Глава 8. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Статья 37. Необходимая оборона

Комментарий к статье 37

1. Необходимую оборону можно определить как правомерную защиту от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему.

Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Условия правомерности необходимой обороны одинаковы для всех граждан.

За обороняющимся остается право выбора активного или пассивного поведения. Причинять вред нападающему допускается независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Однако, если нападение исходит от невменяемых или малолетних, предпочтительнее избрать безущербный способ отражения нападения или минимизировать вынужденный вред.

2. Условия правомерности необходимой обороны относятся как к посягательству, так и к защите.

Первое условие связано с тем, что посягательство должно быть объективно общественно опасным. Таковым является посягательство, которое причиняет или способно причинить существенный вред охраняемым уголовным законом интересам, т.е. личности, обществу или государству. При этом защите подлежат жизнь, здоровье, свобода, половая неприкосновенность и половая свобода человека, честь, достоинство и конституционные права граждан, отношения собственности, общественная безопасность и общественный порядок, экология и другие объекты уголовно-правовой охраны. Представляется, что в процессе необходимой обороны преступнику может причиняться как физический, материальный, так и моральный вред. При этом характер предотвращенного вреда может быть еще шире, и необязательно причиненный и предотвращенный вред должны быть идентичны.

Причинение вреда при обороне от малозначительного по общественной опасности деяния не рассматривается в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. В таком случае лицо, причинившее вред, подлежит ответственности на общих основаниях.

Вместе с тем необходимая оборона невозможна от правомерных деяний, в том числе при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, - в обстановке необходимой обороны, задержания преступника, крайней необходимости. Так, сопротивление правомерным действиям сотрудника органов внутренних дел не может рассматриваться как необходимая оборона.

Нет необходимой обороны в тех случаях, когда с целью расправы лицо провоцирует нападение или использует его для маскировки расправы с посягающим. Это соответственно провокация и предлог необходимой обороны. При провокации умысел виновного направлен на то, чтобы искусственно создать конфликтную ситуацию и вызвать нападение на себя, а затем использовать его для расправы. При предлоге обороны виновный использует нападение на него или подобную угрозу, заранее замышляя причинить посягающему вред.

3. Второе условие правомерности необходимой обороны, относящееся к посягательству, - его наличность (временное соответствие).

Начало посягательства связывается как с моментом непосредственно самого общественно опасного посягательства, так и с наличием его реальной угрозы. Недопустима необходимая оборона от посягательств, которые ожидаются в будущем. Конечный момент посягательства - его окончание. При этом посягательство признается оконченным, если угроза причинения вреда посягающему миновала либо он уже причинен. Причинение вреда в этом случае будет расценено как неправомерное, это акт мести.

Так называемая несвоевременная оборона (преждевременная или запоздалая) наказуема как самостоятельное преступление. Однако состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания. Такая ситуация нередко складывается в процессе борьбы посягающего и защищающегося, когда перевес сил меняется. При этом переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к обороняющемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства.

4. Третьим условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству, является его действительность. Действительным считается общественно опасное посягательство, которое существует объективно, а не в воображении защищающегося.

Вместе с тем иногда правомерной будет признана так называемая мнимая оборона - оборона от воображаемого посягательства. Мнимая оборона свидетельствует о наличии фактической ошибки. Ошибка может касаться как реальности посягательства, так и его временных рамок. По правилам ее оценки и квалифицируются действия обороняющегося при мнимой обороне. В тех случаях, когда обстановка происшествия давала основания полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны. Если же лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям УК РФ, предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности.

5. Еще одно условие правомерности необходимой обороны - это причинение вреда посягающему, а не третьим лицам. Вред может выразиться в лишении жизни, причинении тяжких телесных повреждений, нанесении ударов, ограничении свободы, повреждении имущества.

