Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr

21

правом) или термин «злоупотребление» является синонимом термина «правонарушение», а потому применен законодателем некорректно.

Еще один аспект проблемы заключается в том, что законодатель может и не использовать сам термин “злоупотребление правом”. Вместе с тем, анализ других правовых категорий (таких как добросовестность, разумность и др.) и запретов на осуществление права, причиняющего вред другим лицам, позволяют говорить о применении в той или иной степени данной категории. Например, ч.3 ст. 17 Конституции РФ предписывает, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Как указывается в комментарии к Конституции РФ, соблюдение данного принципа необходимо для того, чтобы обеспечить законные интересы людей и предотвратить возможное ущемление их прав и свобод в результате злоупотреблений ими со стороны отдельных лиц5.

Безусловно, использование межотраслевого подхода при исследовании вышеуказанного феномена заключается не только в анализе законодательства различных отраслей права. Данный подход должен включать в себя изучение судебной практики6, которая позволяет выявить достоинства и недостатки законодательного регулирования вопросов противоправности и наказуемости злоупотреблений субъективным правом, а также доктрин о сущности злоупотребления правом и смежных правовых явлений7.

Изучение сущности злоупотребления правом целесообразно осуществлять с использованием сравнительно-правового метода.

5Конституция РФ. Комментарий / Под ред. Б.Н. Топорнина, ЮМ Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994. С. 124.

6См.. например: Хвощинский А. Подборка и комментарий правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ и Федерального арбитражного суда Московского округа по применению положений ст.10 ГК РФ о злоупотреблении правом // Российский правовой журнал “Коллегия” , 2001. Т. 1. № 2. (<www.collegi.ru>).

7См. например: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность незлоупотребление гражданскими правами.

М., 2002.

22

Представляется, что это позволит всесторонне изучить данный феномен и избежать его однобокого восприятия. В частности, в законодательстве одних стран прямой запрет на злоупотребление правом отсутствует. В тоже время в других странах такой запрет имеется как на конституционном уровне, так и на уровне отдельных отраслей права. Встречаются государства, в законодательстве которых упоминается только одна из разновидностей злоупотребления правом - шикана (осуществление субъективного права с единственной целью причинить вред другому лицу).

С точки зрения объективности сравнения наиболее правильно использовать как нормативный, так и функциональный подходы. Нормативный подход (т.е. сопоставление различных законодательных конструкций обозначающих правовое явление или процесс) позволит более точно уяснить содержание термина, обозначающего употребление права во зло с учетом терминологического своеобразия различных правовых систем. В частности, в зарубежном законодательстве злоупотребление правом может обозначаться как: “зловредность”, “злоумышленность”, “злонамеренность”, “деяние, совершенное вопреки общему благу”, “антисоциальное осуществление права”, “действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу”, “вредоносное осуществление права”, “осуществление права вопреки добрым нравам”, “осуществление права вопреки доброй совести”, “неразумное осуществление права”, “действия, несовместимые с добропорядочностью”, “осуществление права, нарушающее интересы других лиц”, “злоупотребление полномочиями”, “злоупотребление судопроизводством”, «процессуальное злоупотребление» и др.

Как можно заметить некоторые из вышеуказанных терминов («зловредность», «злоумышленность») имеют один общий корень – «зло», т.е. юридически говоря, обозначают негативные последствия

23

осуществления права. Безусловно, зло – не правовое явление, а точнее говоря, не только правовое. Социальное зло разнообразно в своих проявлениях и оно, разумеется, довольно часто присутствует в правовой действительности. Однако, например, зловредность и злоумышленность – это не только характеристика процесса осуществления права. Зловредность может обозначать признак

гражданского деликта, а злоумышленность –	форму вины субъекта
преступления.
Проводя сравнительно-правовое исследование необходимо
помнить, что зарубежный законодатель для	обозначения понятия

“злоупотребление правом” может использовать как более широкие понятия (которые помимо собственно злоупотреблений правом включают в себя и другие социально вредные деяния), так и менее широкие понятия (которые указывают лишь на одну из разновидностей злоупотребления правом).

Функциональный подход состоит в том, чтобы путем сравнения выявить сходства и различия, имеющиеся в конкретном правовом институте и его юридическое значение. В нашем случае это позволит уяснить специфику правового регулирования деяний, признаваемых злоупотреблениями правом, а также те социально-психологические, религиозно-нравственные, идеологические, культурологические особенности доктринального понимания данного института в различных правовых системах8.

Не менее важное научное значение для объективного изучения закономерностей возникновения и развития анализируемого феномена имеет и историко-правовой метод.

Исторически сложилось так, что проблема злоупотребления правом состоит из двух взаимосвязанных и в тоже время самостоятельных частей. Первая часть проблемы касается

8См.: Тюменев В.З. Теория злоупотребления правом в правовых системах современности // <www.tisbi.ru>

24

злоупотреблений властью, то есть теми правами и полномочиями, которыми в соответствии с действующим в конкретную историческую эпоху законодательством были наделены должностные лица государства для осуществления возложенных на них функций. Вторая часть - это злоупотребления гражданами своими субъективными правами и свободами. Указанные аспекты проблемы возникли одновременно, но в силу особенностей государственно-правовой эволюции сначала акцент ставился на первую из них.

