3. Трансграничная несостоятельность

Различия в правовых системах банкротства разных стран сложились во многом исторически, на их формирование повлияли и экономические, и социальные предпосылки. А поскольку каждая из систем заключает в себе как положительные, так и отрицательные моменты, мы не можем говорить о безусловной целесообразности применения той или иной из них. Однако данный вопрос рассматривается в иной плоскости в связи с появлением и распространением на рынке транснациональных компаний. Неисполнение такими компаниями своих обязательств влечет явление транснационального банкротства, что характеризуется как объективный фактор рыночной модели развития. *(240) Это явление рассматривается учеными как самостоятельный институт международного частного права, обладающий материально-правовыми и процессуальными характеристиками (sui generis) - в частности, такое мнение высказывает Л.П. Ануфриева. *(241)

Транснациональные (трансграничные) компании - юридические лица, осуществляющие деятельность в различных странах путем образования либо без образования юридических лиц в каждой из них. При этом отдельные производства (либо иные виды бизнеса), как правило, взаимосвязаны. Ценность такой компании определяется именно данной взаимосвязью, а не простым сложением стоимостей каждого из производств. Ученые отмечают, что из-под категории транснациональной компании необходимо вывести компании, осуществляющие обычную экспортную деятельность. *(242) М.И. Кулагин выделяет несколько основных признаков транснациональной компании - осуществление производственной (предпринимательской) деятельности на территории нескольких стран; подчинение вполне определенному государству и гораздо реже - двум или нескольким государствам; построение отношений внутри компании на системе экономической зависимости, обычно на системе участий; объединение монополистического капитала, из чего следует, что "это не просто компании, имеющие прямые инвестиции за границей, а компании гигантские, с интересами, выходящими за пределы данной страны, превосходящие другие компании и по размеру капитала, и по уровню конкурентоспособности". *(243) Ведя деятельность в различных государствах, компания (либо ее отделения) обязывается по сделкам, иногда имея крупные долги. Безусловно, возможно обращение взыскания кредиторами на конкретное имущество транснациональной компании, находящееся в их государстве. Но это может быть неэффективно и нецелесообразно (например, если данные активы не покрывают всех долгов либо не представляют ценности в отрыве от другого имущества).

Вопрос-проблема: Возможно ли и при каких обстоятельствах возбуждение производства по делу о несостоятельности транснациональной компании и применение к ней конкретных конкурсных мероприятий?

Отвечая на этот вопрос положительно, мы непременно столкнемся с проблемой определения применимого законодательства. Особенно если транснациональная компания ведет бизнес в государствах с различной направленностью систем конкурсного права. "С юридической точки зрения основной проблемой в трансграничной несостоятельности является объективно существующее подчинение несостоятельного должника юрисдикции одного государства, а его кредиторов - власти других государств". *(244)

Целью настоящей работы не является подробное исследование статуса транснациональной компании, чему уделяли внимание многие ученые. *(245)

Остановимся на тех аспектах, которые определяют процедуры конкурса. Особенности транснациональной несостоятельности и связанные с ними проблемы вызваны во многом тем, что, как отмечал М.И. Кулагин, транснациональная корпорация выступает не как единый субъект права, а лишь как единое экономическое образование, которое включает в себя различные хозяйственные единицы, как пользующиеся правами юридического лица, так и не обладающие ими. *(246)

Во многих государствах, в отличие от РФ, существует возможность инициирования конкурсного процесса в отношении субъекта, не имеющего статуса юридического лица по национальному законодательству - достаточно факта ведения бизнеса, т.е. наличия имущества (соответственно, российские юридические лица могут столкнуться с проблемами транснационального банкротства только по отношению к себе - если в другом государстве будет возбуждено производство по делу о банкротстве в отношении российской транснациональной компании; российские кредиторы не могут заявить о банкротстве компании, ведущей бизнес в России, но зарегистрированной в качестве юридического лица за ее пределами - для этого им придется подавать заявление о банкротстве по месту регистрации компании).

Таким образом, при возникновении финансовых затруднений в деятельности транснациональной компании возможны два варианта действий: во-первых, обращение в суд с исковым заявлением об исполнении обязательств (и исполнение решения суда в том числе за счет имущества, находящегося в данном государстве); во-вторых, обращение в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) всей компании, независимо от законодательств иных мест ведения бизнеса (даже если в этих местах, к примеру, компания не обладает признаками, достаточными для возбуждения производства по делу о банкротстве). В принципе, можно выделить и третий, промежуточный вариант - если в конкретной стране, например в России, действует отделение транснациональной компании, обладающее правами юридического лица по законодательству РФ, то возможно заявление о банкротстве именно этого юридического лица (а не компании в целом), что, как отмечалось выше, не всегда эффективно и целесообразно.

