7. 6. Електронно-цифрова форма договору

Розвиток комп'ютерної мережі Інтернет приводить до ви­никнення нових правових явищ, що відбивають специфіку її діяльності. Одним з таких явищ є договори, укладені в елек­тронно-цифровій формі. Наприклад, договір про надання Інтернет послуг (провайдерский договір), договір оренди дис­кового простору на комп'ютері провайдера (договір хостин­гу), а також традиційний договір закупівлі-продажу, що обслуговує електронну торгівлю й ін. Укладання договорів в електронно-цифровій формі починає здобувати масовий ха­рактер. Це пов'язано з дуже бурхливим розвитком мережі Інтернет і електронної комерції. На сьогодні, розгляд питан­ня про форму угод, укладених в електронному вигляді, є дуже актуальним і становить великий інтерес для дослідження.

Норми, що регулюють форму договорів, знаходяться в Цивільному кодексі України: у статті 15 («Правочини»), 52 («Укладання, зміна і розірвання договоровів»), а також в ок­ремих статтях, присвячених видам договорів. У кодексі оз­начена двочленна розподілова форма договорів (угод). Відповідно — це договори усні і письмові, а в межах письмо­вих — чинні в простій або нотаріальній формі.

У зв'язку з викладеним і об'єктивним існуванням угод, ук­ладених в електронному вигляді, виникає безліч не вирішених теоретичних і прикладних правових питань, пов'язаних з цими договорами. Мабуть, договори, укладені в електронно-цифровій формі, варто відносити до розряду письмових угод. Тут слово «письмові» варто розуміти як інформацію, викладену за допо­могою букв, але її носієм виступає не традиційно застосовува­ний папір, а інший, специфічний, комплексний об'єкт. Елек­тронно-цифрова форма є видом письмової угоди, відповідає всім її ознакам з урахуванням специфіки мережі Інтернет.

Таким чином,  електронно-цифрова форма договору

представляє вираження волі учасників угоди шляхом скла­дання електронного документа, що відбиває зміст угоди і скріпленого електронно-цифровими підписами осіб, котрі укладають угоду.

При цьому відкритим залишається питання можливості ідентифікації сторін договору, укладеного в електронному вигляді. Визначити, що договір підписаний дійсно тими особами, котрі позначили себе в мережі Інтернет можливо лише за допомогою електронно-цифрового підпису. У зв'язку з цим, сьогодні дуже гостро стоїть проблема роз­робки і прийняття Закону «Про електронно-цифровий підпис». Прийняття цього правового документа дозволило б додати стійкість договірним відносинам, що виникають у глобальній мережі Інтернет.

Цивільний кодекс (ЦК) України містить норми, що згаду­ють про застосування електронно-цифрового підпису при здійсненні угод. У статті 198 ЦК України визначено, що ви­користання при здійсненні угод факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-цифрового підпису або іншого ана­лога власноручного підпису допускається у випадках і в по­рядку, передбачених законом, іншими правовими актами або угодою сторін. Однак тут дотримана визначена обе­режність: використання цього способу визнається припусти­мим, якщо в законі, іншому правовому акті або угоді сторін буде установлена сама можливість подібних підписів і визна­чений їхній порядок. Порушення хоча б однієї з цих вимог може служити достатньою підставою для заперечування до­говору. Електронно-цифровий підпис є лише елементом еле­ктронно-цифрової форми договору.

У червні 2003 року був прийнятий Закон України про еле­ктронний підпис2 та Закон України про електронний доку­ментообіг3. Зауважимо, що ці два закони доповнюють один одного тому, що електронно-цифровий підпис є одним з елементів електронного договору, але інші елементи елек­тронного договору починають працювати після приняття ци­фрового електронного договору, положення про який регу­люються Законом про електронний документообіг.

2 Закон України від 22.05.2003, № 852-IV «Про електронний цифровий

підпис».

1 Закон України від 22.05.2003 № 851-IV «Про електронні документи та

 Міжнародна інформація

Електронний підпис — це завершальний етап електронно­го договору, він закріплює взаємну згоду сторін, що уклада­ють певний договір. Електронна форма договору представляє собою вираження волі усіх учасників угоди шляхом складан­ня електронного документа, що відзеряалює зміст цієї угоди.

7. 7. Проблематика поняття електронного підпису Законодавчий аспект поняття електронного підпису Що ж, власне, являє собою електронний підпис? Його визначення міститься в законах «та», які, по суті, є базовими (коли є електронний документ, потрібно мати також і елек­тронний аналог підпису, рівноправний у юридичному плані зі звичайним підписом):

Електронно-цифровий підпис — сукупність даних, яка отримана за допомогою криптографічного перетворення вмісту електронного документа та дає змогу підтвердити цілісність документа й ідентифікувати особу, котра підписа­ла цей документ.