Действительно, в эпоху господства рабовладельческого и феодального права вопрос о злоупотреблении субъективными правами еще не ставился со всей актуальностью. Причин этому несколько. Во-первых, человек как носитель прав и свобод в те

времена еще не был наделен субъективными правами в		полном
объеме. Вспомним, основная	масса населения (рабы, крепостные
крестьяне) вообще не имели	практически никаких прав, поскольку
законодательно была определена только мера их		должного

поведения. А если нет субъективного права, то нельзя говорить и о злоупотреблении им. Злоупотребление возможно только в том случае, когда есть субъективное право и свобода выбора способов его реализации.

Во-вторых, право данного периода не достаточно детально регламентировало общественные отношения. Действовало множество других (не менее сильных) регуляторов поведения. Поэтому, к примеру, злоупотребления родительскими правами, которые, естественно, случались, не всегда находились в рамках правовой сферы9. Они затрагивали нормы обычаев, нравственности, религии, внутрисемейные правила. И только в процессе длительного совершенствования законодательства некоторые злоупотребления

9 Интересный сравнительно-исторический обзор проблемы злоупотребления родительской властью см. подробнее: Заговоровский А. И. Курс семейного права. М., 2003. С. 245-251.

25
начинали приобретать более или менее четкие	юридические
признаки.

Первоначально наиболее частыми злоупотреблениями были: злоупотребления истцом и ответчиком своими процессуальными правами, злоупотребления правом собственности, злоупотребление родительскими правами. Со времен буржуазных революций, когда основные права и свободы человека и гражданина были провозглашены и законодательно оформлены, количество злоупотреблений резко возросло и проблема злоупотреблений правами со стороны граждан стала актуальной. Эта проблема решалась не только на доктринальном уровне, но и с точки зрения правотворчества и правоприменения.

Процесс становления и развития законодательства о недопустимости злоупотреблений правом, различные этапы доктринального совершенствования соответствующих категорий и должны стать предметами детального историко-правового изучения10.

Разумеется, познание правового явления будет неполным без этимологического анализа термина его обозначающего. В толковых

словарях русского	языка		дается объяснение как глагола
«злоупотреблять»,	так	и	отглагольного	существительного
«злоупотребление».	В частности, слово «злоупотреблять» толкуется
как: употреблять во зло,		во вред, обращать хорошее средство на

худое дело11, использовать незаконно или недобросовестно12. Существительное «злоупотребление» определяется как поступок, состоящий в незаконном, преступном использовании своих прав, возможностей13. В этой связи в научной литературе правильно отмечается, что под злоупотреблением следует понимать как

10См. например: Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М., 2003.

11Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4-х т. Т. 1. М., 2002. С. 608.

12Большой толковый словарь русского языка / Сост. С.А. Кузнецов. СПб., 1998. С. 336.

13Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 226.

26

незаконное, так и недобросовестное поведение, причиняющее вред кому-либо14.

В самом широком смысле слова злоупотребление необходимо рассматривать как вредоносное противоправное, безнравственное, недобросовестное поведение. Можно с уверенностью говорить о том, пишет С.Г. Зайцева, что как раз эта полисемия общеупотребительного слова оказывает значительное влияние на сам подход к исследованию того явления правовой действительности, которое выражено в термине «злоупотребление правом»15.

Достаточно познавательным представляется также обращение к иностранной юридической терминологии. Так, в английском языке слово «abuse» обозначает злоупотребление, а словосочетание «abuse of rights» переводится на русский язык как злоупотребление правом. Варианты использования юридического термина «abuse» весьма разнообразны, приведем некоторые из них:

abuse of discretion – злоупотребление правом на усмотрение; abuse of a child – жестокое обращение с ребенком

(злоупотребление родительскими правами);

abuse at law – злоупотребление в нарушение закона; abuse to law – использовать закон в незаконных целях;

abuse of civil process – злоупотребление гражданскими процессуальными правами, предъявление явно необоснованного, недобросовестного иска (например, с целью «досадить» ответчику), кляузнический процесс;

legal abuse – злоупотребление законом;

14См.: Ибрагимова М.В. Злоупотребление субъективным гражданским правом: понятие, сущность, виды и последствия. Дисс. … канд. юрид. наук. Рязань, 2005. С. 15-17.

15См. подробнее: Зайцева С.Г. Злоупотребление правом как правовая категория (вопросы теории и практики). Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 43-55.

27

pleasurable abuse – злоупотребление под благовидным предлогом16.

В других иностранных языках также встречается слово «злоупотребление», а в юридической лексике присутствует словосочетание «злоупотребление правом». В частности, слово «abus» во французском языке обозначает «злоупотребление», а словосочетание «abus du droit» переводится как злоупотребление правом17.

