Dissertatsiya___Kurnosova_TI_versiya__v_pechat_

111

во внутреннем законодательстве»241. По мнению Г. Трипеля, международное право постоянно должно обращаться за помощью к внутреннему праву, чтобы эффективно выполнять поставленные перед ним задачи. Без этого оно во многих отношениях будет совсем бессильным. Оно подобно маршалу, дающему приказы только генералам и могущему достичь своих целей только в том случае, если последние согласно его указаниям дают новые приказы своим подчиненным242. Подобного мнения придерживается и известный итальянский юрист-международник А. Кассезе, который отмечает, что «поскольку международное право регулирует поведение не индивидов, а государств, то оно не является самодостаточной правовой системой. Государства не имеют ни души, ни способности формировать и выражать самостоятельную волю; они являются «абстрактными» структурами, действующими через индивидов… Индивиды являются субъектами национальных правовых систем,

самостоятельно определяющие процедуры избрания или назначения государственных чиновников и автономно устанавливающие круг их деятельности и полномочий. В этой сфере международное право должно подчиниться (must bow) внутренним властям. ...Поэтому... международное право не может функционировать без постоянной помощи, содействия и поддержки со стороны национальных правовых систем»243.

Термин «имплементация» (от англ. implementation) буквально понимается как «претворение в жизнь в соответствии с определенной процедурой»244, «обеспечение практического результата и фактического выполнения конкретными средствами»245. Данный термин впервые стал

241 Цит. по: Аметистов Э. М. Международно-правовые обязательства и внутригосударственное уголовное законодательство. М.: ИНИОН РАН, 1993. С. 29.

242 Цит. по: Мюллерсон, Р. А. Соотношение международного и национального права. М., 1982.

С. 10.

243См.: Cassese A. International Law in a Divided World. New York, 1994. P. 20.

244См.: Dictionary of English Language. N.Y., 1968. P. 667.

245См.: Webster's Third New International Dictionary, Cambr. (Mass.), 1966. P. 1134.

112

использоваться в международном праве и широко применяется в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН и иных международных конвенциях и договорах.

Имплементация норм международного права – это процесс, в ходе которого субъекты, которым адресована норма, действуют в соответствии с положениями этой нормы. Часто со стороны государства требуется принятие дополнительных правовых и организационных мер для всестороннего и полного осуществления норм международного права. И.И. Лукашук отмечал, что

«осуществление международно-правовых норм является, как правило, гораздо более сложной и ответственной задачей, чем их принятие. Разрешение этой задачи возможно лишь при наличии оптимального механизма имплементации как определенной совокупности правовых и организационных средств,

используемых субъектами международного права на международном и национальном уровнях с целью воплощения предписаний норм международного права» 246. Как правило, имплементация норм международного права является прерогативой суверенных государств.

По мнению некоторых ученых имплементация международно-правовых норм в российское законодательство представляет собой совокупность международных норм, регламентирующих совместную организационно-

правовую деятельность субъектов международного права, направленную к осуществлению целей, заложенных в международных обязательствах247.

В.Я. Суворова отмечает, что «термин «имплементация» имеет право на существование как синоним термина «реализация», т.е. воплощение норм в практической деятельности государства и других субъектов»248. В свою очередь,

246 См.: Лукашук И.И. Международно-правовое регулирование международных отношений (системный подход). М.: Международные отношения, 1975. С. 10, 16.

247Цит. по.: Белянская О.В., Пугина О.А. Условия имплементации международно-правовых норм в российское законодательство. Право и политика. – Справочная правовая система Консультант Плюс, 2005. N 8.

248См.: Суворова В.Я. Обеспечение реализации договорных норм международного права (юридическая природа). Сов. Государство и право. 1991. № 9. С. 116.

113

А.С. Гавердовский под имплементацией понимает «целенаправленную организационно-правовую деятельность государств, предпринимаемую индивидуально, коллективно или в рамках международных организаций в целях своевременной и полной реализации принятых ими в соответствии с международным правом обязательств»249. В то же время, С.В.Черниченко отмечает, что термин «имплементация» может быть использован для обозначения влияния международно-правовых норм на внутригосударственные отношения через внутригосударственное право250.