6. Правомерность действий обороняющегося зависит от характера посягательства, которое может быть двух видов:

- сопряженное с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия;

- не сопряженное с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

Под насилием, опасным для жизни, следует понимать причинение потерпевшему повреждений, могущих повлечь смерть непосредственно в момент их нанесения. Такое разделение упрощает решение многих сложных вопросов правоприменительной практики, так как, например, нападение с использованием оружия или предметов, используемых в качестве оружия, всегда следует считать представляющим опасность для жизни. Таким образом, вопрос соответствия орудий нападения и защиты снимается сам собой.

При защите от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия не должно быть допущено превышение ее пределов. Речь идет о соразмерности причинения вреда.

7. Превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства.

При необходимой обороне вред, причиненный посягающему, может быть больше нанесенного им. Для необходимой обороны не требуется обязательной пропорциональности между средствами и орудиями нападения, а тем более их идентичности.

Характер и степень общественно опасного посягательства определяются целым рядом обстоятельств: мотивами посягательства, ценностью объекта, размером возможного ущерба, орудиями или средствами преступления. Имеют значение также личность посягающего и обороняющегося (их пол, возраст, физические данные); их число; интенсивность посягательства, обстановка (безлюдное место, ночное время); орудия и средства нападения и защиты, характер их использования, психическое состояние обороняющегося (испуг, растерянность, гнев).

8. Неожиданность посягательства исключает умышленную вину обороняющегося в превышении пределов необходимой обороны. Здесь имеет место вариант фактической ошибки, когда ответственность обусловлена субъективным восприятием обороняющегося общественной опасности нападения.

9. В Особенной части УК РФ законодатель предусмотрел специальные составы преступлений при смягчающих обстоятельствах - убийство при превышении пределов необходимой обороны - ч. 1 ст. 108 и умышленное причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью - ч. 2 ст. 114. Кроме того, совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны признается обстоятельством, смягчающим наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Статья 38. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

Комментарий к статье 38

1. Общественная полезность задержания преступника даже с причинением ему вреда состоит в стремлении к соблюдению принципа неотвратимости ответственности за содеянное и способствует пресечению и предупреждению преступлений. Задержание будет правомерным, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер.

2. Условия правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, связаны с личностью задерживаемого и совершенным им преступлением, а также с действиями по задержанию указанного лица.

К первому условию, связанному с поведением задерживаемого, относится факт совершения общественно опасного посягательства. Основанием для действий по задержанию с причинением вреда является сам факт преступления, а также желание лица, его совершившего, избежать ответственности. Законодатель не ограничивает характер и тяжесть совершенного преступления и не дифференцирует его, как это сделано в норме о необходимой обороне. Совершаемое или совершенное преступление может быть как насильственным, так и ненасильственным, выражаться в активных действиях или бездействии. При задержании лица, виновного в ином правонарушении (например, административном), причинение вреда недопустимо.

Наличие факта преступления может подтверждаться обвинительным приговором, например, при побеге осужденного к лишению свободы из-под стражи или из мест лишения свободы. В остальных случаях причиняющий вред задерживающий должен быть уверен, что перед ним преступник. Такая уверенность возникает в ситуациях, когда подозреваемый застигнут при совершении преступления или непосредственно после его совершения; когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; а также когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления (ст. 91 УПК РФ).

Если в последующем предполагаемый преступник таковым не оказался, ответственность задерживающего наступает по правилам о юридической и фактической ошибке. Вины причинившего вред не будет при добросовестном заблуждении, т.е. когда он не мог и не должен был осознавать свою ошибку. Заведомое игнорирование вышеперечисленных обстоятельств влечет уголовную ответственность за умышленное причинение вреда.

3. Второе условие правомерности причинения вреда при задержании связано с определением наличности совершения преступления (временного соответствия). Начальный момент определяется моментом совершения преступления (включая покушение и даже приготовление). Конечным моментом является истечение сроков давности привлечения к уголовной ответственности или давности исполнения приговора (см. ст. ст. 78, 83 УК РФ).

4. Действия по задержанию также характеризуются определенными условиями, соблюдение которых обеспечивает их правомерность.

