2. 4. 2 Підстава та межі кримінальної відповідальності за готування до злочину та замах на його вчинення

Щодо підстави настання кримінальної відповідальності за незакінчений злочин в теорії кримінального права існує дві основні точки зору:

а) такою підставою є майбутнє закінчене суспільно небезпечне діяння, до якого готується суб’єкт або замах на вчинення якого він вчинив;

б) підставою кримінальної відповідальності у цьому випадку виступає суспільно-небезпечне діяння, яке містить склад незакінченого злочину (готування чи замаху);

Більш переконливою є остання точка зору. Вона адекватно відображає дійсність: саме наявність об’єктивних та суб’єктивних ознак незакінченого на стадії готування чи замаху злочину є підставою настання кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 14 КК України не тягне за собою кримінальної відповідальності готування до злочину невеликої тяжкості.

Стосовно законодавчого визначення меж кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, слід наголосити, що не зважаючи на наявність у КК України окремої статті з промовистою назвою „Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин” (ст. 13), законодавче визначення цієї відповідальності та її меж фактично відсутнє. Те, про що йдеться в зазначеній статті, стосується не власне відповідальності, а правил кваліфікації незакінченого злочину. Бажано було б привести назву цієї норми у відповідність до її змісту.

Межі кримінальної відповідальності у формі покарання за незакінчений злочин визначені статтею 68 КК України, відповідно до ч.1 якої „при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Вочевидь, що в переважній більшості випадків суспільна небезпечність готування чи замаху набагато нижча порівняно із закінченим злочином хоча б тому, що не були ще вчинені всі дії або не настали наслідки, передбачені в диспозиції статті Особливої частини КК. Саме тому в ч. 1 ст. 68 КК наголошується на необхідності урахування судом ступеня тяжкості вчиненого діяння, оцінка якого залежить і від категорії тяжкості (ст. 12 КК), до якої належить вчинений злочин (наприклад, готування до тяжкого чи особливо тяжкого злочину), і від характеру злочину (наприклад, замах на крадіжку чи на вбивство), і від інших обставин справи (спосіб вчинення злочину, форма вини, мотиви, наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак тощо), які суд має врахувати та оцінити в їх сукупності.

Ступінь здійснення злочинного наміру визначає, до якої стадії було доведено злочин — до стадії готування або замаху. Коли йдеться про замах на злочин, то при призначенні покарання суд ураховує, був він закінченим (невдалий замах) чи незакінченим (перерваний замах).

Необхідно також встановити, чому саме, через які причини злочин не було доведено до кінця. Хоча всі ці причини не залежать від волі суб’єкта злочинного діяння, проте злочин може бути не доведений до кінця, наприклад, через неосвіченість, хвилювання, невміння, непридатність застосованих суб’єктом засобів чи знарядь або внаслідок того, що він не зміг подолати опору з боку потерпілого чи був затриманий працівниками правоохоронних органів або громадянами. Невміння або неосвіченість як причина того, що злочин не було доведено до кінця, може потягти за собою призначення більш м'якого покарання, ніж ситуація, коли посягання було перерване через затримання винного або через активний опір з боку потерпілого.

Якщо в ч. 1 ст. 68 КК закон називає чинники, які має врахувати суд при призначенні покарання за незакінчений злочин, то в частинах 2 та З ст. 68 КК встановлюється той максимум покарання, в межах якого воно може бути призначено судом у цих випадках. Ці граничні межі диференційовані в законі залежно від стадії незакінченого злочину і за готування до злочину (ст. 14 КК) строк або розмір покарання складає половину (ч. 2 ст. 68 КК), а за замах (ст. 15 КК) — дві третини (ч. З ст. 68 КК) максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК. Із цих приписів частин 2 та 3 ст. 68 КК випливає, що їх вимоги мають для суду обов'язковий характер, а передбачені ними правила пом'якшення покарання застосовуються:

• лише у випадках вчинення особою незакінченого злочину — готування або замаху, але обходять готування до злочину невеликої тяжкості, яке згідно з ч. 2 ст. 14 КК не тягне за собою кримінальної відповідальності;

лише до таких видів покарань, які мають строковий характер(наприклад, позбавлення волі) або призначаються у певному розмірі(наприклад, штраф) і не можуть бути застосовані, якщо найбільш суворим видом покарання в санкції є довічне позбавлення волі (наприклад, ч. 2 ст. 115 КК), оскільки останнє має безстроковий (невизначений строком чи розміром) характер. Виняток із цього правила становлять тільки випадки застосування положень частин 2 та 3 ст. 68 КК до осіб, яким згідно з ч. 2 ст. 64 КК покарання у виді довічного позбавлення волі призначено бути не може і до яких у зв'язку з цим вимоги частин2 та 3 ст. 68 КК мають застосовуватися, виходячи із встановленої в санкції максимальної межі позбавлення волі на певний строк (п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. у ред. від 12 червня 2009 p.);

