нормативного и социолого-детерминистического методов.

Во Франции стремление к созданию юридического метода, расширен­ ного и реанимированного с помощью социологических рассуждений, став­ ших уже имманентными для научных конструкций в правоведении, очень удачно представлено устойчивой тенденцией таких наиболее профессиональ­ ных правоведов современности, как Ларнод, Салейль, Жени, Ламбер, по сути

иДюги, а более вдумчиво, чем у других, — М. Ориу; все эти правоведы бо­ лее или менее энергично ориентируются в одном и том же направлении.160 Но никому не удалось постичь смысл этого обновления правовой методоло­ гии с большим пониманием и четкостью, чем недавно скончавшемуся декану университета Тулузы, который интерпретировал это обновление как идеалреалистический синтез, превосходящий противопоставление нормативизма

исоциологизма.

М. Ориу, один из наиболее выдающихся правоведов-философов нашей эпохи, так до конца и не оцененный во всей его значимости из-за особой глу­ бины и сложности мысли, основываясь на «реалистическом спиритуализме», сумел обнаружить в определенных проявлениях социальной действительно­ сти воплощения корреспондирующих правовому феномену «объективных идей». Ориу ввел в рамки системы права такие институты, как социологи­ ческие элементы «равновесия», поставленные на службу «идеи реализуемой цели», «объективная индивидуальность» социальной группы, «сосредоточен­ ность на фактическом», и воспользовался этими институтами для рассмот­ рения под новым углом зрения конструктивной проблемы правосубъектности и субъективного элемента в нравственности. В столь важной разработанной им теории «института» в самом широком значении данного термина, кото­ рый необходимо отличать от понятия «институт» в самом узком смысле — института как формы организации,161 М. Ориу через последовательное при­ менение своего идеал-реалистического метода оказался перед лицом идеи «нормативных фактов»; он в немалой степени расчистил дорогу излагаемой нами здесь теории.

Особенно интересно отметить, что на протяжении нескольких последних лет в немецкой правовой науке имеет место все более усиливающаяся реакция против злоупотреблений формализмом и нормативизмом в праве, а новейшие методологические исследования (особенно вдохновляемые «феноменологи­ ческим описанием правовой действительности») ориентируются в уже давно

ш Larnaude С. Le droit public, sa conception, sa m éthode// Les méthodes juridiques. 1911. P. 1-61. — Об иных указанных здесь авторах см. соответствующие разделы нашей книги; по этому же вопросу см.: Aille! G. Le droit et la Sociologie// Revue de métaphysique. 1923. P. 97-119, 451-476; Davy G. Le droit, l’idéalisme et l’expérience. 1920; Le FurL. Предисловие к книге Ж. Дело­ са II DelosJ. La société du droit international et les principes du droit public. 1929. P. 5-18.

161 Наше подробное изложение идей М. Ориу по данному вопросу см. ниже в главе III части пятой.

149