6. Полномочия органов управления должника

Сохранение определенных полномочий органов управления должника является новеллой Закона 2002 г. и направлено на пресечение злоупотреблений, весьма распространенных в период действия Закона 1998 г., когда процедуры банкротства в ряде случаев использовались для так называемого передела собственности, т.е. для уменьшения значения (либо сведения к нулю) корпоративных прав учредителей (участников) юридического лица.

Органы управления имеют сохраненную компетенцию в конкурсных отношениях, т.е. не собственную, а ту, которой они обладают в силу корпоративного законодательства. Таким образом, не прекращаются с введением внешнего управления полномочия органов управления, направленные на принятие следующих решений:

- связанных с увеличением уставного капитала должника;

- об определении порядка ведения общего собрания акционеров (очевидна необходимость расширительного толкования данной нормы ч. 6 п. 2 ст. 94 Закона с тем чтобы применять ее не только к АО, но и к ООО);

- о замещении активов должника;

- об избрании представителя учредителей (участников);

- о продаже бизнеса должника;

- о заключении соглашения с третьим лицом, готовым предоставить денежные средства для исполнения всех обязательств должника.

Перечень вопросов компетенции органов управления должника является исчерпывающим. При этом специально установлено, что расходы, связанные с реализацией данной компетенции, не относятся на счет должника (иное может быть установлено только планом внешнего управления, т.е. решено кредиторами).

Вопрос-проблема: Компетентны ли органы управления должника принимать решения о реорганизации, либо все связанные с этим вопросы находятся в компетенции внешнего управляющего?

Очевидна нецелесообразность предоставления права осуществлять реорганизацию только внешнему управляющему без учета мнения учредителей (участников) должника. Кроме того, сомнительна сама возможность осуществлять реорганизацию в рамках внешнего управления (эта идея противоречит некоторым аспектам сущности рассматриваемой процедуры). Однако в отсутствие правовой регламентации мы, к сожалению, можем прийти к выводу о том, что проведение реорганизации зависит целиком от внешнего управляющего.

7. Назначение и отстранение внешнего управляющего

Поскольку внешний управляющий является основным действующим лицом конкурса, к его кандидатуре и порядку назначения Закон предъявляет определенные требования.

К внешнему управляющему предъявляются те же требования, что и к любому арбитражному управляющему; в обычном порядке осуществляется и его назначение.

По общему правилу внешний управляющий назначается одновременно с введением процедуры; если это невозможно, то до тех пор пока не будет назначен внешний управляющий, все его полномочия выполняет временный или административный управляющий, за исключением плана внешнего управления (это исключение является важной новеллой Закона 2002 г.). Отметим, что практике применения Закона 1998 г. были известны случаи, когда исполняющий обязанности внешнего временный управляющий составлял план внешнего управления, что впоследствии являлось предметом обжалования.

Вопрос-проблема: Что делать, если внешний управляющий, например, заболел?

В случаях временной неспособности управляющего исполнять свои обязанности целесообразно назначение его заместителя - однако о такой возможности не упоминает Закон 2002 г.; в ч. 5 ст. 81 Закона 1998 г. это предусматривалось применительно к полномочию комитета кредиторов по представлению арбитражному суду кандидатуры заместителя.

Важное практическое значение имеет регламентация освобождения управляющего от исполнения своих обязанностей.

Это возможно при наличии заявления внешнего управляющего (причины, по которым делается такое заявление, юридического значения не имеют и поэтому могут не указываться), т.е. в добровольном порядке, а также в порядке принудительном.

К основаниям отстранения управляющего относятся:

- принятие собранием кредиторов решения об отстранении управляющего в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением им лежащих на нем обязанностей (голосование проводится квалифицированным порядком; принимая такое решение, кредиторы должны предложить суду саморегулируемую организацию, из числа членов которой будет назначен новый управляющий);

- выявление обстоятельств, препятствовавших назначению субъекта внешним управляющим независимо от момента их возникновения (представляется, что вопрос об отстранении по этому основанию может быть поставлен как любым из кредиторов, так и самим судом);

- удовлетворение арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение либо ненадлежащее исполнение управляющим своих обязанностей (важной новеллой является положение, в соответствии с которым по данному основанию управляющий может быть отстранен, только если его действия (бездействие) повлекли либо могут повлечь убытки для должника либо кредиторов).

Иные случаи, когда допускается освобождение либо отстранение внешнего управляющего, могут быть предусмотрены только Законом о банкротстве.