Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr

41

непременно проглянет мысль о некоторой социальной функции всякого права. Так, например, К.Хьюбер прямо говорит: “Право может быть использовано только соответственно направленности его социальной функции”. По словам Поршерота, “я свободен пользоваться моим правом во всем его объеме, но я могу это делать лишь под условием преследования цели, согласной с социальным и экономическим назначением этого права”41.

Критикуя теоретиков “объективной шиканы” Покровский, как представляется напрасно, пренебрегает научным и практическим значением такой категории как “социальное назначение (или функция) права”. Именно посредством анализа категории «назначение субъективного права» можно продвинуться в понимании сущности злоупотребления правом.

Несколько упрощенно трактует И.А. Покровский и юридическую природу злоупотребления правом. Он пишет, что “шикана есть не что иное, как самый обыкновенный деликт. То обстоятельство, что средством для причинения вреда является здесь осуществление права, никоим образом не может послужить оправданием, так как права предоставляются для удовлетворения собственных законных интересов, а не для причинения зла другим”42. Однако это не всегда происходит именно так, поскольку правонарушения (деликты) в большинстве своем совершаются посредством нарушения правовых запретов, а не при осуществлении субъективных прав управомоченными лицами.

Тезис о том, что “запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить другому вред столь же естественно, как запрещение умышленного правонарушения”43 вообще вызывает сложности практического

41Покровский И.А.Указ. соч. С. 117.

42Покровский И.А. Указ. соч. С. 118.

43Там же.

42

характера. Непонятно, кто будет определять, есть ли у субъекта какой-либо интерес в осуществляемом им праве или нет? Вот где действительно таится опасность настоящего судебного произвола.

В этой связи возникает ряд вопросов. Необходимо ли запретить действия субъекта в случае, когда его интерес и цель вредоносного осуществления права совпадают? Является ли, например, шиканой поступление сына (не желающего вообще учиться) в гражданский вуз исключительно с целью досадить отцу-генералу? Разрешена ли с юридической точки зрения женитьба мужчины на «первой попавшейся женщине» исключительно с целью «отомстить» за неверность своей бывшей возлюбленной («женитьба на зло»). Исходя из тезиса профессора Покровского, вышеуказанное осуществление права должно быть запрещено.

Намерение причинить зло, по мнению И.А. Покровского, являются непременным и единственно надежным критерием шиканы. Но шикана не исчерпывает все случаи злоупотреблений правом. Профессор Покровский сам же приводит примеры других злоупотреблений. Он пишет: “Мы сплошь и рядом своими действиями причиняем невольно другим вред. Я, например, открываю рядом с вами такой же магазин как у вас, и своей конкуренцией подрываю вашу торговлю. Я занимаю то место, на которое претендентом являлись вы. Возложить во всех подобных случаях на меня еще обязанность действовать “разумно” и принимать во внимание чужие интересы - это значит возложить задачу совершенно непосильную. Быть может, ваше разорение от моей конкурентной торговли будет для вас неизмеримо чувствительнее, чем для меня воздержание от открытия магазина; быть может место, занятое мною только для времяпровождения, было необходимо для самого вашего или вашей семьи существования. Все это может быть, но возложить на меня обязанность каждый раз сообразоваться со сравнительным положением тех лиц, интересы которых могут быть

43

моими действиями затронуты, “взвешивать” интересы мои и чужие, предвидеть их, - это значит в действительности совершенно парализовать возможность всякой человеческой деятельности. Мы можем приветствовать, с нравственной точки зрения, поступки подобного рода, но не можем возвести их в юридическую норму, влекущую за собой обязанность имущественной ответственности”44.

Критически подходя к такой позиции, заметим, что здесь еще не поставлены некоторые проблемы научного и практического характера. Это касается, прежде всего, определения социально-правовой природы того зла, которое причиняется в результате злоупотребления правом. Кроме того, злоупотребления не проанализированы с точки зрения интересов субъектов права и назначения конкретных субъективных прав, хотя данный вопрос и затрагивался.

