3.6.2.8 Дискусійні аспекти щодо можливості інших видів звільнення від відбування призначеного покарання

Одним з дискусійних аспектів кримінально-правового регулювання звільнення від відбування покарання є визначення правової природи звільнення передбаченого ч. 2 ст. 74 КК. В ній ідеться про те, що у випадку усунення караності діяння, за вчинення якого особу засуджено, вона підлягає негайному звільненню від призначеного покарання. Не зважаючи на те, що в законі прямо говориться про призначене покарання, в літературі зустрічаються твердження, що це – звільнення від покарання, а не від його відбування. З таким висновком погодитися важко. Якщо вироком суду покарання призначено, його незастосування через декриміналізацію діяння слід вважати звільненням від відбування призначеного покарання, а не від покарання.

Іншим дискусійним аспектом цієї проблеми є можливість застосування в порядку помилування кримінально-правових заходів, не передбачених законом про кримінальну відповідальність. Як зазначалося раніше, Указом Президента України від 16 вересня 2010 року N 902/2010 затверджено Положення про порядок здійснення помилування, яким передбачено можливість здійснювати не лише пом’якшення покарання (ст. 87 КК) та звільняти від кримінальної відповідальності (ч. 1 ст. 44 КК), але й здійснювати повне або часткове звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання, а також заміну інших покарань або невідбутої їх частини більш м'яким покаранням.

Крім того, слід мати на увазі, що передбачена ч. 1 ст. 44 КК можливість звільнення від кримінальної відповідальності у по­рядку помилування також не безспірна. З одного боку закон у формі норми-декларації дозволяє таке звільнення (ч.1 ст. 44 КК), а з іншого – у „спеціальних” по відношенню до попередньої нормах (ст. 85, ст.87 КК) про це нічого не говорить. Треба вдосконалювати КК у цій частині, або деталізувати зазначену норму-декларацію в Положенні про порядок здійснення помилування.

Питання для самоконтролю:

1. Як визначається поняття звільнення від покарання?

2. Які види звільнення від покарання передбачені КК України?

3. Як визначається поняття звільнення від відбування призначеного покарання?

4. В чому відмінність між звільненням від покарання та звільненням від відбування призначеного покарання?

5. Які види звільнення від відбування призначеного покарання передбачені КК України?

6. Які підстави та умови звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням?

7. В чому відмінність між заміною покарання більш м’яким та умовно-достроковим звільненням від покарання?

8. В чому відмінність між амністією та помилуванням?

9. Як вирішується питання конкуренції між загальною (ст. 85 К) та спеціальною (ст. 87 КК) нормами, які визначають порядок помилування?

Розділ 4. Звільнення від кримінальної відповідальності (відмова від її застосування)

4.1 Проблемні аспекти загальної кримінально-правової характеристики звільнення від кримінальної відповідальності

4.1.1 Поняття та правова природа звільнення від кримінальної відповідальності;

В офіційному „обігу” використовується визначення звільнення, яке наводиться в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 р. - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України (далі - КК), у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України (далі - КПК).

Щодо юридичної природи звільнення від кримінальної відповідальності існує безліч думок - від визнання його також формою реалізації кримінальної відповідальності до його ототожнення з юридичним фактом, який припиняє кримінальне провадження. Останнє положення закріплене в постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12, яким звіль­нення від кримінальної відповідальності тлумачиться як відмова держави від застосування щодо особи, яка вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи.

Таке визначення не повною мірою відповідає сучасним теоретичним уявленням про феномен власне кримінальної відповідальності, як виду та міри обмежень прав і свобод злочинця, установ­лених законом, індивідуалізованим судом та здій­снюваним кримінально-виконавчими органами держави. Звідси, звільнитися від відповідальності означає позбутися реально-існуючих обтяжень, вже покладених на суб'єкта. Тому те, що названо у діючому законодавстві України звільненням насправді не є таким, адже відповідальність у випадках, передбачених розділом ІХ Кримінального кодексу та іншими його положеннями, ще не визначена, тому і звільняти суб'єкта ще немає від чого. Радше, звільненням від криміналь­ної відповідальності є те, що названо в чинному законодавстві звільненням від покарання та його відбування. Це - справді звільнення від вже визначеної судом і покладеної на суб'єкта кримінальної відповідальності: у першому випадку вигляді лише негативної оцінки його злочинної вчинку, а в другому - ще й з визначенням виду і міри покарання, від реального відбування якого суб'єкта звільнено.

Крім того, запропонований варіант вирішені означеної проблеми дозволяє відповісти ще на два складні питання: 1) чи є суб'єкт, якого звільняють від кримінальної відповідальності, винним у вчиненні злочину; 2) чи можна вважати діяння, від відповідальності за яке звільнили, злочином. Такі питання ставили в глухий кут представників багатьох галузей права і все через те, що феномену звільнення було надано неточну назву. Те, про що йдеться в розділі IX КК України, є звіль­ненням не від самої відповідальності, а лише від притягнення до неї. Означене породжує ще одне проблемне питання: що собою являє притягнення до кримінальної відповідальності. Це явище часто ототожнюють з застосуванням цієї відповідаль­ності, її реалізацією. Насправді «притягнення» є процесом встановлення причетності суб'єкта до факту кримінального правопорушення та збору доказів його винуватості у його вчинен­ні. Саму винуватість встановлює лише суд. При цьому суб'єкти, які здійснюють притягнення до відповідальності, можуть вважати підозрювано­го чи обвинувачуваного винуватим у вчиненні правопорушення, але їхня думка є лише фактом внутрішнього переконання і не має юридично­го значення. Це - своєрідна передвинуватість, презумпція винуватості, яка конкурує з іншою презумпцією - невинуватості - до кінцевого вирішення цього питання судом.

