§ 6. Пропорциональность контрмер

Требование пропорциональности контрмер причиненному противоправным деянием ущербу признается как доктриной, так и практикой. Что касается доктрины, то она рассматривает правило пропорциональности как одно из главных при определении правомерности контрмер. *(869) Подчеркивается его значение для поддержания международного правопорядка. По мнению В.А. Василенко, "отказ от принципа пропорциональности при осуществлении международно-правовых санкций был бы равнозначен легализации произвола в межгосударственных отношениях". *(870)

Пропорциональность как необходимое условие правомерности контрмер подтверждается и международной судебной практикой. В решении арбитража по делу "Наулила" 1928 г. говорилось: "Даже если допустить, что международное право не требует того, чтобы репрессалии приближенно соизмерялись с нарушением, необходимо, тем не менее, считать чрезмерными и, следовательно, незаконными такие репрессалии, которые совершенно непропорциональны акту, который их мотивировал". *(871) Как видим, арбитраж весьма широко трактовал правило пропорциональности. Контрмеры не обязательно должны более или менее точно соответствовать правонарушению. Они не должны быть "совершенно непропорциональными".

Вопрос о пропорциональности основательно рассматривался арбитражем при разрешении в 1978 г. спора между США и Францией, касавшегося Соглашения о воздушных перевозках. Франция настаивала на том, что принятые США запретительные меры в отношении компании "Эр Франс" не соответствуют правилу пропорциональности. Арбитраж решил, что контрмеры соответствуют этому правилу, поскольку они "не выглядят явно несоразмерными по сравнению с мерами, принятыми Францией".

Представляют интерес следующие положения решения. Арбитраж подтвердил, что является "хорошо известным правилом", что "все контрмеры должны в первую очередь быть в определенной степени эквивалентными предполагаемому нарушению". Одновременно было отмечено, что "оценка "пропорциональности" контрмер представляет собой нелегкую задачу и является приблизительной". Это сказалось и на окончательном выводе: "Ни одна из сторон не представила Арбитражу доказательств, которые были бы достаточны для подтверждения или опровержения наличия пропорциональности, при этих условиях и Арбитраж должен ограничиться весьма приблизительной оценкой". *(872)

Как видим, и в этом случае границы пропорциональности были определены весьма приблизительно. В этом нет ничего удивительного, поскольку многое зависит от обстоятельств конкретного дела, которые могут быть весьма различными. Тем не менее, такая приблизительность порождает возможность злоупотребления контрмерами, особенно в случае применения их более могущественным государством.

Вопрос о пропорциональности обстоятельно рассматривался Международным Судом ООН в решении по делу о проекте "Габчиково-Надьмарош". В отличие от предыдущих случаев Суд признал принятые контрмеры непропорциональными. "...Чехословакия, взяв на себя односторонним образом контроль над разделяемым ресурсом и лишив тем самым Венгрию ее права на справедливую и разумную долю ресурсов Дуная... сделала это без соблюдения пропорциональности, которую требует международное право... Суд поэтому считает, что отвод вод Дуная, произведенный Чехословакией, не является правомерной контрмерой, поскольку она не была соразмерной".

Важно отметить, что Суд принял во внимание не только причиненный ущерб, но и характер нарушенных прав. Он специально подчеркнул эти два критерия пропорциональности: "По мнению Суда, важным соображением является то, что последствия контрмер должны быть соизмеримы с причиненным ущербом, с учетом соответствующих прав". *(873) Требование учета не только размера ущерба, но и значения нарушенных прав призвано ограничить возможности того, чтобы принятие контрмер вело к несправедливым результатам.

Правило о том, что контрмеры, их последствия должны соответствовать не только причиненному ущербу, но и характеру нарушенных прав, подтверждается доктриной. В.А. Василенко отмечает: "...Принцип пропорциональности означает, что меры принуждения по своему характеру и интенсивности должны быть сопоставимы с характером и вредными последствиями международного правонарушения..." *(874) В доктринальной кодификации Американского института права говорится, что потерпевшее государство "вправе прибегнуть к контрмерам, которые в ином случае были бы неправомерными, если такие меры... b) не являются непропорциональными правонарушению и причиненному ущербу". *(875)

При определении критериев пропорциональности контрмер возникает вопрос о таком критерии, как взаимность. Во многих случаях она является оптимальным критерием. Имеются в виду случаи, когда есть возможность достичь цели при помощи контрмер, носящих взаимный характер, например, контрмер в отношении одного и того же обязательства, как это предусмотрено Венскими конвенциями о праве договоров. Вместе с тем, взаимность имеет и недостатки. Строгое требование взаимности существенно ограничит возможности выбора оптимальных мер, имеющихся в распоряжении потерпевшего государства. Особый случай принятие отвечающих требованию взаимности экономических контрмер экономически более слабой стороной, в результате чего она сама может пострадать больше, чем более сильный правонарушитель. Представляется, что в подобных случаях решающее значение для определения пропорциональности контрмер будет иметь тяжесть причиненного правонарушением ущерба.

В большинстве случаев контрмеры применяются в двусторонних отношениях. Проблема существенно усложняется, когда дело касается многосторонних отношений. В частности, использование критерия взаимности нереально в случае контрмер при нарушении обязательств erga omnes. Взаимность исключается, когда дело касается нарушения императивных норм, а также нарушения основных прав человека и дипломатического иммунитета.

В Статьях об ответственности государств положение о пропорциональности контрмер сформулировано следующим образом:

Статья 51. Пропорциональность.

Как видим, статья устанавливает ограничение на принятие потерпевшим государством контрмер - при всех условиях они должны быть пропорциональными. В комментарии к статье подчеркивается значение содержащейся в ней нормы: "Пропорциональность является ключевым элементом при определении правомерности контрмеры". Она определяет ориентиры для выбора контрмер и определения уровня их интенсивности.

Пропорциональность, в первую очередь, связывается с размерами причиненного вреда. Одновременно устанавливаются два дополнительных критерия - тяжесть международно-противоправного деяния и значение нарушенных прав. Такой подход соответствует доминирующей в доктрине точке зрения и современной судебной практике. Ссылка на "затронутые права" имеет широкое значение и не ограничивается последствиями только для потерпевшего государства. В частности, может приниматься во внимание положение других государств, затронутых правонарушением.

В целом проект рассматриваемой статьи был поддержан государствами. При этом были высказаны следующие мнения. Пропорциональность должна пониматься как минимальная степень мер, необходимых для побуждения к выполнению обязанностей, вытекающих из ответственности. Изложенные в статье три критерия не должны рассматриваться как исчерпывающие. По мнению некоторых государств, контрмеры должны быть пропорциональны не только понесенному ущербу, но и должны быть такими, чтобы побудить соответствующее государство выполнить свои обязанности.

Особое внимание последнему положению уделили США. В их письменных замечаниях говорилось, что соразмерность контрмер является нормой обычного международного права. Однако это право "также включает в норму о соразмерности стимулирующий элемент... Соразмерность может также требовать, чтобы контрмеры принимались таким образом, чтобы побудить правонарушителя выполнить его обязанности". *(876)

Заслуживает внимания еще одно замечание, сделанное в ходе дискуссии в Шестом комитете. Комиссии рекомендовалось рассмотреть вопрос о том, как обращаться с государствами, которые злоупотребили контрмерами или не применили их добросовестно.