Исторический обзор развития представлений о злоупотреблении субъективным правом будет неполным без упоминания о доктрине мусульманского права. Понятие «злоупотребление правом», как указывает Я.С.Х. Мохамед, возникло в мусульманском законодательстве вместе с появлением самого законодательства, в связи с проблемой кодификации прав, касающихся теории злоупотребления правом. Эта теория основана на предписаниях священного Корана и хадисов пророка Мухаммеда (сообщений о его действиях или словах)45.

Источником различного рода запретов на злоупотребление правом в арабских странах является Коран, положения которого, например, обязывают при составлении завещания не причинять вред кому-либо из наследников. Если же завещатель при составлении завещания не руководствуется нормами шариата и завещает, в

44Покровский И.А. Указ. соч. С. 118.

45Мохамед Я.С.Х. Гражданско-правовая защита от злоупотребления в праве России и Йемена. Дисс. .. канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 35-36.

44

частности, все свое имущество на благотворительные цели, то считается, что он злоупотребляет своим правом.

В целом шариат запрещает использование права, если это не приносит пользы управомоченному лицу и (или) причиняет вред комулибо. Лицо, осуществляющее свое право во вред другому, злоупотребляет своим правом, следовательно, необходимо лишить его этого права и вынести решение в пользу пострадавшей стороны с целью устранить причиненный вред46.

Доктринальные положения мусульманского права нашли свое отражение и в действующем законодательстве. Так, ст. 5 Гражданского кодекса Египта, описывая признаки злоупотребления правом, устанавливает, что использование права является незаконным в следующих случаях:

1)если единственной целью является причинение вреда другому;

2)если интерес, к которому стремится субъект, малозначителен и несоразмерен с вредом, который причиняется другому вследствие этого;

3)если преследуемый интерес противозаконен.

Статья 17 Гражданского кодекса Йемена предписывает: «Тот, кто использует свое право законным образом, не является ответственным за возникающий вследствие этого вред; тот, кто использует свое право не в соответствии с обычным правом (адатом) и шариатом, ответственен за возникающий вследствие этого вред»47.

Таким образом, законодательство и гражданско-правовая доктрина арабских государств (Египет, Ирак, Сирия, Йемен и др.) о злоупотреблении правом, указывает Я.С.Х. Мохамед, имеют своим источником нормы шариата, которые оформились в процессе исторического развития в нормы мусульманского права. Несомненно

46См.: Мохамед Я.С.Х. Указ. соч. С. 38-43.

47Мохамед Я.С.Х. Указ. соч. С.47-49.

45

при этом влияние на законодательство арабских стран Гражданского кодекса Франции (в частности, статьи 1832 о возмещении причиненного вреда), поскольку французская правовая система долгое время доминировала в этих государствах48.

В середине ХХ века принцип недопустимости злоупотребления правом нашел свое конституционное закрепление в целом ряде государств. Так, ст. 12 Конституции Японии (1947 г.) декларирует, что свободы и права, гарантируемые народу настоящей Конституцией, должны поддерживаться постоянными усилиями народа. Народ должен воздерживаться от каких бы то ни было злоупотреблений этими свободами и правами и несет постоянную ответственность за использование их в интересах общественного благосостояния.

Примечательно, что данный конституционно-правовой запрет тут же нашел свое отражение в гражданском законодательстве. Так, § 1 Гражданского кодекса Японии (1947 г.) установил, что все частные права должны соответствовать общему благу. Осуществление права и выполнение обязанностей должно быть добросовестным и соответствовать принципам доверия. Злоупотребление правами не допускается.

Статья 18 Основного закона ФРГ (1949 г.) предписывает, что лицо, злоупотребляющее конституционными правами и свободами, лишается этих прав.

Принцип недопустимости злоупотребления правами и свободами нашел свое отражение и в международном праве. Так, ст. 29 Декларации прав человека (1948 г.) указывает, что при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других лиц и удовлетворения справедливых требований морали,

48 Мохамед Я.С.Х. Указ. соч. С. 51.