Нередко в процессе функционирования транснациональной компании складываются ситуации, когда в разных государствах возбуждаются процессы о банкротстве этой компании. При этом, естественно, кредиторы, находящиеся в каждом конкретном государстве, настаивают на осуществлении всех процедур в соответствии с законами этого государства в отношении всего имущества компании. Ученые отмечают преимущества ситуации, когда в конкурсную массу включается совокупное имущество должника, как находящееся в стране основного производства по делу о несостоятельности, так и за ее пределами. *(247) Рассмотрим один из примеров транснационального банкротства, приведенный В.В. Степановым. *(248)

Транспортная морская компания USL имела активы, в частности, в США и Англии. После возникновения финансовых проблем компания подала заявление об открытии реорганизационных процедур, что предполагает (по законодательству США) приостановление любых действий в отношении любого имущества должника, где бы оно ни находилось. Поскольку определенные активы находились в Англии (при этом размер обязательств перед английскими кредиторами значительно превышал стоимость находящихся в Англии активов), английский суд вынес решение об аресте имущества компании, находящегося в Англии. Английские кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не реорганизации USL (что более соответствует прокредиторской направленности английского конкурсного права). При этом английский суд отказал требованиям американского управляющего перевести все активы в США (что соответствовало американскому закону и было необходимо для проведения реорганизации). Никаких законодательных решений данной проблемы не существовало; единственный выход состоял в достижении договоренностей между американским управляющим и английскими кредиторами.

К сожалению, в настоящее время достижение конкретных индивидуальных соглашений между арбитражными управляющими либо между управляющим и кредиторами является единственным способом действий при банкротстве транснациональной компании.

Более адекватно решить указанные проблемы можно только на наднациональном уровне, т.е. путем разработки и принятия международной конвенции в области транснационального банкротства. Ученые отмечают необходимость международного правового урегулирования трудностей, связанных с трансграничной несостоятельностью. *(249) К сожалению, все попытки принять подобный документ, предпринимавшиеся начиная с 70-х гг. XIX в., до сих пор не привели к позитивным результатам. В качестве примера можно отметить такие документы, как Гаагская конвенция о банкротстве 1925 г., Брюссельская конвенция о банкротстве, мировых соглашениях и аналогичных процедурах 1980 г., Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г., Конвенция для стран Европейского союза о процедурах несостоятельности 1995 г. Основная проблема, сложности в разрешении которой препятствуют принятию конвенции, состоит в решении вопроса о применимом праве. Если исходить из того, что производство по делу о банкротстве транснациональной компании должно быть единым (а это намного целесообразнее осуществления одновременно (параллельно) нескольких производств в разных государствах), конвенция должна определить, право какого именно государства подлежит применению (следовательно, все остальные кредиторы - если их государство будет участвовать в конвенции - должны будут с этим согласиться).

Можно выделить три основных варианта определения конвенцией применимого права (каждый из них способен повлечь как положительные, так и отрицательные последствия):

- применяется право государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве (но это может быть государство, в котором находится минимальное количество активов и кредиторов транснациональной компании);

- применяется право государства - места основного ведения бизнеса (но нередко это место крайне сложно определить, если бизнесы примерно равноценны);

- применяется право государства - места регистрации компании (но это может быть место, где нет ни активов, ни кредиторов).

Естественно, конвенция о трансграничной несостоятельности должна предусматривать порядок действий в ситуациях, когда производство по делу о банкротстве возбуждается после того, как в другом государстве оно уже было возбуждено; порядок определения полномочий управляющих в отношении имущества компании; права кредиторов компании; и т.д.

Поскольку выработать единую позицию, устраивающую всех кредиторов, крайне сложно, в настоящее время ни одна из разработанных конвенций не была принята.

Поэтому сейчас осуществление единого производства в отношении транснациональной компании практически невозможно - применять какие-то единые правила относительно имущества и правового положения кредиторов можно только по соглашению между управляющими. При отсутствии соглашения проводятся одновременные (параллельные) производства в разных государствах в соответствии с национальными законами, что нередко ведет к потере ценности компании, а значит, и к невозможности полного удовлетворения требований ее кредиторов. *(250) Как правило, восстановление платежеспособности транснациональной компании невозможно либо крайне затруднительно, т.к. мероприятия, применяемые к имуществу, определяются и проводятся в соответствии с различными законодательствами. Поэтому в настоящее время возбуждение производства в отношении самой компании либо одного или нескольких ее подразделений ведет к утрате бизнеса компании.

