Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr

31

изречение: “злоупотребление непростительно” (“malitiis non est indulgendum”)”21.

При осуществлении своего права, как говорил юрист Цельс, “не следует снисходить к злобе”. Это относится, например, к таким случаям, когда собственник, продав дом, счищает с его стен гипсовые украшения с единственной целью - досадить новому собственнику22. Однако юрист Гай придерживался другого мнения. Он писал, что “никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом” (“nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur”).

Исследуя развитие доктринальных взглядов на шикану, Т.С. Яценко приходит к заключению, что у романистов нет единого мнения по поводу того, был ли известен римскому праву запрет шиканы в качестве общего принципа23. Одни ученые отрицают всеобщность данного принципа и ограничивают его действия конкретными (частными) случаями, которые описываются в Дигестах24. Другие ученые указывают на то, что нельзя ограничивать запрет шиканы лишь конкретными примерами недобросовестного осуществления прав. Римскому праву, по их мнению, было известно запрещение данной формы злоупотребления правом именно в качестве общего принципа25.

21См. подробнее: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 113.

22См.: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 14.

23Яценко Т.С. Указ. соч. С. 17-18.

24См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб., 1911.; Годэме Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948.

25См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып.1. Кн. 1 Общая часть / Пер. с нем. Л. Петражицкого М., 1989.; Виндшейд Б. Учебник пандектного права .Т.1 Общая часть / Пер. с нем. С.В. Пахмана. СПб., 1874.

32

Согласно третьей точки зрения, принцип запрета шиканы был известен римскому праву, однако его действие носило ограниченный характер и замыкалось областью вещных прав26.

Подводя итог рассмотрению шиканы в римском праве, Т.С. Яценко формулирует следующие выводы:

Во-первых, несмотря на признание в римском праве принципа безграничной свободы правоосуществления, оно не оставляло без внимания случаи недобросовестного пользования правами, целью которых было причинение вреда другим лицам. Следовательно именно у древних римлян начинает формироваться новое мировоззрение, согласно которому свобода воли каждого индивидуума может быть ограничена в частных, общественных и государственных интересах в случаях, когда она направлена на ущемление этих интересов.

Во-вторых, отрицательное отношение к разнообразным проявлениям шиканы, отразившееся и в законе Юстиниана, и в преторском эдикте, и в высказываниях римских юристов, свидетельствует о том, что во всех указанных выше случаях применялся принцип недопустимости осуществления принадлежащих лицу прав исключительно во вред другому.

Вместе с тем, пишет Т.С. Яценко, нельзя не отметить, что римские юристы не выработали единого понятия для обозначения указанного принципа, поскольку он ими не разрабатывался27.

Ранее профессором В.П. Грибановым высказывалось сходное мнение о том, что проблема злоупотребления правом в римском праве существует лишь как проблема решения отдельных, исключительных по своему характеру случаев. Римское право еще не знает самого понятия злоупотребления правом и не формулирует

26См. Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Ученые записки Казанского императорского Университета. Кн. V. Казань, 1913.

27См. подробнее: Яценко Т.С. Указ соч. С. 22.

33
недозволенность злоупотребления правом	в качестве общего
принципа права28.

Такая позиция поддерживается не всеми исследователями. Так, О.А. Поротикова (изучавшая данный вопрос в своей кандидатской диссертации “Проблема злоупотребления субъективными гражданскими правами”) пишет, что ставший привычным в нашей литературе тезис профессора В.П. Грибанова, об отсутствии в римском частном праве общего принципа, запрещающего злоупотребление, и, следовательно, малозначительности римских источников для анализа указанной проблемы, не обоснован29.

По мнению	О.А. Поротиковой,		при отсутствии терминов
“злоупотребление“	и	“шикана”,	деяния	составляющие

злоупотребление правом были не только знакомы римскому частному праву, но и довольно последовательно регулировались. Постепенно из разрешения отдельных казусов складывалась устойчивая тенденция, основы которой в настоящее время составляют концепцию злоупотребления гражданскими правами.

Как указывает О.А. Поротикова, в римском праве было сформулировано несколько требований к осуществлению гражданских прав:

1)необходимость осуществлять субъективное право с осмотрительностью, “с пощадой” для того, кого оно ограничивает или затрагивает;

2)недопустимо осуществлять право без всякой заинтересованности в нем, причиняя неудобство и ущерб иным членам общества, в особенности, если действия субъекта имеют целью досадить и причинить ущерб;

28Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972 . С. 26.

29Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективными гражданскими правами. Дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 29.

34

3) при определенных условиях неосуществление права, если оно ущемляло права других лиц, требовалось квалифицировать как ненадлежащее осуществление субъективного права.

Таким образом, римские юристы не только обозначили проблему воздействия на процесс вредоносного осуществления прав, но и предложили первую модель ее разрешения. Именно в эту эпоху было сформулировано правило о недозволенности злонамеренного использования правомочий, выработаны объективно необходимые ограничения права собственности, выявлены признаки, позволяющие квалифицировать деяние как шикану30.