46

общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.

Однако, не смотря на такое, казалось бы, высшее юридическое признание самого термина, научные дискуссии по поводу природы злоупотребления правом продолжались49.

Достаточно содержательный анализ доктрины злоупотребления правом был осуществлен М.М. Агарковым50. По его мнению, основной аргумент противников теории злоупотребления правом заключается в том, что данная теория колеблет прочность правопорядка, делает неопределенной границу гражданских прав. Как и во всех случаях судейского усмотрения, лицо узнает о границах своего права не заранее из закона, а post factum из судебного решения. Прочность права гораздо большее благо, чем та гибкость, но зато и неопределенность, а также произвольность судебных решений, к которым приводит теория злоупотребления правом.

Среди сторонников теории злоупотребления правом, продолжает М.М. Агарков, нет единогласия по вопросу о критерии правильного осуществления права. Большим распространением в иностранной литературе пользуется теория солидаризма Л. Дюги, который считает понятие субъективного права метафизическим и заменяет его понятием социальной функции. Согласно учению об относительности права, границы гражданских прав определяются их социальными целями. Субъект права действует правомерно, поскольку он поступает в соответствии с этими целями. Эти цели не сформулированы в законе, они должны быть выявлены судом по поводу каждого конкретного дела.

49Обсуждение этого вопроса в рамках науки гражданского права подробно описано в монографии В.П. Грибанова “Пределы осуществления и защиты гражданских прав”. (М., 1972).

50См. подробнее: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6. С. 426-429.

47

Вопрос о злоупотреблении правом, с точки зрения М.М. Агаркова, рано или поздно сводится к судейскому усмотрению, в рамках которого и предполагается определить имеет ли место злоупотребление или конкретное деяние является лишь осуществлением права.

Не желая мириться с судейским усмотрением при определении пределов осуществления субъективных прав с одной стороны и считая недопустимым осуществление субъективного права во вред другим лицам, М.М. Агарков приходит к довольно спорному выводу. По его мнению, отрицательное отношение к теории злоупотребления правом не исключает запрещения шиканы, т.е. запрета осуществлять свое право с исключительной целью повредить другому. Для нас, пишет М.М. Агарков, существенно только установить, что запрещение шиканы есть проведение границы гражданских прав законом, а не отсылка к судейскому усмотрению. Поэтому неправильно весьма распространенное подведение понятия шиканы под понятие злоупотребление правом. Отсутствие четкого разграничения этих понятий приводит к путанице в рассматриваемом нами вопросе. Применение шиканы требует от суда лишь установления определенного факта - отсутствия у лица иной цели, кроме цели причинить вред другому. Суду не приходится в этом вопросе устанавливать самому границу субъективного права. Он должен лишь установить фактические обстоятельства дела и применить ту границу, которая установлена законом51.

Безусловно, такая позиция требует критического осмысления. Во-первых, упречным представляется тезис о том, что шикана и злоупотребление правом по сути представляют собой различные правовые явления, которые необходимо разграничивать. Логически развивая мысль М.М. Агаркова можно прийти к выводу, что запрет

51 Агарков М.М. С. 427428.

48

шиканы не есть запрет злоупотребления правом и наоборот - запрет на злоупотребление правом может не распространяться на шикану. Для большинства исследователей вполне очевидным представляется тот факт, что злоупотребление правом как более общее понятие включает в себя шикану (как частный случай злоупотребления). Такой подход, кстати говоря, нашел свое отражение как в отечественном, так и в зарубежном законодательстве. Понятие “шикана” соотносится с понятием “злоупотребление правом” как часть и целое. Поэтому тезис “отрицательное отношение к теории злоупотребления правом не исключает запрещения шиканы” представляется логически ошибочным. Непонятно, как можно отрицая целое, признавать часть.