Отметим определенные действия, направленные на урегулирование отношений транснациональной несостоятельности.

Так, в 1997 г. ЮНСИТРАЛ был принят Типовой закон о трансграничной несостоятельности, направленный на унификацию подходов к основным аспектам рассматриваемых проблем.

Следует отметить, что Типовой закон под трансграничной несостоятельностью понимает не только ситуации, когда должник имеет активы в нескольких государствах, но и когда в числе кредиторов имеются иностранные субъекты. Цель разработки Типового закона состоит в том, чтобы государства, принимая на его основе национальные акты, формировали тем самым согласованные, совместимые законодательные нормы. Статья 2 Типового закона дифференцирует основное и неосновное иностранное производство (foreign main proceeding; foreign non-main proceeding), под основным понимая производство в государстве, где находится центр основных интересов должника (точное определение этого понятия не дается), под неосновным - производство в ином иностранном государстве, где ведется бизнес должника. Типовой Закон исходит из необходимости признания компетентным органом государства основного производства, возбужденного в другом государстве, после чего (как следует из ст. 24 Типового закона) субъект, осуществляющий управление имуществом должника, в основном государстве получает право вступать в любое производство с участием должника в государстве, заявившем указанное выше признание. Статус управляющего, правовое положение должника, порядок формирования конкурсной массы, другие процессуальные моменты определяются исходя из принципа lex fori concursus (подлежит применению право государства, в котором осуществляются процедуры конкурса). Признание основного производства влечет автоматическое приостановление рассмотрения в судах признавшего государства всех требований в отношении имущества должника, а также исполнительных производств; кроме того, устанавливается запрет на отчуждение активов должника. При этом вполне возможна ситуация, когда последствия, возникшие для должника в государстве, признавшем основное производство, будут более серьезными, чем те, которые возникают в государстве основного производства.

Еще одним важнейшим положением является норма ст. 31 Типового закона, в соответствии с которой устанавливается, по сути, презумпция банкротства - возбуждение конкурсных процессов возможно даже тогда, когда на территории признающего государства должник признаками несостоятельности не обладает.

Тем не менее Типовой закон допускает возбуждение и самостоятельного параллельного конкурсного процесса, который будет осуществляться по нормам национального права, однако при признании основного производства будет ограничен активами должника, находящимися в данном государстве.

Как видим, Типовой закон может быть оценен как прогрессивное явление, цель которого - создание механизмов единого производства. Резолюцией 52/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г. было рекомендовано инкорпорировать Типовой закон в национальные законодательства.

В.В. Витрянский совершенно справедливо замечает, что регулирование отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, должно осуществляться путем принятия отдельного закона на основе Типового закона. *(251)

Однако нормы Типового закона в настоящее время не инкорпорируются в национальные законодательства.

Может быть, в результате сказанного Регламент Евросоюза N 1346/2000, принятый 29 мая 2000 г. Парламентом Евросоюза и вступивший в силу 31 мая 2002 г., в гораздо меньшей степени проводит концепцию единого производства. Этот Регламент содержит в себе многие положения Конвенции ЕС 1995 г. Применяется Регламент к процедурам несостоятельности должника, имеющего центр главных интересов в ЕС, однако возможно его распространение и на иные компании, осуществляющие в ЕС бизнес.

Регламент допускает единое производство, но при этом сохраняет возможность осуществления и территориальных производств, распространяющихся на соответствующие активы; при этом, что интересно, вторичные процедуры могут быть только ликвидационными (это следует из ст. 3 Регламента). Применимым правом в соответствии с Регламентом будет право государства, в котором возбуждена как основная, так и вторичная процедура.

Таким образом, по сути, Регламенту не удалось отойти от концепции параллельных производств со всеми вытекающими отсюда проблемами.

Безусловно, очевидна необходимость законодательной разработки государствами СНГ и Балтии вопросов трансграничной несостоятельности. Следует отметить, что отдельные шаги в данном направлении предпринимаются.

Так, в Протоколе к Соглашению, заключенному 25 декабря 1998 г. в Москве между РФ и Республикой Беларусь о создании равных условий субъектам хозяйствования *(252), в перечень запланированных мероприятий включена унификация законодательных актов, регулирующих вопросы несостоятельности (банкротства). Кроме того, 26 февраля 1999 г. в Москве Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Таджикистаном и Россией была принята Программа гармонизации национальных законодательных и иных нормативных актов государств-участников договора о таможенном союзе и едином экономическом пространстве, упоминающая о гармонизации правового режима банкротства. *(253)