5. Статус временного управляющего

Особым последствием введения наблюдения является деятельность временного управляющего, особого субъекта, назначение которого преследует две основные цели - во-первых, контроль за действиями руководителя должника; во-вторых, осуществление финансового анализа, подготовка заключения о возможности восстановления платежеспособности должника.

Временный управляющий должен соответствовать всем требованиям, предъявляемым к кандидатуре арбитражного управляющего. Назначается временный управляющий судом из числа кандидатур, предложенных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих. Эта организация указывается в заявлении (и именуется - заявленная саморегулируемая организация); она представляет список из трех кандидатур (по мере убывания предъявленных требований либо профессиональных качеств). Должнику и заявителю предоставляется право отвести по одной кандидатуре. Назначается либо оставшийся управляющий, либо первый по списку.

Если в течение 5 дней с даты получения запроса саморегулируемая организация не представила список кандидатур, суд обращается в регулирующий орган (в настоящее время - Министерство юстиции РФ), который в течение 7 дней с даты получения запроса должен обеспечить представление списка иными саморегулируемыми организациями.

Вопрос-проблема: Что делать, если в суд поступят два списка (первый - с опозданием, второй - вовремя)?

Закон не отвечает на этот вопрос. Представляется, что рассматриваться должен первый список, представленный заявленной организацией (несмотря на несоблюдение сроков). Соответственно, суд не должен назначать управляющего по собственной инициативе (это было возможно в соответствии с Законом 1998 г.).

Установленный ныне порядок назначения временного управляющего направлен на то, чтобы свести к минимуму ситуации, когда временным управляющим назначается субъект, действующий в интересах кредитора, предложившего его кандидатуру. В.В. Витрянский справедливо предлагал исключить из Закона 1998 г. норму п. 1 ст. 59, чтобы предотвратить использование данного положения кредиторами, инициирующими дело о банкротстве, для того, чтобы провести во временные управляющие "своего" человека. *(415)

Временный управляющий действует до назначения административного, внешнего либо конкурсного управляющего (а не до введения соответствующей процедуры); при этом временный управляющий с момента начала следующей процедуры исполняет функции соответствующего управляющего (за исключением обязанности внешнего управляющего разрабатывать план внешнего управления).

6. Положение руководства должника в рамках наблюдения

После введения наблюдения вводится особое положение руководства должника.

Руководитель и органы управления юридического лица - должника не отстраняются от исполнения своих обязанностей, а действуют наряду с временным управляющим. Особый режим состоит в том, что, во-первых, Закон ограничивает осуществление определенных правомочий руководством; во-вторых, руководитель обязан содействовать временному управляющему, т.е. предоставить ему всю необходимую информацию (в т.ч. и финансовую), документы, ключи от помещений и т.д. Кроме того, содействие должно проявляться и в дальнейшем, при осуществлении управляющим своих функций (притом что руководитель также осуществляет свои функции).

Р. Калнан *(416) обращает внимание на проблему, которая состоит в существовании потенциального противоречия между обязанностью временного управляющего защищать активы должника и правом руководителя должника продолжать использовать эти активы в текущей деятельности (возможно, убыточной). Так, на практике возникают вопросы: может ли временный управляющий воспрепятствовать руководителю должника исполнять убыточный договор? Должен ли управляющий проверять прибыльность договоров и влияние продолжения деятельности должника на его чистые активы? Может ли суд запретить (по ходатайству управляющего) осуществлять убыточную деятельность?

На мой взгляд, управляющий может воспользоваться нормой ч. 2 п. 1 ст. 60 Закона о банкротстве и заявить в суд ходатайство о принятии дополнительных мер обеспечения сохранности имущества должника в виде запрета совершать без согласия управляющего любые сделки (очевидно, это коснется и сделок, направленных на исполнение убыточных договоров, заключенных ранее). Кроме того, при наличии нарушений руководитель должника может быть отстранен от исполнения его обязанностей.

Отстранение руководителя возможно только арбитражным судом по ходатайству временного управляющего. В ходатайстве должны быть указаны основания отстранения, каковыми являются препятствие руководителем исполнению обязанностей временным управляющим; действия, направленные на сокрытие имущества должника; иные нарушения законодательства РФ.

Закон 1998 г. предусматривал, что после отстранения руководителя временный управляющий брал на себя функции, связанные с управлением юридическим лицом. При этом возникал вопрос об объеме полномочий временного управляющего. Некоторые ученые делали вывод о том, что в таком случае временный управляющий может принимать решения по всем вопросам независимо от того, к компетенции какого органа решение данного вопроса относится. *(417) В ряде случаев суды поступали именно так, считая законными сделки управляющего, выходящие за пределы компетенции руководителя. В результате, по сути, происходило отстранение не только руководителя, но и органов управления юридического лица. Возможна была аргументация и иной позиции, в соответствии с которой на этапе наблюдения для временного управляющего, занявшего место руководителя, были обязательны все ограничения на совершение сделок, установленные Законом или учредительными документами юридического лица.

В любом случае временный управляющий получал активные полномочия, что не всегда использовалось им в интересах должника. Более того, отстранение руководителя было элементом одной из схем захвата бизнеса путем использования механизма банкротства - когда временный управляющий был субъектом, подконтрольным определенным структурам.

Во избежание названных злоупотреблений Закон 2002 г. изменил концепцию отстранения руководителя - теперь временный управляющий (равно как и административный в финансовом оздоровлении) не может занять место руководителя. При необходимости отстранения руководителя возможность представить суду кандидатуру нового руководителя есть у представителя учредителей (участников), а также у коллегиального органа управления должника. Если кандидатура не представлена, суд назначает одного из заместителей руководителя, а в случае их отсутствия - одного из работников.

Практическая проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о порядке действий, если ни заместитель, ни работники не желают исполнять обязанности руководителя. Ситуация тупиковая (что может быть квалифицировано как недостаток юридической техники Закона) - обязанности руководителя кто-то исполнять должен, но механизм определения такого субъекта отсутствует. В таких случаях, думается, временный управляющий все-таки может быть назначен на должность руководителя (целесообразно предусмотреть это в Законе) - очевидно, что это те крайние ситуации, когда судьба должника уже никого не волнует.