4.2.2 Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням учасників кримінально-правового конфлікту

Чинний кримінальний закон не містить поняття примирення. Не існує єдиного його визначення і в юридичній літературі. Одні науковці трактують примирення як відмову потерпілого від будь-яких претензій до особи, яка вчинила злочинне діяння. Інші - як добровільну, чітко виражену відмову потерпілого від судового захисту своїх прав. Примиренням визнають зняття потерпілим усіх своїх претензій і вимог, пред'явлених у порядку кримінального судочинства, відмову потерпілого від своїх вимог і претензій до особи, яка вчинила злочин, і відсутність наполягання на притягненні її до кримінальної відповідальності.

Автори одного з науково-практичних коментарів КК України пропонують розуміти примирення як оформлену в належній процесуальній формі відмову потерпілого від своїх попередніх претензій та вимог до особи, яка вчинила злочин, відмову від прохання притягнути її до кримінальної відповідальності або прохання закрити справу, порушену за його заяву. Отже до визначення примирення включено процесуальний аспект – наявність певної форми примирення.

У руслі останнього визначення примирення О.О. Дудоров зазначає, що таким є відмова потерпілого від поданої ним заяви про притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин (у разі, коли справу ще не було порушено), або прохання закрити вже порушену відносно неї кримінальну справу. Подібним чином примирення визначають й інші дослідники проблеми.

На нашу думку, вказані визначення в повному обсязі відображають кримінально-правову сутність примирення, адже свідчать, що можливість досягнення примирення залежить виключно від волі однієї із сторін кримінально-правового конфлікту – потерпілого. Таке розуміння сутності примирення притаманне кримінально-процесуальному праву у так званих справах приватного обвинувачення. На відміну від справ приватного обвинувачення, у процесі досягнення примирення у справах публічного характеру необхідно, щоб брали участь обидва учасники такого конфлікту: особа, яка вчинила злочинне діяння, та потерпілий.

За справедливим зауваженням одного з провідних на пострадянських теренах експерта із зазначеної проблематики Л.В. Головка, примирення у справах публічного характеру виникає не тому, що законодавець пов’язує його досягнення з волею потерпілого, а тому, що він бачить примирення оптимальною формою розв’язання конфлікту.

Іншими науковцями примирення розуміється як угода між потерпілим і особою, яка вчинила злочинне діяння. При цьому зміст цієї угоди розуміється ними по-різному. Так, О.В. Давидова під примиренням розуміє виключно угоду між суб’єктом злочину та потерпілим (представником юридичної особи, потерпілої від злочину), що має правоприпинююче значення, та виявляється у звільненні особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

На думку Ю.В. Бауліна, під примиренням слід розуміти угоду особи, яка заподіяла шкоду, з потерпілим, результатом якої є прощення потерпілим свого кривдника. Такої ж думки дотримуються П.Л. Фріс та В.В. Землянська.

Окремі науковці під примиренням розуміють відновлення між потерпілим та особою, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, нормальних, дружніх стосунків. Зокрема, О.В. Перепадя визначає примирення як досягнутий мир (порозуміння) між особою, яка вчинила злочин, та потерпілим, тобто факт відновленого безконфліктного стану між цими особами.

Подібні визначення певним чином узгоджуються з визначеннями терміна “примирення”, яке подається у тлумачних словниках. Наприклад, у тлумачному словнику В.І. Даля термін “примиряти” від іменника “примирення” визначається як мирити, припинити ворожнечу, узгодити обидві сторони. На нашу думку, примирення у кримінальному праві, в узагальненому розумінні, є угодою (домовленістю) між особою, яка вчинила діяння, що містить ознаки злочину, та потерпілим. При цьому зміст цієї угоди не обов’язково повинен полягати у діях, спрямованих на досягнення між суб’єктами конфлікту дійсно мирних чи “дружніх” стосунків. Г.О. Усатий з цього приводу зазначає, що особа, яка вчинила злочинне діяння, та потерпілий часто не керуються спонуканнями до укладання миру та товариських стосунків. Відновлення мирних, “дружніх” стосунків, таким чином, не є головним у процесі досягнення примирення. Важливо, щоб був відновлений доконфліктний стану між цими особами.