При задержании преступника преследуется цель доставления его органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений. Цель мести или самосуда исключает правомерность причинения вреда и влечет уголовную ответственность виновного на общих основаниях.

5. Причинение вреда должно быть вынужденным. Если же лицо совершило пусть и тяжкое преступление, но не оказывает сопротивления, причинение ему вреда недопустимо. При этом имеет значение и личность задерживаемого. Причинение в процессе задержания смерти или тяжкого вреда здоровью, как правило, допустимо только в случаях перерастания задержания в необходимую оборону.

6. Причинение вреда преступнику будет правомерным, если при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер, которое трактуется как их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

Характер причинения вреда может быть разнообразным: имущественный (порча одежды), физический (причинение телесных повреждений), связанный с ограничением или лишением свободы (связывание, удержание, принудительная транспортировка). Чем опаснее совершенное лицом преступление, тем больший вред может быть причинен преступнику при его задержании. Характер и размер причиненного вреда определяется также и поведением преступника.

При задержании преступника вред, причиненный преступнику, может быть и более тяжким по сравнению с вредом, угрожавшим или последовавшим от него.

7. Обстановка задержания определяется совокупностью всех действовавших факторов: решимостью неповиновения или сопротивления задерживаемого, опасностью его поведения для окружающих, количеством преступников, половой принадлежностью, вооруженностью, физической силой, местом и временем задержания и т.п.

Представители власти, работники правоохранительных органов, военизированной охраны и иные лица в связи с исполнением ими служебных обязанностей по пресечению общественно опасных посягательств и задержанию правонарушителей не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему или задерживаемому, если они действовали в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основание и порядок применения силы и оружия.

8. Превышение мер задержания может быть двух видов:

- виновному в совершении незначительного преступления (например, небольшой или средней тяжести) при задержании причинен тяжкий вред, значительно превышающий опасность совершенного им преступления;

- при задержании виновного, который не оказывает существенного сопротивления, применяются неадекватные меры, связанные с причинением значительного вреда.

9. В Особенной части УК РФ законодатель предусмотрел специальные составы преступлений при смягчающих обстоятельствах - убийство при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, - ч. 2 ст. 108 и умышленное причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при этих же обстоятельствах - ч. 2 ст. 114. Кроме того, в соответствии с п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ нарушение условий правомерности причинения вреда при задержании преступника является обстоятельством, смягчающим наказание, и в других преступлениях.

Статья 39. Крайняя необходимость

Комментарий к статье 39

1. Крайняя необходимость - это противоборство правоохраняемых интересов. Предотвратить наступление вреда одному из них можно лишь причинив вред другому. Состояние крайней необходимости нередко возникает в результате бездействия человека (неоказание помощи, невыполнение служебных обязанностей и т.д.).

2. Источниками опасности при крайней необходимости могут быть: умышленные или неосторожные действия человека (поджог строения, создание пешеходом аварийной ситуации на дороге); стихийные силы природы (землетрясение, наводнение, лавина, ураган, пожар); неисправная техника, механизмы (взрыв в шахте, тонущий корабль); животные (нападение собаки, вырвавшихся из клетки хищников); физиологические процессы, происходящие в организме человека (голод, жажда, болезнь); коллизии нескольких обязанностей.

Наличие опасности, исходящей от одного из вышеперечисленных источников, характеризует первое условие правомерности причинения вреда в состоянии крайней необходимости. Миновавшая и будущая опасность не создают состояние крайней необходимости, так как в первом случае вред уже наступил, а во втором - можно найти иные средства для его предотвращения.

3. Опасность должна быть действительной, т.е. реально существующей, а не мнимой. Вопрос об ответственности за вред, причиненный в состоянии мнимой крайней необходимости, решается аналогично мнимой необходимой обороне - согласно правилам оценки юридической и фактической ошибки.

Провокация крайней необходимости - это умышленное создание опасности как повода причинения вреда. В таком случае крайняя необходимость отсутствует и виновный должен нести уголовную ответственность на общих основаниях.