В качестве итога отметим, что в заслугу римскому частному праву в контексте исследуемой проблемы следует поставить попытку формулирования требований к осуществлению гражданских прав, соблюдение которых позволит избежать соответствующих злоупотреблений.

Дальнейшее развитие законодательства о злоупотреблении правом шло по пути запрета вредоносных действий и наложения на виновного наказания. Например, Ордонанс 1539 г. короля Франциска I запрещал злоупотребление правом на предъявление судебного иска. В качестве санкции предусматривалась продажа с торгов имущества истца.

Французская Декларация прав человека и гражданина (1789 г.) предписывала, что каждый гражданин имеет право свободно выражать свои мысли и мнения, отвечая лишь за злоупотребления этой свободой в случаях, предусмотренных законом.

Достаточно суровые санкции применялись к лицам, злоупотребляющим своими правами в эпоху Французской революции. Так, согласно ст. 9 Декрета против спекуляции (1793 г.) должностные

30 См. подробнее: Поротикова О.А. Указ. соч. С. 17-28.

35

лица и комиссары, назначенные для наблюдения за продажей товаров, уличенные в совершении злоупотреблений при отправлении своих обязанностей с целью оказать покровительство спекулянтам караются смертью. Такая же участь ждала и врагов народа, которыми в соответствии с Декретом о революционном трибунале (1794 г.) объявлялись лица, злоупотреблявшие революционными принципами, правительственными законами и мерами в смысле ложного и вероломного применения таковых..., а также лица, занимавшие общественные должности и злоупотреблявшие ими для притеснения патриотов и угнетения народа.

Прусское земское уложение 1794 г. законодательно закрепило такую санкцию как лишение правообладателя того права, которым он злоупотребил. Данный подход в дальнейшем нашел свое отражение во многих (в том числе и современных) законодательных актах.

Отличительной особенностью Прусского уложения является как наличие общего запрета на злоупотребление правом (“когда лицо из многих способов правоосуществления умышленно, с намерением причинить вред ближнему, выбрало способ для последнего вредный”), так и специального запрета на злоупотребление правом собственности (“такое пользование собственностью, которое, по существу своему, может иметь исключительно то назначение, чтобы причинить кому-либо неприятность”)31.

Оценивая данный подход, Т.С. Яценко пишет, что наличие в Прусском уложении общего воспрещения шиканы, распространявшегося на всякое осуществление управомоченным лицом принадлежащих ему субъективных прав и специальную норму, посвященную запрету злоупотреблений правом собственности демонстрирует несовершенство юридической техники законодателя32.

31Доманжо В. Указ. соч. С. 5-6.

32Яценко Т.С. Указ. соч. С. 25.

36

С такой оценкой вряд ли можно согласиться. Дело в том, что общий запрет шиканы необходимо рассматривать в качестве одного из основных начал гражданского законодательства, принципа осуществления субъективных гражданских прав. Образно выражаясь - это “дух” гражданского права. Наличие же специального запрета нужно для более детального правового регулирования наиболее сложных общественных отношений. Именно в специальном запрете указываются те признаки конкретного злоупотребления, которые уточняют данное деяние, делая его отличным от сходных правовых явлений и позволяют правильно его квалифицировать. Образно говоря, специальный запрет - это “буква” гражданского права. Для сравнения укажем, что такие категории как “добросовестность” и “разумность”, которые необходимо рассматривать в качестве важнейших принципов современного гражданского права, многократно уточнены в Особенной части ГК РФ.

Наличие общих и специальных запретов в настоящее время характерно для законодательства различных правовых систем и не в коей мере не должно рассматриваться как недостаток. Так, в некоторых странах (например, в Японии) наличие прямого конституционного запрета на злоупотребление правом, который, безусловно, носит общий характер, соседствует с запретом на злоупотребление гражданскими правами, закрепленным в ГК, который в данном случае необходимо рассматривать в качестве специального (отраслевого) принципа.

В оценке значимости Прусского земского уложения следует согласиться с О.А. Поротиковой, по мнению которой, данное уложение не только первым из европейских кодификаций вывело из обычного права и легализовало запрет на злоупотребление частными правами,

37

но и одновременно развило воспринятые из римского права ограничения института собственности33.

Принимаемые в XIX в. последующие кодифицированные акты европейских стран, как правильно считает О.А. Поротикова, можно подразделить на две категории. К первой относились те, которые по образцу Прусского уложения нормативно отразили идею злоупотребления частными правами. По данному направлению пошли, в частности, Саксонский гражданский кодекс, а позднее Германское и Швейцарское гражданские уложения. Вторая группа отличалась отсутствием законодательного регулирования не только иных злоупотреблений, но и шиканы. Сюда можно отнести Французский гражданский кодекс 1804 г., Австрийский гражданский кодекс 1811 г. По этому же пути предполагалось установить нормативное регулирование осуществления прав в проекте российского гражданского уложения34.