Во-вторых, М.М. Агарков, соглашаясь с И. А. Покровским, рассматривает шикану как “самый обыкновенный деликт”52. Но раз это так, тогда непонятно зачем необходим специальный запрет шиканы. Если шикана обычный деликт, то она автоматически запрещена как любое противоправное поведение. Более того, становится непонятным зачем вообще “городить” теорию злоупотребления правом, если мы имеем дело с заурядным правонарушением.

В-третьих, М.М. Агарков считает, что запрет на осуществление права с целью причинения вреда другому радикально ограничит судейское усмотрение. Суду потребуется “лишь установить фактические обстоятельства дела”, а не устанавливать самому границу субъективного права. Такой подход представляется запутанным с теоретической точки зрения. Прежде всего необходимо обратить внимание на то, что суд самостоятельно не устанавливает границу субъективного права. Это делает законодатель, предоставляя субъекту конкретные права и свободы, а также устанавливая в случае необходимости способы осуществления субъективного права. Что касается установления фактических обстоятельств дела, то они

52 Агарков М.М. Указ. соч. С. 427.

49

всегда выясняются посредством судебного усмотрения и ограничить это усмотрение - значит ограничить правомочия суда в поисках истины по делу.

Другой аспект проблемы заключается в том, что понятие “злоупотребление правом”, как и понятие “шикана” являются оценочными. Поэтому при их квалификации и необходимо судебное усмотрение для выяснения фактических обстоятельств дела (факт осуществления субъективного права, наличие цели причинить вред посредством осуществления права, направленность умысла субъекта права, характер причиненного вреда, наличие причинно-следственной связи между действием субъекта по осуществлению права и наступлением вредных последствий).

Применение законодателем таких терминов как “злоупотребление правом”, “добросовестность”, “разумность”, “справедливость” не могут поколебать “прочность правопорядка”, чего так опасается М.М. Агарков. Не будем забывать, что использование оценочных категорий в данном случае соответствует принципу диспозитивности, что позволяет субъекту права свободно осуществлять свои правомочия по своему усмотрению. Без данных категорий правовое регулирование конституционных, гражданских, семейных, трудовых и иных отношений осуществлялось бы с соответствии с принципом “разрешено только то, что указано в законе”. Оценочные же категории позволяют субъекту в каждом конкретном случае, учитывая сложившиеся обстоятельства, осуществлять свои права согласно принципу “разрешено все, что не запрещено законом”. В этой связи непонятно как можно “поколебать прочность правопорядка” установив прямой запрет на злоупотребление правом. Для сравнения укажем, что даже в уголовном законодательстве, которое наиболее точно и детально регламентирует общественные отношения достаточно часто

50

используются оценочные категории (“необходимая оборона”, “крайняя необходимость”, “обоснованный риск”). Однако такой подход не рассматривается как недостаток, способный негативно воздействовать на правопорядок.

Противниками доктрины злоупотребления правом отрицается как само явление (употребление право во зло), так и логичность термина. Утверждается, что право как регулятор общественных отношений, закрепляющий равную для всех меру свободы, не дает возможность субъектам использовать его во зло. А раз правом нельзя злоупотребить, значит сам термин “злоупотребление правом” также лишен логики, как, например, словосочетания “сухая вода” или “горячий лед”, поскольку соединяет исключающие друг друга понятия53.

По мнению М.И. Бару, «термин “злоупотребление правом” нельзя рассматривать как противоречивое и лишенное смысла соединение исключающих друг друга понятий. Если поведение лица, его действия не соответствуют содержанию принадлежащего ему права, в таком случае, безусловно, имеет место злоупотребление правом.

Несмотря на кажущуюся противоречивость, продолжает М.И. Бару, нельзя отрицать понятие «злоупотребление правом». Оно существенно отличается от понятия «противоправного действия». Случаи злоупотребления правом, несомненно, сложнее распознать, чем случаи противоправных действий. Однако злоупотребление правом, в конечном счете, ведет к правонарушению. Но если противоправное действие даже формально не основано на праве и выступает в чистом виде, то злоупотребление правом всегда внешне опирается на субъективное право и формально не противоречит объективному праву. Если у лица нет субъективных прав,

53См., например: Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992.