Для уяснения сущности анализируемого явления представляется необходимым осуществить и его категориальный анализ18. Юридические категории наряду с юридическими конструкциями, понятиями и дефинициями призваны охарактеризовать с теоретической и практической целью существующие явления правовой действительности. Использование юридических категорий для обозначения тех или иных правовых явлений позволяет не только понять их природу, но и дает возможность отграничить их от смежных правовых явлений. В этой связи представляется, что рассмотрение злоупотребления правом как юридической категории даст возможность не только приблизиться к пониманию его сущности, но и отграничить его от правонарушений и безнравственных поступков, правомерного, но вредоностного осуществления права.

Профессором Васильевым А.М. справедливо отмечается, что правовые категории – это предельные по уровню обобщения фундаментальные абстрактные понятие теории правоведения. Данные категории, будучи отражением наиболее существенных

16См.: Андрианов С.Н., Берсон А.С., Никифоров А.С. Англо-русский юридический словарь. М., 1993. С. 1112.; Мамулян А.С., Кашкин С.Ю. Англо-русский полный юридический словарь. М., 1993. С. 11.; Федотова И.Г., Старосельская Н.В., Резник И.В. Англо-русский толковый словарь юридических понятий и категорий англо-американской правовой системы / Под ред. Г.П. Толстопятенко. М., 2003. С. 8.

17Мачковский Г.И. Французско-русский юридический словарь. М., 1995. С. 10-11.

18См.: Малиновский А.А. Злоупотребление правом как юридическая категория // “Черные дыры» в российском законодательстве. 2005. № 4. С. 9295.

28

свойств и главных связей правовых явлений, представляют собой наиболее глубокие по содержанию и широкие по объему понятия в границах правовой науки19.

В этой связи изучение феномена злоупотребления правом необходимо осуществлять путем анализа терминов, используемых для обозначения данного явления в различных законодательных актах

ипонятий, которыми оперируют отраслевые юридические науки, исследующие на своем уровне злоупотребления правом. Схематично это выглядит следующим образом: правовые явления (злоупотребления правом в различных сферах) – термины их обозначающие (либо понятия их характеризующие) – юридическая категория.

Как правовое явление злоупотребление правом достаточно распространено на практике. Речь может идти о злоупотреблении конституционными правами и свободами, злоупотреблении родительскими правами, злоупотреблении должностными полномочиями, злоупотреблении гражданскими правами, злоупотреблении процессуальными правами.

Представляется, что использование термина «злоупотребление» будет оправдано только в том случае, если оно станет употребляться не самостоятельно, а в словосочетании с другим уточняющим термином (например, «злоупотребление правами опекуна», «злоупотребление свободой массовой информации»). Тогда

исамо содержание понятия злоупотребления конкретным правом приобретет более очерченные признаки. Правильно отмечается в научной литературе, что основные признаки термина – четкая сфера его применения и точное соотношение слова и отображаемого им объекта действительности. Термин всегда однозначен, его значение

19 Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976. С. 58.

29

не должно зависеть от контекста. Без смысловой однозначности термин не может выполнять функцию специального понятия20.

В заключение отметим, что учет всех выше обозначенных методологических особенностей изучения феномена злоупотребления правом позволит:

1)понять природу анализируемого явления;

2)выяснить сущность злоупотребления правом и признаки, его характеризующие;

3)осуществить категориальный анализ злоупотребления правом

посредством изучения сходных	и смежных правовых
категорий;

4)исследовать формы злоупотребления правом;

5)на межотраслевом уровне проанализировать различные виды

злоупотреблений правами и свободами, разработав соответствующие классификации.

Кроме того, представляется, что осуществление исследования с учетом предложенной методологии позволит избежать ошибочных суждений, основанных на однобоком, одностороннем, а значит - необъективном, восприятии анализируемого феномена.

20 Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. С. 60.

30

§2 Развитие доктринальных представлений

озлоупотреблении субъективным правом

Спроблемой злоупотребления правом сталкивались еще римские юристы. Причем уже тогда случаи злоупотреблений были достаточно разнообразны. Анализируя эту проблему, профессор И.А. Покровский приводит следующие примеры. “Я могу построить на своем участке огромный дом, который совершенно лишит света ваше соседнее строение. Я могу взыскать с вас долг, хотя деньги были мне в данный момент не нужны, а вы будете вследствие взыскания совершенно разорены. Каждый, таким образом, в области гражданского права может действовать, исключительно руководствуясь своими собственным интересами и не заботясь об интересах других: эти последние должны заботиться о себе сами. Нужно только, чтобы осуществляющий свое право оставался в формальных границах этого последнего. В данном случае действовала следующая правовая презумпция: кто использует свое право, не ущемляет ничьих прав (“qui jure suo utitur, nemini facit injuriam”).

Однако на этой почве возможны случаи, когда лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред. Одним из наиболее типичных и исторически древних случаев этого рода был случай постройки назло соседу: я строю на границе своего участка высокую стену с исключительной целью лишить света окна вашего дома.

Подобное осуществление права с целью причинить другому вред носит название злоупотребление правом или шикана. У римских юристов мы находим решения, запрещающие шикану (Chikane) и