Достаточно интересным с точки зрения подхода к формулированию запрета на злоупотребление правом следует признать предписания Гражданского кодекса Испании 1889 г. Часть 1 ст. 7 Кодекса предписывает, что гражданские права должны осуществляться добросовестно. А часть 2 уточняет: “Закон не охраняет злоупотребление правом или антисоциальное осуществление этого права. Любое действие или бездействие, осуществляемое с намерением, явно выходящим за нормальные границы осуществления права и влекущее за собой ущерб для третьих лиц, служит основанием для соответствующей компенсации и применения правовых мер, направленных на пресечение злоупотребления”35.

33Поротикова О.А. Указ. соч. С. 30.

34Там же С. 32.

35См.: Гражданские и торговые кодексы зарубежных стран. Сборник законодательства. Ставрополь, 1999.

38

Примечательно, что в данном случае злоупотребление правом не просто сводится к шикана, а понимается как “недобросовестное деяние”, как «антисоциальное осуществление права» и как “деяние, осуществляемое с намерением, явно выходящим за нормальные границы осуществление права”. Таким образом, злоупотребление правом предлагается рассматривать через категории “добросовестность”, “социальное назначения права” и “пределы осуществления права”.

С конца XIX века	проблема	злоупотребления правом стала
рассматриваться как	вопрос о	границах поведения субъекта,

осуществляющего предоставленное ему законом субъективное право. Правоведы и законодатели работали над поиском четких юридических критериев употребления права во зло, изучали необходимость законодательного запрета злоупотребления правом.

Исследуя этот аспект проблемы, русский цивилист И.А. Покровский писал, что в теории гражданского права общее правило о недопустимости злоупотребления правом встречает многочисленных и авторитетных противников (например, Иеринга), причем основными мотивами для такого отрицательного мнения являются: опасность для прочности субъективных прав, легкость при обсуждении конкретного вопроса о шикане смешения права с моралью, вероятность большего вреда для правопорядка, чем пользы36.

И нужно признать, продолжает И.А. Покровский, что все эти опасения вовсе не лишены основания. “Дело в том, что выйдя из одной и той же отправной мысли, запрещение шиканы вылилось в два совершенно различных типа. В то время как § 226 Германского гражданского уложения шиканой или злоупотреблением право считает только такое осуществление права, которое может иметь своей

36 См. подробнее: Покровский И.А. Указ соч. С. 114 - 119.

39

единственной целью причинение вреда другому, статья 2 Швейцарского уложения объявляет недопустимым всякое осуществление своих прав, противное началам “доброй совести” (“Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести. Очевидное злоупотребление правом недопустимо.”)37.

Для германского закона существенным признаком понятия является субъективный умысел причинить другому вред; для Швейцарского уложения, напротив, достаточно объективное несоответствие принципам доброй совести. Под это последнее понятие могут быть подводимы, например, и те случаи, когда я осуществляю свой малый интерес в ущерб вашему большому, или когда я причиняю вам вред не потому, что желаю его, а просто потому, что не обращаю на ваши интересы никакого внимания38.

Таким образом, наметились два основных подхода к определению злоупотребления правом. Первый включил в себя такие признаки как: осуществление субъективного права, причиняющее вред другому, и умысел на совершение данных действий. Причем, по мнению Л. Эннекцеруса, “запрещено не всякое осуществление права, причиняющее вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой иной цели,

37 Эти две статьи (§ 226 ГГУ и ст. 2 Швейцарского уложения) И.А. Покровский рассматривает лишь как

законодательно закрепленные теоретические подходы к решению проблемы злоупотребления правом. Тот факт, что § 826 ГГУ оперирует категорией “добрые нравы” (“Кто умышленно причиняет вред другому

способом, противным добрым нравам, тот обязан возместить ему этот вред”) в данном случае им не учитывается.

38 Покровский И.А. Указ. соч. С. 115 - 116.

40

чем причинение вреда; но это вообще можно признать только тогда, когда осуществление права не имеет для него никакого интереса.

Однако нужно допускать исключение на тот случай, если хотя и мыслима другая цель и может быть она имеется даже налицо, но последняя противоречит праву или безнравственна”39.

Согласно второму подходу - злоупотреблением правом признается осуществление субъективного права в противоречии с доброй совестью, добрыми нравами. Шикана в данном случае - это такая форма реализации права, при которой субъект не соотносит свое поведение с принципом справедливости. Этот подход, по мнению И.А. Покровского, имеет целый ряд недостатков. “Предоставляя судам возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости, предоставляя им возможность взвешивания коллизирующих интересов по степени их важности, Швейцарское уложение выводит тем самым всю область осуществления прав из под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев. Эти критерии не имеют объективности, а поэтому их применение обозначает только установление субъективного судейского усмотрения”40.

В этой связи Покровский рассматривает ряд теоретических проблем об осуществлении субъективного права, о социальных функциях права, о соотношении права и нравственности. Он пишет: ”В конечном счете всеобщий контроль судов над осуществлением субъективных прав, если его проводить последовательно, сообразно с теоретическим содержанием рассматриваемой статьи, привел бы к полному отрицанию субъективных прав. И, действительно, если мы присмотримся ближе, мы увидим, что из-за всех аргументов в пользу такого широкого, “объективного” понимания шиканы в конце концов

39Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 2. М., 1950. С. 437 - 438.

40Покровский И.А. Там же.