4. Иногда действия в состоянии крайней необходимости составляют значительную часть служебных обязанностей. Это относится к спасателям, медицинским работникам, пожарным, сотрудникам правоохранительных органов и т.д., невыполнение которыми своих обязанностей влечет ответственность вплоть до уголовной.

5. Причинение вреда правомерно лишь при отсутствии иных безущербных средств. Если лицо добросовестно заблуждается относительно наличия других средств, его действия, как правило, должны быть признаны правомерными.

6. Вред при крайней необходимости причиняется третьим лицам, не виновным в создании опасности. Однако возможно причинение меньшего и предотвращение большего вреда в отношении одного и того же субъекта.

Лишение жизни человека может быть признано актом крайней необходимости лишь в исключительных случаях, когда только таким путем можно предотвратить смерть многих людей.

7. Причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда наступает равный или более значительный вред, расценивается как превышение пределов крайней необходимости. Превышение влечет ответственность лишь если оно умышленное.

8. Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, в соответствии со ст. 1067 ГК РФ не исключает гражданско-правовой ответственности. Однако лицо может быть освобождено от возмещения вреда полностью или частично по усмотрению суда (ч. 2 ст. 1067 ГК РФ).

Статья 40. Физическое или психическое принуждение

Комментарий к статье 40

1. Физическое принуждение может проявляться в связывании, запирании, лишении свободы, побоях, отобрании необходимых орудий и инструментов. Ответственность исключается, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями. Такое деяние не является волевым и виновным. За вред, причиненный в результате физического насилия, уголовной ответственности подлежит лицо, применившее насилие.

2. Под психическим принуждением понимаются различного рода угрозы, направленные против жизни, здоровья, свободы личности, собственности, общественной безопасности, порядка управления и т.д., с целью заставить человека совершить преступление, а также гипноз, воздействие с помощью психотропных и иных веществ.

Физическое принуждение (побои, истязание, связывание, запирание), вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, по отношению к третьим лицам с целью заставить принуждаемого совершить преступление, являются вариантом психического насилия. Психическое насилие может осуществляться также путем шантажа, угроз, запугивания. Различные ненасильственные действия (просьбы, уговоры, посулы) не могут расцениваться как принуждение и не освобождают исполнителя от ответственности.

3. При оценке правомерности причинения вреда при психическом принуждении или физическом принуждении, когда лицо сохраняло способность руководить своими действиями, во внимание принимается наличность и реальность принуждения, серьезность угроз, отсутствие иного безущербного способа избежать неблагоприятных последствий и, конечно, соразмерность причиненного и предотвращенного вреда. Так же как и при крайней необходимости, причиненный в результате принуждения вред должен быть меньше вреда предотвращенного.

4. Причинение вреда в обстановке принуждения может происходить с превышением пределов необходимого. Если это делается умышленно, то принуждение, под влиянием которого совершено преступление, играет роль обстоятельства, смягчающего наказание.

Статья 41. Обоснованный риск

Комментарий к статье 41

1. В современных условиях развития науки и техники гораздо чаще, чем раньше, возникает необходимость пойти на определенный риск причинения физического вреда жизни и здоровью человека или существенного материального вреда. Обоснованный риск возможен в любой сфере профессиональной деятельности: в медицине, на производстве, в коммерции, спорте. Он может быть производственным, экономическим, коммерческим, научно-техническим, организационно-управленческим, физическим.

2. Для признания риска обоснованным требуется наличие ряда условий:

- общественно полезная цель, которая может выражаться, например, в спасении жизни и здоровья в результате рискованной медицинской операции;

- отсутствие других возможностей для достижения цели. Причиненный вред при риске может оказаться больше предотвращенного (например, смерть больного в результате неудачной операции).

Иногда, чаще в хозяйственной деятельности, цель может быть достигнута и иным путем. Представляется, что рискованный, более эффективный по времени и затратам способ ее достижения может быть признан правомерным, так как экономия времени и средств сама по себе может являться целью риска.

