Розділ 3. Звільнення від покарання та від його відбування.

3.1 Проблемні аспекти загальної характеристики звільнення від покарання та схожих із ним проявів кримінальної відповідальності, передбачених розділом хіі Загальної частини кк України

3.1.1 Поняття і кримінально-правова природа звільнення від покарання та юридичний склад його здійснення;

Намагання реалізувати в Україні ідеї гуманізації та диференціації кримінальної відповідальності знайшли своє відображення в появі нового кримінально-правового інституту звільнення від покарання та відповідного розділу в Загальній частині КК 2001 року, присвяченого альтернативним покаранню формам кримінальної відповідальності ( Розділ ХІІ). Щоправда у назві цього розділу йдеться не про одну, а про дві такі форми кримінальної відповідальності – звільнення від покарання та звільнення від його відбування, а зміст цього розділу дає підстави для висновку, що в ньому, окрім зазначеного йдеться ще й про такі відносно самостійні явища як заміна покарання та зниження його межі (пом’якшення покарання).

Розділ ХІІ КК України термінологічно чи не найнедосконаліший з усіх розділів Загальної частини чинного КК України. Зрозуміти прагнення законодавця надто важко. „Переплелося” в ньому не лише дві форми кримінальної відповідальності – звільнення від покарання та звільнення від відбування призначеного покарання - , але й те, що до зазначених її форм взагалі не має жодного стосунку. Але це – не головна вада цього розділу. Гірше за все те, що законодавець чітко не розмежував звільнення від покарання (відмова від визначення покарання в обвинувальному вироку) від звільнення від відбування призначеного покарання (відмова від виконання покарання, визначеного в обвинувальному вироку суду).

Не вирішеним залишається це питання і в теорії кримінального права, що, у свою чергу, відбилося й на якості викладу відповідного матеріалу в науково-практичних коментарях КК та навчальній літературі.

Аналіз зазначеного розділу КК привів нас до висновку, що власне звільненням від покарання у розумінні його як відмови від визначення конкретних обмежень щодо засудженої особи в обвинувальному вироку суду, є лише:

1) звільнення від покарання у зв'язку із втратою особою суспільної небезпечності (ч. 4 ст. 74 КК);

2) звільнення від покарання у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності – (ч. 5 ст. 74 та ст. 49 КК );

3) звільнення від покарання за хворобою (ч. 2 ст. 84 КК України); 4) звільнення від покарання за законом про амністію (с. 85, 86 КК).

Ще один випадок можливого звільнення від покарання, який у перспективі може претендувати на визнання його окремим видом такого звільнення, описано в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10. 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання„. Йдеться про те, коли при призначенні більш м’якого покарання ніж передбачено санкцією статті Особливої частини КК (ст. 69 КК) з огляду на вік підсудної особи чи стан її здоров’я неможливо застосувати жодного з визначених статтею 51 КК більш м’якого покарання. У цих випадках, як зазначається у постанові Пленуму, суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання”.

Решта проявів кримінальної відповідальності передбачених розділом ХІІ Загальної частини КК України, не можуть вважатися звільненням від покарання. Вони мають власну, відмінну від звільнення від покарання кримінально-правову природу.

Під звільненням від покарання в літературі переважно розуміється відмова держави від застосування покарання до особи, яку обвинувальним вироком суду було визнано винною у вчиненні злочину. Таке теоретичне визначення є занадто широким і не точним, що й створює можливість для „переплетіння” в професійній свідомості двох самостійних форм кримінальної відповідальності: звільнення від покарання та звільнення від відбування призначеного покарання. Термін „застосування”, використаний у цьому визначенні охоплює обидві форми кримінальної відповідальності. Відмова суду від визначення у обвинувальному вироку виду і меж покарання є відмовою від застосування судом покарання; відмова суду від виконання визначеного ним же в обвинувальному вироку покарання також є відмовою від його застосування. Отже, термін „застосування” є об’єднувальним для обох зазначених форм кримінальної відповідальності, а не розмежувальним, яким він мав би бути.

З урахуванням зазначеного вище, пропоную наступне визначення другої форми кримінальної відповідальності – звільнення від покарання. Це – відмова суду від визначення в обвинувальному вироку виду і меж покарання особі, яка засуджується за вчинення певного злочину.

Звільнення від покарання у зазначеному розумінні її кримінально-правової природи має важливе значення в протидії злочинності, оскільки часто досягнення цілей, які стоять перед кримінально-правовим реагуванням, як основною формою спеціальної протидії злочинності, можливе без обмеження чи позбавлення засудженої за вчинення злочину особи певних прав чи можливостей. Тобто призначення покарання і тим більше його відбування в деяких випадках є неефективним, таким, що шкодить процесам ресоціалізації особи, яка вчинила не тяжкий злочин. Звільнення від покарання (відмова від його визначення в обвинувальному вироку суду, винесеному конкретній особі) — має місце там, де суд, постановивши обвинувальний вирок, разом з тим у самому вироку зазначає, що покарання особі не призначається, тобто суд постановляє обвинувальний вирок без покарання. Зокрема, таку можливість передбачено у ч. 4 ст. 74 КК, згідно з якою особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

Звільнення від покарання законодавець відмежовує від звільнення від кримінальної відповідальності. Відповідно до чинного КК звільненою від покарання може бути лише така особа, яку суд обвинувальним вироком визнав винною у вчиненні злочину. Ч. 1 ст. 74 КК розпочинається словами: „Звільнення засудженого від покарання...”.

Звільнення ж від кримінальної відповідальності здійснюється до винесення судом обвинувального вироку і процесуально оформлюється постановою (ухвалою) суду про закриття провадження у справі у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Крім того, звільнення особи від кримінальної відповідальності та звільнення від покарання мають різні правові підстави, передбачені у відповідних статтях розділів IX та XII Загальної частини КК. Нарешті, особа, яка за вчинення злочину була звільнена від кримінальної відповідальності, в усіх випадках визнається такою, що не має судимості. Особа ж, яка звільняється від покарання, визнається судимою.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 КК «звільнення засудженого від покарання .... крім звільнення від покарання або пом'якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених КК». Таким чином, сам законодавець визначає загальне правило, згідно з яким органом, повноважним звільнити особу від покарання, є суд. Процесуальний порядок винесення судом рішення про звільнення особи від покарання визначено КПК України (статті 7, 407, 407', 408, 408¹, 408², 408³ та ін.).

У разі прийняття Верховною Радою України закону про амністію застосування такого закону до конкретних осіб та їх звільнення від покарання (незалежно від того, чи є такі особи на момент набрання законом чинності підозрюваними, обвинуваченими, підсудними чи засудженими) також здійснюються виключно судами. Коли ж ідеться про помилування конкретної засудженої особи, відповідний указ Президента України підлягає безпосередньому виконанню тим органом, який здійснює виконання покарання, без спеціального рішення суду.

Звільнення від покарання здійснюється за умови наявності комплексу визначених законом обставин, які за аналогією із складом злочину досить часто іменують складом звільнення. До юридичного складу звільнення від покарання доцільно включати три обставини: передумову звільнення, підставу звільнення та умови його здійснення.

Передумовою звільнення є факт засудження особи обвинувальним вироком суду за вчинення злочину. Особа, стосовно якої не доведено, що вона вчинила злочин, не підлягає застосуванню жодної з форм кримінальної відповідальності, в тому числі й такої з них, як звільнення від покарання. Передумова звільнення від покарання єдина для всіх його видів.