Сфера дії закону не розповсюджується на відносини, які виникають під час застосування електронних аналогів влас­норучного підпису, в тому числі переведеного в цифрову фор­му зображення, Тобто в даному випадку йдеться не про так званий оцифрований підпис, чи проскановане зображення звичайного підпису, а про певне число або код.

Електронний цифровий або просто цифровий підпис (ЦП) накладається, власне, на електронні документи (ЕД), які уза­гальнено являють собою сукупність даних, що також може бути подана як число. Цілком очевидно, що це не «звичайні» числа, а послідовність цифр, кількість яких може бути до­сить великою. Вмістом цих документів можуть бути тексти, графіка, відео- та аудіоінформація, числові дані тощо.

Іншими словами, накласти ЦП на ЕД по суті означає поєднати одне число з іншим. При цьому конкретний ЦП має

бути однозначно пов'язаний як з ЕД, на який він накладе­ний, так і з тією особою, яка застосувала цей підпис. Тобто, як зміна вмісту документа, що супроводжується зміною відповідного коду, так і пов'язування його з кодом, який не отримано належним чином, мають ідентифікувати невідповідність ЦП та ЕД.

Забезпечення зазначених властивостей ЦП для ЕД ба­зується на використанні криптографічних алгоритмів, у яких обов'язково застосовуються два параметри (числа), які називають ключами. Один з них закритий, або таємний, ви­користовується при підписанні, а другий, який називають відкритим, — при перевірці ЦП. Природньо, що програмні, програмно-апаратні чи апаратні засоби, які застосовуються певним колом суб'єктів як для накладання ЦП, так і для їх перевірки, мають базуватися на одному й тому ж крипто­графічному алгоритмі з певними фіксованими параметрами, зокрема з однаковою довжиною ключа. У свою чергу, крип­тографічні алгоритми, які при цьому використовуються, мають бути затвердженими відповідними державними стан­дартами або рекомендовані до застосування уповноваженим державним органом.

У Законі «Про електронні документи та електронний до­кументообіг» вказується, що програмно-технічні засоби, за­соби для захисту інформації та засоби електронного та циф­рового підпису мають бути сертифіковані або мати експерт­ний висновок, відповідно до встановленого повноважним державним органом порядку.

Одним із суб'єктів відносин, що виникають при застосу­ванні ЦП, є так званий центр сертифікації ключів, який має відповідні повноваження й видає, зокрема, засвідчення на­лежності конкретного відкритого ключа певному користува­чу (власнику ЦП). Згідно з проектом, діяльність, пов'язана з організацією та функціонуванням таких центрів, віднесена до сфери криптографічного захисту інформації й підлягає ліцензуванню. Реєстрацію центрів сертифікації ключів, а та­кож видачу сертифікатів ключів цих центрів має Одне з проблемних питань, що вирішує майбутній за­кон, — це робота центрів сертифікації ключів (ЦСК), які ма­ють надавати послуги цифрового підпису. Згідно з останнім варіантом законопроекту, ЦСК — це фізична особа-суб'єкт підприємницької діяльності або юридична особа будь-якої форми власності, що отримала повноваження надавати по­слуги цифрового підпису. Спеціалісти передбачають, що кількість бажаючих займатися такою діяльністю, можливо, буде досить обмеженою. Зокрема, тому, що фінансовий бар'єр виходу на ринок таких структур за нинішніх умов бу­де досить високим з огляду на специфіку їхніх функцій (на­дання засобів цифрового підпису, формування, розповсюд­ження, скасування, блокування та поновлення сертифікатів ключів, генерація відкритих та особистих ключів тощо). А враховуючи те, що все має починатися практично з нуля, оскільки майже таким на даному етапі є ринок користувачів, «відбиття» зроблених вкладень буде досить довгим.

Наприклад, у «паралельному» російському законі сказа­но, що «вказана організація має надати обгрунтування своєї здатності щодо несення цивільної відповідальності у розмірі, який не менш ніж в 1 тисячу разів перебільшує максималь­ний розмір ціни угоди, який даний центр може вказувати у сертифікаті ключа підпису». Виходячи з цієї норми закону, російські аналітики передбачають, що основними претенден­тами на отримання права видачі електронного цифрового підпису будуть російські банки.

Можна передбачити, що в Україні, як і в Росії, ко­мерційні банки також не залишаться осторонь. Згідно із за­конопроектом, ЦСК на початку надання послуг повинен от­римати сертифікат ключа від так званого Центрального засвідчуючого органу (юридичної особи або підрозділу юри­дичної особи, що визначається органом державного уп­равління, який реалізує державну політику у сфері крипто­графічного захисту інформації). Тарифи на послуги Цент­рального засвідчуючого органу мають встановлюватися Кабміном. До речі, існування подібного центрального орга­ну, виходячи з міжнародного досвіду, є спірним. Деякі

країни взагалі обходяться без нього. Але розробники закону вважають, що в українських умовах для наведення порядку централізація необхідна. Наприклад, єдиний орган потрібен тоді, коли справа торкнеться взаємного визнання сер­тифікатів різних країн. З урахуванням нинішніх реалій, проект закону орієнтований на використання саме посилено­го цифрового підпису — так званого «advanced» (оскільки бурхливий розвиток електронних технологій робить можли­вим неможливе, і коло осіб, здатних скоїти злочин у цій сфері, суттєво розширилося). Інші види підписів, що теоре­тично існують, можна буде застосовувати на основі угод суб'єктів, але при цьому у випадку виникнення конфліктів вони самі мають доводити юридичну силу цих підігисів.