3. При оценке достаточности мер, принятых для предотвращения вреда, следует исходить из соответствующих нормативных актов (инструкций, приказов) и сложившейся практики. Иногда необходимо назначение соответствующей экспертизы.

4. УК РФ специально оговаривает обстоятельства, в которых риск не допускается. Это угрозы, связанные с жизнью многих людей (взрыв, пожар, отравление в результате продажи партии некачественных продуктов и т.п.), экологической катастрофой (потенциальной масштабной гибелью флоры, фауны, опасностью отравления атмосферы, водоемов, уничтожения лесных массивов) или общественным бедствием в результате неправильных управленческих решений при ликвидации аварий, катастроф, стихийных бедствий.

5. Причинение вреда в результате нарушения условий правомерности обоснованного риска должно влечь ответственность за преступление, совершенное по легкомыслию. Единственно возможное отношение к последствиям связано с самонадеянным расчетом на их предотвращение.

6. Совершение преступления при нарушении условий правомерности обоснованного риска является обстоятельством, смягчающим ответственность.

7. Вопрос возмещения ущерба, возникшего при обоснованном риске, не урегулирован гражданским законодательством. Но по аналогии, допускаемой в гражданском праве, этот вопрос нужно решать по правилам, предусмотренным для крайней необходимости. Обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, причинившее ущерб, полностью или частично, суд также может освободить его от возмещения вреда.

Статья 42. Исполнение приказа или распоряжения

Комментарий к статье 42

1. Приказ и распоряжение - это акты управления, имеющие юридически властный характер, издаваемые в рамках компетенции должностных лиц и имеющие обязательную силу для субъектов, которым они адресованы.

Приказы и распоряжения отдаются должностными лицами, а также лицами, выполняющими управленческие функции в негосударственных организациях. Приказ отдается в порядке подчиненности по службе и содержит требование, адресованное персонально определенным лицам.

Распоряжение (указание, постановление, директива) адресуется персонально не определенному, но конкретизированному по какому-либо признаку кругу лиц, а также содержит требование общего характера и не всегда относится к служебной деятельности.

К рассматриваемым актам не относятся нормативные предписания, определяющие служебные и профессиональные обязанности тех или иных лиц. Их неисполнение может освобождать от ответственности по другим основаниям - при наличии обстоятельств необходимой обороны, крайней необходимости, задержания преступника, физического или психического принуждения, обоснованного риска.

2. Приказ или распоряжение могут быть законными и незаконными (в том числе преступными). Законным признается акт, являющийся таковым по существу, а также отданный в установленном порядке и с соблюдением надлежащей формы. Незаконность акта может быть связана: с наличием в его тексте противоречий действующим законам; изданием его органом или должностным лицом вне пределов их компетенции; несоблюдением процессуальной формы и порядка издания; адресацией его лицам, не компетентным его исполнять.

За исполнение незаконного приказа или распоряжения исполнитель освобождается от уголовной ответственности. Неосторожное преступление, совершенное во исполнение незаконного приказа или распоряжения, не влечет уголовной ответственности.

3. Преступным считается приказ, содержащий в себе требование о совершении преступления. Преступления во исполнение приказа или распоряжения могут совершаться путем как действия, так и бездействия. В соответствии с правовым принципом субъективного вменения субъективная оценка лица, исполняющего приказ (распоряжение), должна ложиться в основу вывода правоохранительных органов о наличии или отсутствии в его деянии состава преступления.

Условием правомерности исполнения приказа или распоряжения как обстоятельства, исключающего преступность деяния, относящимся к их исполнению, является отсутствие в деянии исполнителя признаков умышленного преступления.

За умышленное преступление, совершенное во исполнение приказа, несут ответственность как лицо, исполнившее приказ, так и лицо, отдавшее его.

4. За исполнение заведомо преступных управленческих актов исполнитель привлекается к ответственности на общих основаниях, но с учетом смягчающих обстоятельств (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ).