Частина третя. Загальне вчення про право
них принципах права, так і в текстах юридичних документів, ініціаторами або рецензентами яких виступають наукові установи і окремі правознавці.
Виникнення суспільнихвідносин, якізгодомнабуваютьправового характеру, є першим і важливим кроком на шляху правоутворення. Згодом держава відповідно до принципів панівної моралі та уявлень просправедливістьвизнаєізакріплюєвзаконодавствіпевніекономічні, політичні, культурнівідносини, яківідповідаютьпотребамсуспільства, формулює права і обов’язки суб’єктів правовідносин.
Отже, підправозакріпленнямрозуміютьорганізаційноврегульовану, особливу форму діяльності держави або безпосередньо народу, внаслідок якої потреби суспільного розвитку і вимоги справедливості набувають правової форми, що виявляється у певному джерелі права
(нормативному акті, прецеденті, звичаї та ін.).
§2. Поняття форми права. Співвідношення форми і джерела права
Право як цілісне суспільне явище офіційно формулюється, існує та розвивається в певній формі, що безпосередньо відповідає фундаментальній ознаці права — формальній визначеності. Форма права являє собою сукупність визнаних конкретною державою офіційнодокументальних способів зовнішнього виразу та закріплення правових норм. Доситьчастовюридичнійлітературі, особливовпрацяхзгалузевих юридичних наук та іноземних роботах з правознавчих дисциплін, на позначення різних форм права вживається термін «джерело права».
Проблема співвідношення форми права та джерела права є одним здискусійних питань теорії права. В юриспруденції склалися такі під-
ходи до розуміння терміна «джерела права»:
–джерела виникнення права як соціального явища, сила, що творить право (правоутворююча сила);
–пам’ятки історії, літератури, судові справи та звичаї, що існували історично та мали значення для чинного на той час права;
–певний вид діяльності державної влади з утворення правових
норм;
–матеріали, взяті за основу того чи іншого законодавства;
–способи зовнішнього виразу, існування та перетворення права.
178
Розділ 11. Формування права та його джерела
Термін«джерелоправа» впершебуловведеноунауковийобігщеза часів Давнього Риму. Тіт Лівій у праці «Римська історія» назвав Закони ХІІтаблиць«джереламивсьогопублічногоіприватногоправа», оскількивонивважалисядавньоримськимиправознавцямивитокамичинного на той час права. Таке розуміння джерела права відповідає первинному лінгвістичномузначеннюслова«джерело», підякимрозумієтьсяте, що дає початок чому-небудь, звідки походить що-небудь.
Поняття «джерела права» нерідко використовується в літературі
урозумінні«джерелапізнанняправа». Цимпоняттямохоплюєтьсявсе те, що містить відомості, які дають можливість пізнати зміст та особливості права різних країн у різні історичні періоди. В цьому значенні джерелами права виступають тексти законів, записи звичаїв, судові справи, промови видатних юристів, літописи та історичні хроніки, археологічні пам’ятки тощо. Таке розуміння джерел права є не менш виправданим, оскільки відповідає другому лінгвістичному розумінню слова «джерело» як письмової пам’ятки, документа, що стає основою наукових досліджень.
Надоктринальномурівніджерелаправапочинаютьдосліджуватися правознавцями лише наприкінці ХІХ ст. Представники різних шкіл праворозумінняпо-різномувизначализмістцьогопоняття. Позитивісти вважали, що джерелом права є позитивні, створені державою нормативні приписи, які захищаються її примусовою силою. Прихильникинормативістськоїшколиправавбачалиджерелоправавабстрактній, неписаній основній нормі («грунднормі»), що і дає початок усьому праву. Всі правові норми виводяться з «грунднорми», при цьому кожна вища за юридичною силою норма є джерелом для нижчої, що їй підпорядкована: конституція є джерелом законів, закони — джерелом судових рішень та інших індивідуальних актів.
Представники психологічної школи права розглядали право лише як явище людської психіки. Вони дійшли висновку про те, що так звані «джерела права» (звичаєве право, законне право тощо) є не чим іншим, як «самим правом, видом позитивного права, різновидом права». Прихильники соціологічного напрямку в правознавстві вважали джерелами права соціальну і юридичну практику.
Врадянській правовій науці спочатку сформувався матеріалістичний підхід до пояснення джерел права, під якими розуміли матеріальніумовижиттясуспільства, спосіб виробництва, рушійніпродуктивні сили та ін. Матеріалістичний підхід поступово трансформується
уформально-матеріалістичний, а згодом — у суто формалістичний
179
Частина третя. Загальне вчення про право
підхід до поняття «джерело права». Під останнім починають розуміти зовнішнюформувиразуправа, щопризводитьдоототожнення понять «форма права» та «джерело права». Вперше складний термін «джерело (форма) права» було введено в науковий обіг у середині 80-х років ХХст. Прицьомувлітературізастерігалосяпротиповногоототожнення цих категорій і вказувалося, що застосування поняття «джерело» розкриває не сутність питання, а є даниною юридичній традиції, що зберігається в галузевих юридичних науках, які використовують цей термін для назви того, що сучасна теорія права виражає поняттям «форма».