Отже, примирення, на нашу думку, це належним чином оформлена письмова угода, юридичний зміст якої полягає в тому, що суб’єкт, який вчинив діяння, що містить ознаки злочину, відшкодував завдані ним збитки або усунув заподіяну шкоду, а потерпіла особа висловила своє задоволення вжитими щодо неї заходами й дала згоду на звільнення першого від кримінальної відповідальності або на настання іншого юридичного наслідку. Із зазначеного визначення вбачається, що досягнення примирення у кримінальному праві, на відміну від кримінально-процесуального, залежить від дій двох осіб: від спричинника шкоди, який бажаючи усунути конфлікт пропонує потерпілому відшкодувати завдані збитки або усунути заподіяну шкоду і від потерпілого, який проти цього не заперечує. Примирення, таким чином, це угода, яка полягає у погоджених діях вказаних осіб, спрямованих на відновлення доконфліктного стану між ними. Неприпустимим є неправомірний вплив на потерпілого як з боку слідчого, прокурора чи судді, так і з боку обвинуваченого чи за його згодою інших осіб. Це - добровільна угода обох сторін, що має обов’язкову силу для них у випадку її досягнення.

Зазначимо, що істотну роль у досягненні примирення між спричинником шкоди і потерпілим відіграють існуючі в деяких зарубіжних країнах спеціальні організації, котрі виступають не лише ініціаторами примирення, а й докладають усі можливі зусилля для його досягнення. У п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх” від 16 квітня 2004 року № 5 відзначено, що суди повинні активніше залучати громадськість до вирішення питань, які виникають при розгляді справ стосовно неповнолітніх та при виконанні вироків чи інших судових рішень щодо них. Рекомендувати судам всіляко підтримувати діяльність вітчизняних громадських організацій, які ставлять за мету до судового розгляду справи досягнути примирення між неповнолітнім, який вчинив злочин, і потерпілим, – надавати таким організаціям відповідну інформацію, інформувати підсудних та їхніх законних представників про наявність у районі (місті) таких організацій, надавати можливість потерпілому і обвинуваченому звертатися до цих організацій для вирішення конфлікту та досягнення примирення. Досягнення за допомогою таких громадських організацій примирення між потерпілим і обвинуваченим (підсудним), відшкодування потерпілому матеріальної та моральної шкоди можуть бути підставами для закриття справи або враховані як обставини, що пом’якшує покарання. Це роз’яснення Верховного Суду України стосується не лише неповнолітніх осіб, а і таких, що досягли 18-ого віку. Під час проведення Всеукраїнської науково-практичної конференції “Створення ювенальної юстиції в Україні” на цьому аспекті акцентував увагу Суддя Верховного Суду П.П. Пилипчук.

Декларування Вищою судовою інстанцією України активного залучення спеціальних організацій до вирішення питань, пов’язаних із досягненням примирення між потерпілим і обвинуваченим чи підсудним, безперечно, позитивне явище. Однак, до сьогодні поки що немає ніяких процесуальних механізмів, підтримуючих цей процес. Порядок, наприклад, застосування ст. 46 КК України у кримінально-процесуальному законодавстві регламентується лише декількома загальними нормами. Зокрема, статтею 8 КПК України декларовано, що прокурор, а також слідчий за згодою прокурора має право за наявності підстав, зазначених у ст. 46 КК України, винести мотивовану постанову про направлення справи до суду, за наявності до цього згоди обвинуваченого, підсудного (ч. 3 ст. 7¹ КПК України), для вирішення питання про звільнення його від кримінальної відповідальності. За наявності підстав, зазначених у ст. 46 КК України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд на підставі ст. ст. 248, 282 КПК України виносить постанову про закриття справи.

Зазначені норми не визначають коло осіб, котрі можуть брати участь у примиренні, не перераховують питань, що підлягають вирішенню при здійсненні примирення, не передбачають процесуальний порядок закріплення результатів примирення і т. ін. Головна проблема, яка заважає безпосередньому впровадженню примирення у кримінальний процес - це повна відсутність регулювання як у діючому КПК України, так і в його проекті прав та обов’язків осіб–суб’єктів кримінального процесу (досудового слідства, прокуратури, суду) стосовно здійснення процедур примирення. Тому в новому КПК доцільно передбачити самостійний розділ, де б регламентувались особливості примирливого провадження у кримінальних справах.