Означена неточність спричиняє собою низку недоречностей, навколо яких точаться запеклі дис­кусії. У розділі IX КК України, присвяченому звільненню від кримінальної відповідальності, законодавець оперує поняттям «особа, яка вчинила злочин», не замислюючись над тим, що судом вона такою особою ще не визнавалась. Однак аби це сталося, то звільняти від відповідальності у тому значенні цього слова, якого дотримується законодавець, таку особу було б уже запізно, оскільки визнання її судом винною у злочині - це вже є покладанням на неї кримінальної відповідальності.

Негативна відповідь на питання, чи звіль­няється від кримінальної відповідальності у нинішньому значенні цього слова винуватий у злочині, логічно породжує таку ж відповідь на питання, чи є злочином діяння, у зв'язку із вчи­ненням якого особу звільняють від кримінальної відповідальності.

Зазначені недоречності можна усунути лише одним способом - уточнивши назву різних видів звільнення в кримінальному законодавстві. Те, що сьогодні іменується звільненням від криміналь­ної відповідальності слід назвати звільненням від притягнення до неї, а те, що названо звільненням від покарання та його відбування слід вважати не формою існування, реалізації кримінальної від­повідальності, а різновидами звільнення від неї.

Проблемним питанням залишається визначення порядку звільнення від кримінальної від­повідальності та законодавча регламентація його здійснення. На нашу думку, поняттям «порядок звільнення» охоплюється лише процедура його здійснення. Процес і результат встановлення підстав та умов звільнення доцільно виносити за межі поняття «порядок» і назвати іншим терміном, приміром, встановлення складу звільнення чи якось інакше.

З огляду на те, що порядок - це певна процедура, вона повинна регламентуватися процесуальним, а не матеріально-правовим законом. Отже, у кримінальному законі, мабуть, взагалі недоцільно згадувати про порядок звільнення, або зазначити, що порядок звільнення визначається Кримінально-процесуальним кодексом України.

Позитивне вирішення зазначеного питання потребує відповідного вдосконалення кримінально-процесуального законодавства. На сьогодні воно в частині регламентації цього порядку не витримує критики.

По-перше, в законі фактично йдеться про порядок звільнення від притягнення до відповідальності, а не від неї самої.

По-друге, це недоліки у встановленому порядку загального звільнення, тобто звільнення за нормами Загальної частини КК України. Наприклад, за наявності підстав для обов'язкового звільнення слідчому та прокурору надається лише право направити до суду справу про звільнення. Виникає питання, що робити суб'єкту обов'язкового звільнення, коли ці посадові особи не побажають реалізувати надане їм «право»? Звичайно, таке небажання можна оскаржити в установленому порядку, але навіщо ускладнювати ситуацію не на користь потерпілому? Доцільніше гармонізувати кримінально-процесуальне законодавство з матеріальним, а саме передбачити в Кримінально-процесуальному кодексі України (далі - КПК України), що у випадку обов'язкового звільнення, за наявності на це згоди суб'єкта, уповноважені особи зобов'язані це зробити. Не найкращим чином регламентовано і порядок закриття кримінальної справи судом через звільнення від кримінальної відповідальності. Закон приписує суду під час вирішення такого питання вислуховувати думку учасників судового розгляду (ч. 1 ст. 282 КПК України), але мовчить стосовно того, що робити у випадку, коли вони висловляться проти обов'язкового звільнення особи від відповідальності. З огляду на те, що думка учасників судового процесу не фігурує як умова жодного різновиду спеціального звільнення, а у складі деяких різновидів загального звільнення (ст. ст. 45-48 КК України) її лише мають на увазі, можливо не завжди слід дослухатися до неї?

По-третє, в КПК України зовсім не визначено порядок так званого спеціального звільнення від притягнення до кримінальної відповідальності, тобто звільнення за нормами Особливої частини КК України. Це породжує розбіжності у судовій практиці. Одні суди вимагають пред'явлення обвинувачення у злочині, при вчиненні якого, за певних підстав і умов, передбачається обов'язкове звільнення, інші обходяться без нього. Не зрозуміло також, обов'язковою чи ні є згода суб'єкта на його звільнення за статтями Особливої частини КК України та припинення у зв'язку з цим кримінальної справи. За відсутності законодавчо визначеної процедури спеціального звільнення на практиці іноді застосовується, процедура загального звільнення (ст. ст. 7-11¹, 282 та ін. КПК України). Навряд чи це є доречним. Передусім, як зазначалося вище, порядок загального звільнення визначено не досить конкретно. Також мета, а може й власне правова природа загального і спеціального звільнення не збігаються. Отже, в майбутньому КПК України варто у чіткій відповідності до кримінального законодавства окремо визначити порядок загального та спеціального звільнення особи від кримінальної відповідальності.

При цьому необхідно пам'ятати, що єдиної підстави для звільнення загалом, а також для окремих його видів (загальне, спеціальне) не існує. Кожний випадок загального чи спеціального звільнення має свій юридичний склад. Обов'язковими його елементами є: 1) передумова звільнення, якою є факт вчинення певного діяння, передбаченого Особливою частиною КК України; 2) підстава звільнення, тобто передбаче­на кримінальним законом визначальна обставина, що є причиною можливого звільнення; 3) умови звільнення, тобто факультативні елементи складу звільнення визначені щодо окремих його різно­видів, певні обставини формального характеру, скажімо, тяжкість діяння, відсутність його мно­жинності та ін.