Поняття «форма» права вказує на те, що право як соціальне ціле має власний зміст, який становлять правові норми та принципи, що пов’язані між собою та утворюють відповідну структуру права — сукупність правових норм, інститутів, галузей права. Зміст права формується внаслідок повторювальності певних суспільних відносин і визначений наперед конкретно-історичними умовами, тенденціями та перспективами розвитку суспільства. Зміст права порівняно з формою права має визначальне значення.
Найпоширенішими джерелами (або формами) права в більшості правових систем є нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, правовий звичай та правовий прецедент.
Нормативно-правовий акт — це офіційний документ, прийнятий компетентними суб’єктами правоутворення у визначених законом порядку і формі, який містить норми права.
Нормативно-правовий договір — це двостороння або багатосто-
роння угода, яка містить норми права. Ця форма права поширена в міжнародному, конституційному, трудовому праві тощо.
Правовий звичай — це визнане державою правило поведінки, яке склалосявнаслідокйогофактичногоодноманітногозастосуванняпротягом тривалого часу. Звичай стає правовим тоді, коли він санкціонується, тобто офіційно схвалюється державою.
Останнімчасом увітчизняній науцівсебільшеувагиприділяється такійформіправа, якправовийпрецедент, підкотримрозуміютьпринцип, покладений в основу рішення судових або інших державних органів з конкретної юридичної справи, що в майбутньому стає загальнообов’язковим правилом при розгляді всіх аналогічних справ. Розрізняють судовий прецедент, який формується вищими судовими інстанціями, та адміністративний прецедент, який створюється вищими органами управління.
180
Розділ 11. Формування права та його джерела
У рамках національної правової системи визнаними державою формами права можуть бути не тільки одна з наведених форм (наприклад, нормативно-правовий акт), а й декілька з них або всі одразу при домінуванні однієї з цих форм. Переважання тих чи інших джерел права в державі залежить відспецифіки правової системи, історичних традицій, національнихособливостей, рівняправовоїкультурисуспільства тощо.
Серед джерел права залежно від комплексу критеріїв, що включають юридичну силу відповідного джерела права, його соціальну значущість та ступінь поширеності, розрізняють первинні та вторинні джерела права. Такий поділ джерел права притаманний передусім романо-германській правовій сім’ї, до якої на сьогоднішньому етапі свого розвитку тяжіє й правова система України.
Первинніджерелаправамістятьправовінорми, щомаютьобов’язкову юридичнусилудлясудівтаіншихправозастосовнихорганів. Українах романо-германського права до таких джерел зазвичай відносять нормативно-правові акти та санкціоновані звичаї, причому пріоритет однозначноналежитьнормативно-правовимактам. Удеякихкраїнахдо первинних джерел права включають також «загальні принципи права». Довториннихджерелправавідносятьранішеухваленісудовірішення, якимнадаєтьсяпрецедентнийхарактер, таправовудоктрину. Ціджерелавідіграютьдопоміжнурольтанеєдостатньоююридичноїбазоюдля ухваленнясудовихрішень. Їхвикористаннявпроцесіправозастосування є факультативним та віднесено на розсуд правозастосувача.
На нинішньому етапі розвитку національної правової системи домінуючим джерелом права в Україні виступає нормативно-правовий акт. Проте останнім часом значно зросла роль такого джерела права, як міжнародно-правові договори, що є різновидом нормативно-правових договорів. НазаконодавчомурівніджереломправаУкраїнивизнанотакож звичаї. НещодавноУкраїнавизналапрактикуЄвропейськогоСудузправ людини, тобтойогопрецедентне право, джерелом праваУкраїни.
§ 3. Правовий звичай
Правовий звичай — визнане державою правило поведінки, що склалосявнаслідокйогофактичногоодноманітногозастосуванняпро-
тягом тривалого часу. Історично це перше джерело права, яким регулювалися відносини в період становлення державності. Всі стародавніпам’яткиправабулизводамиправовихзвичаїв: законивавілонськогоцаряХаммурапі, римськізакониXII таблиць, індійськізакониМану,
181
Частина третя. Загальне вчення про право
Руська правда Ярослава Мудрого та ін. Сукупність правових звичаїв створювала звичаєве право. Його норми застосовувалися в римському правііпозначалися спеціальними термінами: mores maiorum — звичаї предків, usus — звичаєва практика, commentarii ponificum — звичаї, що склалися в практиці жреців, commentarii magistratum — звичаї, що склалися в практиці магістрів тощо. Якщо в системі нормативного регулювання першихдержавних утвореньправові звичаї посідали домінуючемісце, тозрозширеннямсфердержавногоуправління, ускладненнямсуспільнихвідносин, виникненнямдержавноїнормотворчості вони поступаються законам та іншим джерелам права.