Механізм примирення учасників кримінально-правового конфлікту досить складний. Окрім іншого, він включає в себе передумови такого звільнення, а також обставини, які характеризують підставу та умови його здійснення. Сукупність передумови, підстави та умов здійснення такого звільнення – це своєрідний причинно-факторний комплекс реалізації цієї унікальної форми регулювання кримінально-правових відносин. Сума вказаних факторів є причиною, котра дозволяє замість кримінальної відповідальності застосувати у якості регулятора суспільних відносин звільнення від притягнення до такої відповідальності.

Визначення змісту цих обставин при вирішенні питання про звільнення від притягнення до кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим має важливе теоретичне й практичне значення, оскільки дозволяє уточнити юридичну природу такого звільнення та правильно здійснити його на практиці.

Слід зазначити, що в літературі важко простежити різницю між визначенням передумов, підстав та умов будь-якого виду звільнення. Це пояснюється строкатістю існуючих поглядів на проблему. А між тим, вирішення цього питання є важливим для розвитку понятійного апарату кримінально-правової науки і гарантією дотримання закону при притягненні до кримінальної відповідальності та при звільненні від такого притягнення.

Звільнення від притягнення до кримінальної відповідальності можливе за наявності підстави для настання такої відповідальності. Якщо у вчиненому особою діянні не існує суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, то відповідно, як зазначає В.Д. Філімонов, сама постановка питання про звільнення від кримінальної відповідальності стає незрозумілою. С.Г. Келіна з цього приводу підкреслює, що питання про звільнення від кримінальної відповідальності постає тоді, коли з одного боку, є підстави для притягнення особи до кримінальній відповідальності, а з іншого – підстави звільнення її від такої відповідальності.

Отже, можливості постановки питання про звільнення особи від притягнення до кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим передує наявність в діях цієї особи складу злочину. Таким чином, вчинення особою діяння, що містить ознаки складу злочину, на нашу думку, є обов’язковою передумовою такого звільнення.

Щодо підстави такого звільнення слід зазначити, що переважна більшість криміналістів „шукають” її у вчиненому суспільно небезпечному діянні або в особі, яка його вчинила, і бачать її у невеликій суспільній небезпечності діяння або його „автора”.

На нашу думку, такий підхід не є бездоганним. Неможливо погодитися з тим, що невелика суспільна небезпечність вчиненого діяння та особи, яка його вчинила, є загальною (універсальною) підставою звільнення від притягнення до кримінальної відповідальності хоча б тому, що при застосуванні спеціальних видів звільнення, передбачених статтями Особливої частини КК, ні особа, ні вчинене нею діяння не втрачають своєї суспільної небезпечності. Слід змістити акцент з характеристики злочинного діяння на оцінку посткримінальної поведінки особи. Підставою звільнення є вчинення особою не суспільно небезпечного діяння, а певних суспільно корисних дій. Ми погоджуємося з Л.М. Кривоченко, яка причину будь-якого виду звільнення від кримінальної відповідальності пов’язує з фактичними обставинами, наявність яких робить недоцільним застосування до особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, негативних кримінально-правових наслідків.

У літературі існує позиція, згідно з якою підставами звільнення від притягнення до кримінальної відповідальності є сукупність (сума) певних ознак, описаних у нормах про це звільнення. Так, Г.Б. Віттенберг наголошував: “Подібно до того, як підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою діяння, яке містить склад злочину, підставою застосування тієї чи іншої форми звільнення від кримінальної відповідальності ... є уся та сукупність передумов (обставин), які законом визначені для відповідної форми звільнення”. На таких позиціях стоїть А.О. Пінаєв, правда, стверджуючи, що загальних правових підстав звільнення від кримінальної відповідальності не існує, кожний її вид передбачає сукупність специфічних правових умов, які й утворюють таку підставу.

Ми підтримуємо думку тих авторів, які підставою звільнення від кримінальної відповідальності за примиренням учасників кримінально-правового конфлікту вважають позитивну посткримінальну поведінку одного з них – суб’єкта вчинення злочинного діяння. Виходячи з того, що під підставами застосування стимулюючих засобів кримінально-правового впливу, одним із яких є звільнення від притягнення до кримінальної відповідальності, розуміється те, за що ці засоби застосовуються, Р.А. Сабітов вважає, що такою підставою є позитивна посткримінальна поведінка (в даному випадку ця поведінка виражається у примиренні). Решта вимог кримінального закону відноситься до умов застосування вказаних засобів.