В теорії кримінального права визначення юридичного складу звільнення тлумачиться по-різному. Зокрема, стосовно передумови його здійснення слід зауважити, що де хто з фахівців узагалі не виокремлює такого елементу юридичного складу звільнення (А.О. Пінаєв), де хто називає передумовою звільнення не факт засудження за вчинений злочин, а вчинення особою певного злочину (В.А. Ломако). З такими підходами до зазначеного аспекту проблеми важко погодитися. Ігнорування передумови, як складової комплексу обставин, що обумовлюють звільнення від покарання, збіднює кримінально-правову характеристику цієї форми кримінальної відповідальності, не дозволяє чітко відмежувати її від інших форм такої відповідальності, що у підсумку й призводить до їх змішування як у теорії, так і в законотворчій та судовій практиці. Визнання передумовою звільнення від покарання факту вчинення злочину не сприяє чіткому з’ясуванню сутності такого звільнення, адже вчинення злочину є, так би мовити, першопричиною власне кримінально-правового реагування з боку держави. Вчинення злочину є передумовою власне кримінальної відповідальності суб’єкта цього злочину. Воно є і передумовою звільнення від такої відповідальності у сенсі відмови від її застосування. Отже, найбільш адекватною сутності звільнення від покарання передумовою його здійснення є не вчинення злочину, а засудження особи обвинувальним вироком суду за вчинений злочин. Без цього юридичного факту звільнити від покарання, у сенсі відмови від застосування до особи певних обмежень, неможливо. Зазначена передумова є єдиною для всіх видів звільнення від покарання, на відміну від інших елементів юридичного складу такого звільнення, тобто підстави та умов його здійснення.

Підставою звільнення від покарання є головна, сутнісна обставина, яка обумовлює його застосування, своєрідна причина, яка породжує необхідність застосування такої форми кримінальної відповідальності, як засудження без покарання. В теорії існує підхід до розуміння підстави звільнення як комплексу, суми умов його здійснення, визначених у законі про кримінальну відповідальність (А.О. Пінаєв та ін.). Тобто, підстава застосування звільнення фактично ототожнюється з юридичним складом його здійснення. Як більш сучасний сприймається інший підхід, а саме – визнання доцільним наявності юридичного складу звільнення від покарання, а в структурі цього складу виокремлення трьох самостійних обставин: передумови, підстави та умов його здійснення.

Умовами звільнення від покарання є обставини формального характеру, визначені у відповідних кримінально-правових нормах, без яких навіть за наявності передумови та підстави звільнення воно не може здійснитися.

Єдиної для всіх видів звільнення від покарання підстави та єдиних умов його здійснення, отже і єдиного юридичного складу звільнення від покарання, на думку фахівців, з якою слід погодитися, не існує. Кожен конкретний вид такого звільнення має свої підстави і свої умови, тобто свій склад його здійснення, який аналізується у процесі кримінально-правової характеристики цього виду звільнення.

Отже, звільнення від покарання за чинним кримінальним законодавством є самостійною формою кримінальної відповідальності, відмінною від покарання та звільнення від відбування призначеного покарання. В цьому проявляється кримінально-правова природа цього феномену та його сутність. Зміст цієї форми кримінальної відповідальності складає засудження особи, яка вчинила злочин, обвинувальним вироком суду без визначення у вироку виду і розміру обмеження чи позбавлення певних прав.

Останнім часом в теорії кримінального права висувається гіпотеза, що за своєю істиною кримінально-правовою природою звільнення від покарання, як і звільнення від відбування покарання є не формою кримінальної відповідальності, а формою звільнення від неї. Підставою для такої гіпотези є переосмислення поняття та правової природи звільнення від кримінальної відповідальності взагалі (Розділ ІХ КК). Мають місце аргументи стосовно того, що звільнення від відповідальності не тотожне відмові від її застосування, що це самостійні явища. Дійсно, звільнитися можливо лише від того, що вже відбулося, а, відмовитися, навпаки, можна лише від того, чого ще не було. Тому визначення „звільнення” через „відмову” методологічно не бездоганне. Звідси, звільнення від покарання є проявом звільнення від кримінальної відповідальності, адже воно застосовується після її настання (після засудження за вчинений злочин). Але ця гіпотеза потребує подальших наукових розвідок.