• лише до основного виду покарання і обходять додаткове. Тому, якщо в санкції поряд із основним передбачено й додаткове покарання, то при застосуванні вимог частин 2 та 3 ст. 68 КК останнє до уваги судом не береться;

• лише до найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції. Тому, якщо санкція є альтернативною, суд зобов'язаний застосувати вимоги частин 2 та 3 ст. 68 КК відносно максимального строку (розміру) лише найбільш суворого виду основного покарання з числа тих декількох, які в цій санкції передбачені. Інші ж (менш суворі) види основних покарань, передбачені в альтернативній санкції, можуть бути призначені судом у межах тих максимальних строків (розмірів), які встановлено для них у цій санкції (п. б³постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. в ред. від 12 червня 2009 р.). Так, якщо призначається покарання за замах на крадіжку, то строк найбільш суворого виду покарання, передбаченого в санкції ч. 1 ст. 185 КК (позбавлення волі до трьох років),згідно з вимогами ч. З ст. 68 КК не може перевищувати двох третин його максимальної межі (два роки), тоді як інші види покарань (штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт) можуть бути призначені судом у максимальних межах, установлених для них у санкції ч. 1ст. 185 КК.

При застосуванні частин 2 та 3 ст. 68 КК може статися, що призначене судом покарання за незакінчений злочин за своїм строком (розміром) виявиться навіть нижчим від найнижчої (мінімальної) межі, встановленої для найбільш суворого виду покарання у конкретній санкції Особливої частини КК. Це обумовлено конструкцією низки санкцій. Наприклад, у санкції ч. 4 ст. 185 КК передбачено позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років, тому при призначенні покарання за готування до цього злочину максимальний строк позбавлення волі не може перевищувати чотирьох років. І хоча цей строк буде нижчим від того мінімуму, який встановлено для позбавлення волі в санкції ч. 4 ст. 185 КК, однак призначення його в таких межах цілком узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 68 КК. Оскільки в таких випадках призначення покарання нижче від найнижчої його межі, встановленої санкцією, здійснюється судом за правилами частин 2 та 3 ст. 68 КК, а не через наявність підстав для застосування ст. 69 КК, посилання у вироку суду на цю статтю є зайвим.

При призначенні покарання за незакінчений злочин суд ураховує: а) ступінь тяжкості вчиненого особою діяння; б) ступінь здійснення злочинного наміру; в) причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Вочевидь, що в переважній більшості випадків суспільна небезпечність готування чи замаху набагато нижча порівняно із закінченим злочином хоча б тому, що не були ще вчинені всі дії або не настали наслідки, передбачені в диспозиції статті Особливої частини КК. Саме тому в ч. 1 ст. 68 КК наголошується на необхідності урахування судом ступеня тяжкості вчиненого діяння, оцінка якого залежить і від категорії тяжкості (ст. 12 КК), до якої належить вчинений злочин (наприклад, готування до тяжкого чи особливо тяжкого злочину), і від характеру злочину (наприклад, замах на крадіжку чи на вбивство), і від інших обставин справи (спосіб вчинення злочину, форма вини, мотиви, наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак тощо), які суд має врахувати та оцінити в їх сукупності.

Ступінь здійснення злочинного наміру визначає, до якої стадії було Доведено злочин — до стадії готування або замаху. Коли йдеться про замах на злочин, то при призначенні покарання суд ураховує, був він закінченим (невдалий замах) чи незакінченим (перерваний замах).

Необхідно також встановити, чому саме, через які причини злочин не було доведено до кінця. Хоча всі ці причини не залежать від волі винного, проте злочин може бути не доведений до кінця, наприклад, через неосвіченість, хвилювання, невміння винного, непридатність застосованих ним засобів чи знарядь або внаслідок того, що винний не зміг подолати опір з боку потерпілого чи був затриманий працівниками правоохоронних органів. Невміння або неосвіченість як причина того, що злочин не було доведено до кінця, може потягти за собою призначення більш м'якого покарання, ніж ситуація, коли посягання було перерване через затримання винного або через активний опір з боку потерпілого.