Отже, підставою звільнення від притягнення до кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим є позитивна посткримінальна поведінка, яка полягає у примиренні особи, яка вчинила діяння, що містить ознаки злочину, з потерпілим. Сутність такого примирення полягає в тому, що суб’єкт, який вчинив діяння, що містить склад злочину, відшкодував завдані ним збитки або усунув заподіяну шкоду, а потерпіла особа висловила своє задоволення вжитими щодо неї заходами й надала згоду на звільнення першого від кримінальної відповідальності. Таке примирення в даному випадку виступає тією необхідною об’єктивною обставиною, без якої звільнення від притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 46 КК України є неможливим.

Існуюча законодавча регламентація підстави звільнення за ст. 46 КК України не зовсім досконала. Буквальне тлумачення цієї норми приводить до висновку, що примирення і відшкодування або усунення наслідків суспільно небезпечного діяння – це самостійні обставини, котрі мають бути доказаними, підтвердженими. Саме так їх розуміють автори наукових досліджень і коментарів КК України. Між тим, усунення наслідків є атрибутом примирення, а не окремими, відірваним від примирення явищем. Відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди є основою, на якій ґрунтується примирення як підстави звільнення від кримінальної відповідальності. Відшкодування збитків та усунення шкоди або домовленість із потерпілим про таке відшкодування (усунення), – зазначає Ю.В. Баулін, – є обов’язковою частиною угоди про примирення потерпілого з суб’єктом. Якщо потерпілий (або хоча один із потерпілих, якщо їх декілька) незадоволений відшкодуванням заподіяної йому моральної чи фізичної шкоди, а також матеріальних збитків, що виникли або можуть виникнути у зв’язку із злочинним посяганням на нього (навіть, якщо вимоги потерпілого є завищеними), то застосування ст. 46 КК є неприпустимим.

Певні труднощі на практиці виникають при оцінці моральної шкоди та з’ясуванні можливості її відшкодування. Оскільки моральна шкода за своїм характером є немайновою, вона не має певного вартісного еквівалента. Однак, у деяких випадках майновий характер моральної шкоди може бути присутній. Так, при поширенні відомостей про суб’єкта підприємництва, що принижують його честь і ділову репутацію, можуть мати місце майнові наслідки, наприклад, через недовіру чи сумніви в добросовісності було відмовлено у наданні позички чи в укладанні очікуваного потерпілим договору тощо. У таких випадках присутні збитки, і вони повинні відшкодовуватися лише у тій частині, яка стосується майнових витрат.

Треба зазначити, що незважаючи на те, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, згідно із чинним законодавством, визначає суд, на нашу думку, визначення такого розміру є правом потерпілої особи. Тому, коли фактично сплачена компенсація моральної шкоди розбігається із визначеною судом, не повинно бути перешкод для настання певного юридичного наслідку, зокрема, звільнення від кримінальної відповідальності..

Окрім відшкодування збитків атрибутом примирення є усунення заподіяної шкоди. З точки зору С.С. Яценка, усунення заподіяної шкоди може здійснюватись шляхом відновлення особою своїми силами чи за свій рахунок пошкодженої речі (наприклад, транспортного засобу), компенсування фізичної (оплата протезування, санаторно-курортне лікування) чи моральної (скажімо, публічне вибачення за нанесену образу) шкоди.

Відзначимо також і те, що деякі науковці останнім часом обгрунтовують думку про можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням навіть у випадку відмови потерпілого від відшкодування завданих йому збитків. Так, Л.В. Головко таке звільнення допускає, тому що потерпілий вправі, по-перше, борг простити, а, по-друге, відмовитися від здійснення належного йому права вимагати відшкодування шкоди. Такої ж позиції дотримується і П.Л. Фріс, який вважає, що відшкодування завданих особою збитків або усунення заподіяної шкоди не є обов’язковим, оскільки примирення може бути досягнуто і без цього, а М. І. Хавронюк взагалі пропонує виключити із тексту ст. 46 КК слова “та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду”.

Ми вважаємо, що відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди є атрибутом примирення, а не окремим, відірваним від примирення явищем. Ця теза нами вже обґрунтовувалась. Відшкодування збитків або усунення шкоди, таким чином, це мінімально необхідний для констатації факту примирення “вклад” особи, яка завдала шкоди.