Профессор Сассоли М. отмечал, что основным способом выполнения норм международного гуманитарного права является непосредственное соблюдение определенных правил поведения теми, для кого они предназначены251, но при этом нельзя забывать, что конечным «адресатом» абсолютного большинства норм международного гуманитарного права являются государственные органы и физические лица государства-частника международного договора252. Из международно-правовых норм возникают правоотношения только между субъектами международного права. Таким образом, непосредственная имплементация международно-правовых норм на национальном уровне не может осуществляться исключительно усилиями государства как субъекта международного права.

Принимая во внимание влияние правового содержания норм международного права на процесс их реализации на внутригосударственном уровне, следует отметить, что по характеру нормативных предписаний и возможности их применения внутри государства эти нормы подразделяются на самоисполнимые и те, исполнение которых зависит от помощи национального

249См.: Гавердовский А.С. Имплементация норм международного права. Киев. 1980. С. 63.

250См.: Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. М., 1993, С. 102.

251См.: Sassóli M. Mise en æuvre du droit international humanitaire et du droit international des droits de l'homme. Schweizerisches Jahrbuch des Volkerrechts. Vol. XLIII. 1987. P. 34.

252См.: Scelle G. Règles générales du droit de a paix. R.C.A.D.I. 1993, vol. 46. P. 366.

114

права253. Критерий самоисполнимости международно-правовых норм был впервые сформулирован в 1829 г. Верховным Судом США, установившим, что самоисполнимость международного договора имеет место каждый раз, когда он действителен сам по себе без обращения к законодательным мерам254. При этом,

для однозначного определения положений международных договоров как самоисполнимых, их формулировка должна быть достаточно ясной и полной255,

т. е. содержать предписания, напрямую наделяющие государственные органы,

юридических и физических лиц стран-участниц договора правами и обязанностями без вмешательства со стороны национального законодателя256.

Бельгийский профессор Э. Давид замечает, что факт того, что международная норма может быть подвергнута процедуре приема во внутреннее право, не означает отсутствия прямого действия257.

Ко второй группе норм международного гуманитарного права относятся нормы, зависящие от национального права и принятия соответствующих организационных мер органами государства-участника международного договора. По мнению известного польского юриста-международника К.

Држевицкого, в международном гуманитарном праве «обязательства,

253 См.: Drzewicki K. National legislation as a Measure for implementation of International Humanitarian Law. Implementation of International Humanitarian Law. Research Papers by participants in the 1986 Session of the Center for Studies and Research in International Relations of the Hague Academy of International Law. Hague: Institute Asser, 1989. P. 110; Sassуli M. Op. cit. P. 34; David E. Principes de droit des conflicts armйs. Bruxelles: Bruylant, 1994. P. 164; Батырь В. А. Имплементация норм международного гуманитарного права в военном законодательстве Российской Федерации. Автореф. дис. к. ю. н, Москва. 1999. С. 16.

254 См.: Waelbroeck M. Traitиs internationaux et juridictions internationales dans les pays du Marchè Commun. Bruxelles, 1969. P. 161.

255 См.: Drzewicki K. National legislation as a Measure for implementation of International Humanitarian Law. P. 110.

256См.: David E. Principes de droit des conflicts armés. P. 164.; Bossuyt M. J. The Domestic Judge and the International Convennant on Civil and Political Rights with Special Reference to Belgian and U.S. Law. ésumé des Cours, Douziéme Session d'Enseignement. Strasbourg 29 juin—24 juillet 1981. P. 3—4.

257См.: David E. Le droit á la santé comme droit de la personne humaine. R.Q.D.I., 1985. P. 90—

115

содержащие такие нормы были особо подчеркнуты в ст. 1, общей для всех четырех Женевских конвенций 1949 г., содержащей положение о том, что

«Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются при любых обстоятельствах соблюдать и заставлять соблюдать настоящую Конвенцию»258. К. Држевицкий подчеркивает, что данное исполнимое обязательство было усилено и заметно расширено ст. 80 Дополнительного протокола I 1977 г. к Женевским конвенциям 1949 г., и отмечает тот факт, что окончательная цель, которая должна быть достигнута в процессе имплементации, — полная согласованность национального законодательства во всех странах с международным гуманитарным правом, соответствие, которое в целях предварительного осуществления должно быть достигнуто в мирное время259.

Профессор Франкфуртского университета Михаэль Боте в работе «Роль национального права в имплементации международного гуманитарного права» справедливо обращает внимание на то, что отсутствие осведомленности о содержании положений международных договоров о защите жертв войны является существенным препятствием к адаптации вытекающих из них мер,

которые должны быть приняты государствами-участниками договора. 260.