Якщо в ч. 1 ст. 68 КК закон називає чинники, які має врахувати суд при призначенні покарання за незакінчений злочин, то в частинах 2 та З ст. 68 КК встановлюється той максимум покарання, в межах якого воно може бути призначено судом у цих випадках. Ці граничні межі диференційовані в законі залежно від стадії незакінченого злочину і за готування до злочину (ст. 14 КК) строк або розмір покарання складає половину (ч. 2 ст. 68 КК), а за замах (ст. 15 КК) — дві третини (ч. З ст. 68 КК) максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК. Із цих приписів частин 2 та 3 ст. 68 КК випливає, що їх вимоги мають для суду обов'язковий характер, а передбачені ними правила пом'якшення покарання застосовуються:

• лише у випадках вчинення особою незакінченого злочину — готування або замаху, але обходять готування до злочину невеликої тяжкості, яке згідно з ч. 2 ст. 14 КК не тягне за собою кримінальної відповідальності;

лише до таких видів покарань, які мають строковий характер(наприклад, позбавлення волі) або призначаються у певному розмірі(наприклад, штраф) і не можуть бути застосовані, якщо найбільш суворим видом покарання в санкції є довічне позбавлення волі (наприклад, ч. 2 ст. 115 КК), оскільки останнє має безстроковий (невизначений строком чи розміром) характер. Виняток із цього правила становлять тільки випадки застосування положень частин 2 та 3 ст. 68 КК до осіб, яким згідно з ч. 2 ст. 64 КК покарання у виді довічного позбавлення волі призначено бути не може і до яких у зв'язку з цим вимоги частин2 та 3 ст. 68 КК мають застосовуватися, виходячи із встановленої в санкції максимальної межі позбавлення волі на певний строк (п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. у ред. від 12 червня 2009 p.);

• лише до основного виду покарання і обходять додаткове. Тому, якщо в санкції поряд із основним передбачено й додаткове покарання, то при застосуванні вимог частин 2 та 3 ст. 68 КК останнє до уваги судом не береться;

• лише до найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції. Тому, якщо санкція є альтернативною, суд зобов'язаний застосувати вимоги частин 2 та 3 ст. 68 КК відносно максимального строку (розміру) лише найбільш суворого виду основного покарання з числа тих декількох, які в цій санкції передбачені. Інші ж (менш суворі) види основних покарань, передбачені в альтернативній санкції, можуть бути призначені судом у межах тих максимальних строків (розмірів), які встановлено для них у цій санкції (п. б³постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. в ред. від 12 червня 2009 р.). Так, якщо призначається покарання за замах на крадіжку, то строк найбільш суворого виду покарання, передбаченого в санкції ч. 1 ст. 185 КК (позбавлення волі до трьох років),згідно з вимогами ч. З ст. 68 КК не може перевищувати двох третин його максимальної межі (два роки), тоді як інші види покарань (штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт) можуть бути призначені судом у максимальних межах, установлених для них у санкції ч. 1ст. 185 КК.

При застосуванні частин 2 та 3 ст. 68 КК може статися, що призначене судом покарання за незакінчений злочин за своїм строком (розміром) виявиться навіть нижчим від найнижчої (мінімальної) межі, встановленої для найбільш суворого виду покарання у конкретній санкції Особливої частини КК. Це обумовлено конструкцією низки санкцій. Наприклад, у санкції ч. 4 ст. 185 КК передбачено позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років, тому при призначенні покарання за готування до цього злочину максимальний строк позбавлення волі не може перевищувати чотирьох років. І хоча цей строк буде нижчим від того мінімуму, який встановлено для позбавлення волі в санкції ч. 4 ст. 185 КК, однак призначення його в таких межах цілком Узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 68 КК. Оскільки в таких випадках призначення покарання нижче від найнижчої його межі, встановленої санкцією, здійснюється судом за правилами частин 2 та 3 ст. 68 КК, а не через наявність підстав для застосування ст. 69 КК, то і використання її приписів, а також посилання у вироку суду на ст. 69 КК є в таких випадках зайвим.

При призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись загальними засадами (ст., ст. 65-67 КК), враховує: а) характер та б) ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.

Характер участі визначається конкретною роллю, яку виконував співучасник у злочині: був організатором злочину або його виконавцем, підбурювачем або пособником. З огляду на це, підбурювачу має призначатися більш суворе покарання, ніж пособнику, тому що перший викликає у виконавця рішучість вчинити злочин, тоді як другий лише сприяє цьому. Ще більш суворе покарання має бути призначене співучаснику, який поєднує дві або більше ролей у вчиненні одного злочину (наприклад, одночасно є організатором і виконавцем злочину або підбурювачем і пособником).

Ступінь участі у злочині характеризує інтенсивність дій співучасника. Так, особа може бути активним виконавцем злочину, а може виконувати цю роль під тиском з боку інших співучасників; може бути пособником, який лише надав знаряддя злому для крадіжки, а може і вказати місце крадіжки, назвати зручний для цього час, надати необхідні засоби, обіцяти збути викрадене. Таким співучасникам за інших рівних умов буде призначене різне за суворістю покарання, міра якого визначається ступенем їх участі в злочині.