Правовим звичай стає тоді, коли він одержує санкцію (офіційне схвалення) держави. Правовими ставали не всі звичаї, а тільки такі, які відображали тривалу правову практику і відповідали моральним засадам даного суспільства. Санкціонування звичаю відбувається двома основними способами: а) шляхом визнання його судовою, господарською, адміністративною практикою і використання як основи судового рішення; б) шляхом відсилання до нього у нормі закону. В той жечасуВеликійБританіїмісцевийзвичайвважаєтьсяправовим, якщо він діє «з незапам’ятних часів», тобто склався до 1189 р. Звичай може набувати правового характеру і внаслідок визнання його «своїм» певною етнічною спільнотою, племенем, кастою та ін. Те, що сучасний юристневизнаєправом, розглядаєтьсяяктакезтрадиційнихпозицій1. Внаслідок санкціонування звичай набуває загальнообов’язкового характеру і його виконання гарантується державою.
Правові звичаї мають такі ознаки:
–формуються самим суспільством;
–виникають спонтанно, стихійно;
–ценеписаніправилаповедінки(інодіуснаформазвичаюускладнювала доведення в суді факту його існування, тому з часом певна частина звичаїв набула письмового характеру);
–можуть застосовуватися на рівні як окремих соціальних груп (локальні), так і нації, народу (загальні);
–мають безперервний і однаковий характер додержання;
–їх змістом є визначені правила поведінки;
–єконсервативнимизасвоєюприродою(закріплюютьрезультати тривалоїсуспільноїпрактикиіможутьвідбиватиякзагальніморальні,
духовні цінності народу, так і деякі передсуди);
– тісно пов’язані з релігійними і традиційними нормами.
1 Див.: МуромцевГ. И. ОнекоторыхособенностяхтрадиционногоправавразвивающихсястранахАзиииАфрики. – Сов. государствоиправо. – 1989. – №6. – С. 100.
182
Розділ 11. Формування права та його джерела
Протягом всього історичного періоду існування звичаїв ступінь їх практичної значущості зумовлювалася різними чинниками, в тому числі співвідношенням із законом та іншими джерелами права. Залежновідролізвичаївуправовійсистемівідомийфранцузькийюрист Р. Давид розрізняє три види звичаїв: а) звичаї secundum legem (в доповненнядозакону), якідопомагаютьтлумачитинормизакону; б) звичаї consuetude praeter legem (крім закону), які застосовуються у разі прогалин у праві; в) звичаї consuetude abversus legem (проти закону), сфера поширення яких обмежена, оскільки колізії між законом і звичаєм вирішуються на користь закону1.
Всучасний період звичаєве право більше поширене у країнах
зрелігійно-традиційною правовою сім’єю (країни Південно-Східної Азії, Африки, арабськікраїни). Улатиноамериканськихкраїнахправові звичаї використовуються як додаткове джерело права (Уругвай, Венесуела, Аргентина, Бразилія). Українахромано-германськоїправо- вої сім’ї правовий звичай застосовується у випадках, передбачених законом. Однакдержавно-нормативнимрегулюваннямнеохоплюють- ся всі суспільні відносини, тому звичай зберігає своє значення в окремих сферах приватного, і навіть публічного права.
ВУкраїніправовийзвичаймаєстатуссубсидіарного(додаткового) джерелаправа. Йогорользростаєузв’язкузрозширеннямсфериприватного права.
Уст. 7 ЦК України закріплено, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм — правилом поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Особливого значення набуває звичай ділового обороту, який активно використовується, наприклад, при регулювання зобов’язальних відносин. Так, встановлені у ст. 526 ЦК України загальні умови виконання зобов’язань передбачають узгодження поведінки суб’єктіввиконання зумовами договору, вимогами ЦКтаінших актів законодавства, звичаїв ділового обороту, іншими вимогами, що звичайно ставляться. Аналогічні посилання є в ст. ст. 527, 529, 531, 538, 539, 613, 627, 630, 654 ЦК України та ін. Слід мати на увазі, що звичай ділового обороту, який суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується (ч. 2 ст. 7 ЦК). Вінмаєдиспозитивнийхарактеріпідпорядкований договору та актам цивільного законодавства.
1 Див.: ДавидР., Жоффре-СпинозиК. Основные правовые системы современнос-
ти: Пер. с франц. – М., 1996. – С. 94–95.
183