В современной юридической литературе для обозначения способов имплементации используются различные термины, в частности такие, как трансформация, адаптация, инкорпорация, рецепция, отсылка261, но, при этом,

258 См.: Drzewicki K. International Humanitarian Law and Domestic Legislation with Special Reference to Polish Law. Hague: Institute Asser, 1985. P. 33—35.; Drzewicki K. National legislation as a Measure for implementation of International Humanitarian Law. Implementation of International Humanitarian Law. P. 110—111.

259 См.: Drzewicki K. National legislation as a Measure for implementation of International Humanitarian Law. Implementation of International Humanitarian Law. P.109110.

260См.: Bothe M. The Role of National Law in the Implementation of International Humanitarian Law. Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur le Principes de la Croix — Rouge en'honneur de Jean Pictet. Genève — La Haye. CICR, Martinus Nijhoff Publishers, 1984. P. 307.

261См.: Белянская О.В., Пугина О.А. Условия имплементации международно-правовых норм в российское законодательство. Право и политика. – Справочная правовая система Консультант Плюс, 2005. N 5.

116

существуют различные точки зрения касательно сущности и определения каждого отдельного способа имплементации.

Под рецепцией понимается точное воспроизведение во внутригосударственных актах формулировок международно-правовых актов262.

Данный механизм осуществления (реализации) норм международного права263,

отличается от имплементации по следующим характеристикам:

• по объему - категория имплементации более широкая, включающая разнообразные правовые явления, в том числе инкорпорацию,

трансформацию и рецепцию, которые являются одними из способов имплементации;

•по конечному результату - в результате рецепции происходит точное заимствование международно-правовых норм с возможной их трансформацией. А в результате имплементации правовые элементы адаптируются к национальным условиям с учетом особенностей правовой культуры и ценностей, сложившихся в этой правовой системе;

•исходя из субъективного фактора - рецепция возможна как проявление политики государства посредством воли субъектов политической власти.

Имплементация же происходит при условии существования историко-

культурных оснований для адаптации правовых элементов другой правовой системы.

Имплементация важна не только как форма взаимодействия норм и принципов международного и внутригосударственного права и национальных законодательств, но и как форма взаимного влияния различных правовых семей и культур.

262См.: Энциклопедический юридический словарь. М. 1996. С. 271.

263См.: Зимненко Б.Л. Согласование норм внутригосударственного и международного права в правовой системе России. Московский журнал международного права. 2000. № 4. С. 105.

117

Многие ученые сходятся во мнении, что правовые термины должны быть понятны широкому кругу лиц и должны давать правильное и единообразное представление об обозначаемом правовом явлении264. Термин «трансформация» не так однозначен. Само слово «трансформация» произошло от позднелатинского «transformation» и означает «превращение». При этом, ряд ученых спорят по поводу правильного толкования термина трансформация. Так,

Л.П. Ануфриева отмечает, что «сущность явления, именуемого трансформацией, состоит в обеспечении государством посредством своих властных полномочий выполнения международных обязательств».265 По мнению И.Н. Барцица, «трансформация представляет собой механизм защиты национальной правовой системы от проникновения правовых положений,

являющихся чужеродными для данной правовой системы»266, а с точки зрения В.В. Гаврилова «теория трансформации и теория имплементации качественно отличаются друг от друга как с точки зрения определения основного содержания этого процесса, так и с точки зрения характеристики основных способов его осуществления»267.

Некоторые юристы (Д. Б. Левин, П. Райдонов, Ю. Г. Ткаченко, Л. Х.

Мингазов) рассматривают трансформацию в качестве способа имплементации норм международного права. Например, Л.Х. Мингазов пишет о «различных способах и средствах имплементации в форме отсылки, инкорпорации,

трансформации»268. Е.Т. Усенко трактует понятие трансформации более широко

264 См.: Нигматдинов Р.М. Проблема правовых понятий и оценочных категорий в гражданском процессуальном праве: Автореф. дис. Саратов. 2004. С. 21.

265 См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М. 2002. С. 345.

266См.: Барциц И.Н. Международное право и правовая система России. Журнал российского права. 2001. № 2.

267См.: Гаврилов В.В. Теория трансформации и имплементации норм международного права в отечественной правовой доктрине. Московский журнал международного права. 2001. № 2.