Окрім наявності вказаної підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням можливе лише за певних умов, передбачених статтею 46 КК України.

Питання про сутність умов звільнення від кримінальної відповідальності є не менш дискусійним у кримінально-правовій літературі, аніж питання про підстави такого звільнення. Ми погоджуємося з тими науковцями, які умови звільнення від кримінальної відповідальності пов’язують з передбаченими в законі обставинами, що визначають юридичну можливість застосування підстави звільнення від кримінальної відповідальності. Слушною також є думка, що умови звільнення від кримінальної відповідальності – це такі обставини, котрі притаманні вчиненому діянню або безпосередньо пов’язані з ним чи (або) особою, яка його вчинила, наявність або відсутність яких для застосування звільнення від кримінальної відповідальності є обов’язковим. Причому кожна умова необхідна, але не достатня для звільнення.

Першою умовою звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК України є вчинення злочину вперше.

У доктрині кримінального права існує багато поглядів на те, в яких випадках слід говорити про злочин вчинений вперше. Деякі автори, наприклад, вказують, що особою, яка вчинила злочин вперше, визнається особа, яка раніше або взагалі не вчиняла ніякого злочину, або якщо і вчиняла, то строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за нього закінчився (ст. 49 КК), або судимість погашена чи знята.

Наступною умовою звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК є вчинення злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості.

Як відомо, у ст. 12 КК України критерієм класифікації злочинів є їх караність, що служить вираженням ступеня їхньої суспільної небезпеки. Форма вини не покладена у розподіл злочинів на чотири категорії. Однак вона, внаслідок доповнень, внесених згідно із законом України від 15.04.2008 р. № 270-VI має важливе значення, адже застосування ст. 46 КК України тепер можливе не лише у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м’яке покарання, але і необережного злочину середньої тяжкості. Тлумачення ч. 3 ст. 12 КК України дозволяє зробити висновок, що це діяння, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не менше двох, але не більше п’яти років.

Прийняття доповнень до ст. 46 КК України^ стало логічним завершенням триваючої з цього приводу дискусії, незважаючи на те, що законодавець акцентував увагу лише на необережних злочинах середньої тяжкості. Однак, на думку деяких дослідників, у питанні розширення кола діянь, за вчинення яких особа, при наявності передбачених законом підстав, звільняється від кримінальної відповідальності за примиренням із потерпілим не треба зупинятися. Так, Х.Д. Алікперов вказує, що у ряді випадків украй важливо враховувати позицію потерпілого і при вирішенні питання про притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин іншої категорії. Сказане, зокрема, стосується тяжких злочинів (умисних майнових злочинів та злочинів, вчинених через необережність), але таких, що не спричинили тяжких наслідків для життя і здоров'я потерпілого, коли особа, яка вчинила будь-яке із діянь перерахованих категорій (наприклад, крадіжку), перебуває в близьких стосунках із потерпілим (наприклад діти, подружжя, близькі, друзі, товариші по службі, сусіди і т. ін.). У цих випадках ігнорування волі жертви злочину і притягнення винного до кримінальної відповідальності веде до того, що інтереси потерпілого порушуються двічі: один раз – у результаті взаємодії зі злочинцем, інший – у результаті взаємодії з правоохоронними органами.

Критикуючи позицію Х.Д. Алікперова, професор В.В. Мальцев відмічає, що її прийняття відкриє шлюзи беззаконня, а розсуд правозастосовувача, що часом буває необ'єктивним чи не завжди справедливим, стане безмежним; запанує сваволя і злочинці від цього виграють.

Ми погоджуємося з висновком, що звільнення від кримінальної відповідальності за примиренням із потерпілим при вчиненні тяжких і особливо тяжких злочинів неприпустимо.

Наявність юридичного складу цього звільнення (передумови, підстави та умов) зобов’язує суд звільнити особу від кримінальної відповідальності. Застосоване законодавцем у ст. 46 КК України формулювання “особа … звільняється від кримінальної відповідальності …” свідчить саме про те, що цей вид звільнення носить імперативний, а не диспозитивний характер. У зв’язку з цим викликає здивування позиція деяких авторів, які вважають, що звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК України, є факультативним.