С. 43.

268См.: Мингазов Л. Х. Эффективность норм международного права. Казань. 1990. С. 188.

118

как «объективное явление, выражающееся в различных способах осуществления международных обязательств государства посредством издания им национальных правовых актов»269. Причем рецепцию и отсылку Е.Т. Усенко рассматривает как разновидность трансформации, а не вид имплементации. Е.Т.

Усенко выделяет два вида трансформации: генеральную и специальную.

Генеральная трансформация, по мнению Е.Т. Усенко, заключается в установлении государством в своем внутреннем праве общей нормы,

придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия. Специальная трансформация заключается в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем воспроизведения их в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом270.

С. В. Черниченко определяет трансформацию «как путь применения норм международного права, обязывающих какое-либо государство в сфере его внутренней юрисдикции. При этом различаются две формы трансформации — фактическую и юридическую, и выделяет пять видов юридической трансформации: автоматическая инкорпорация, отсылка, индивидуальная инкорпорация, адаптация и легитимация»271.

Следующим способом имплементации является отсылка. Под отсылкой подразумевается применение норм международного права посредством использования разрешения (санкции) государства через общую отсылочную норму (в конституции или ином основном законе государства) или отсылочные нормы в конкретных законодательных актах. В отсылочных нормах

269См.: Усенко Е. Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права

иРоссийская Конституция. Московский журнал международного права. 1995. № 2. С. 16.

270Там же.

271См.: Черниченко С. В. Личность и международное право. М.: Международные отношения. 1974. С. 48—52.

119

указывается, что тот или иной правовой вопрос решается на основе норм международного права, к которым в конкретных ситуациях субъекты правоотношений (органы, организации, граждане) обязаны обращаться. При этом можно выделить следующие наиболее существенные признаки данного способа имплементации272:

•при данном способе осуществления международных норм не требуется принятие внутреннего акта;

•международно-правовые нормы не изменяют природы, характера,

действуют и применяются как таковые с помощью отсылок;

•международно-правовые нормы в достаточной мере формально определены, могут быть использованы для регулирования конкретных правоотношений;

•международно-правовые нормы адресованы непосредственно органам государства, организации или гражданам.

Р. А. Мюллерсон подчеркивает, что при отсылке «государство включает в свое национальное право норму (или несколько норм), отсылающую к международно-правовым нормам, в силу чего последние могут действовать внутри страны, регулировать отношения между субъектами национального пра-

ва. При инкорпорации государство принимает нормы национального права,

способствующие исполнению предписаний международного права»273.

Примером такой имплементации норм международного права в законодательство Российской Федерации могут служить международные договора о правовой помощи, об избежании двойного налогообложения

(например, Конвенция между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики 2000 г. «Об избежании двойного налогообложения в

272 См.: Международное право. Под редакцией В.И. Кузнецова, Б.Р. Тузмухамедова, Издательство Норма, М. 2007. С. 248-249.

273 См.: Мюллерсон Р. А. Соотношение международного и национального права. М. 1982. С. 58.

120

отношении налогов на доходы и капитал», Конвенция между Правительством РФ и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии 1994 г. «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества» и ряд других).

Инкорпорация (от латинского incorporatio - включение в свой состав) -

объединение в одно целое двух и более основ, автономных по своему значению274. Инкорпорация, это способ реализации норм международного права во внутреннее законодательства государства, который выражается в принятии государством новых, изменение или отмене действующих норм внутреннего права для обеспечения имплементации международных норм. Инкорпорация применяется в том случае, когда международные нормы порождают конкретные правоотношения, устанавливают общие правила, в рамках которых государства-

участники адаптируют обязательства к своим системам, либо когда такие нормы адресованы государству в целом, например, договоры и конвенции о правах человека. Инкорпорации как способ имплементации отличается следующими признаками275:

•для реализации положений договора принимается соответствующий ему внутренний правовой акт;

•международно-правовые нормы также не изменяют своей природы,

но в правоотношениях действуют и применяются национальные нормы, принятые для выполнения международных;

•международно-правовые нормы имеют общий характер, не

обладают достаточной степенью формальной определенности,

274 См.: Советский энциклопедический словарь. Под ред. А.М. Прохорова. 4-е изд. М.: Сов.

Энциклопедия. 1988. С. 493. 275 Там же.