Закон передбачає, що мають застосовуватися національні стандарти криптографії або ті, на які «дав добро» так званий Контрольний орган (орган державного управління, який ре­алізує державну політику у сфері криптографічного захисту інформації).

При розробці законодавства України в цій сфері, потрібно враховувати принципи технологічного нейтралітету (держа­ва не може віддавати перевагу певному обладнанню, що за­безпечує обмін електронними повідомленнями) і принципи прозорості, котрі визначені, як забезпечення загальнодос­тупності інформації про умови доступу до використання ме­реж і послуг загального користування».

7. 8. Технічний аспект поняття електронного підпису Використання електронного цифрового підпису базується на двох основних інструментах:

1)    шифрування з відкритим ключем та

2)    хеш-значення документа.

При шифруванні з відкритим ключем використовуються два ключі (коди) — секретний (приватний/особистий) ключ, що є лише у власника підпису, і відповідний йому відкритий (публічний) ключ, що передається адресату повідомлення.

Повідомлення, зашифроване з допомогою особистого ключа, можна розшифрувати, використовуючи відкритий ключ, од­нак за допомогою відкритого ключа неможливо встановити закритий ключ, що використовується для створення шифро­ваних повідомлень.

Хеш-значення документа — це контрольна сума, іншими словами, цифровий дайджест повідомлення (message digest), що обчислюється за допомогою функції хешування (хеш-функції), таким чином, що хеш-значення кожного докумен­та різне. І при внесенні найменшої зміни в документ (навіть, якщо змінити одну кому) його хеш-значення зміниться.

Електронний цифровий підпис, з технічної точки зору, ви­глядає як хеш-значення документа, що встановлене за допомо­гою відомого алгоритму і зашифроване секретним ключом відправника, при цьому електронний цифровий підпис має містити вказівку на метод обчислення хеш-значення (хешфункцію). Таким чином, отримувач документа може за допомогою відкритого ключа відправника розшифрувати хеш-значення вказане відправником і порівняти його з фактичним хеш-значенням отриманого документа. Якщо вони співпада­ють, то це слугує гарантією того, що документ був підписаний саме власником даного секретного ключа і що в процесі пере­дачі документа в нього не вносились зміни. Звичайно, що всі ці операції здійснюються спеціальною програмою.

Електронним цифровим підписом можна підписати текст чи частину тексту, в даному випадку електронний цифровий підпис представляє собою визначений набір символів, що включаються в текст.

Підписаний таким чином текст разом з цифровим підпи­сом може бути роздрукований на папері, збережений на магнітному носії, переданий по комп'ютерній мережі. Якщо електронним цифровим підписом підписується файл повністю (це може бути текстовий або ж графічний файл), то електронний цифровий підпис традиційно формується у ви­гляді окремого файлу (файлу електронного цифрового підпи­су), що приєднується до підписаного файлу.

7. 9. Законодавство в області електронної комерції В даний час відбувається уніфікація правових актів дер­жав світу в області електронної комерції, відповідно до реко­мендацій міжнародних організацій.

1. Центральне місце в зазначених документах займає Типо­ вий закон UNCITRAL про електронну комерцію. Закон готу­ вався протягом 1985-1996 років комісією з міжнародної торгівлі ООН (UNCITRAL). Його ціль — уніфікація законо­ давств держав, відповідно до вимог, що виникають у зв'язку з розвитком телекомунікаційних технологій. Закон складається з двох частин — електронна комерція в цілому й електронна комерція в перевезенні вантажів. Відзначається, що ряд функцій паперового контракту властивий і контрактові, що ук­ ладається в електронному вигляді, у тому числі: читабельність; незмінюваність; можливість робити копії; можливість аутен- тифікації за допомогою підпису; простота збереження. Зако­ ном закладений принцип не дискримінації. Інформація не мо­ же бути позбавлена юридичної чинності, дійсності або позивної сили на тій лише підставі, що вона передається в електронній формі. У Типовому законі визначено, що є оригіналом контрак­ ту, умови оферти й акцепту в електронному вигляді, час і місце одержання або відсилання електронного повідомлення і ін.

2.         Резолюція Генеральної Асамблеї ООН А/51/628 від 30.01.97 р. рекомендує державам при розробці законодавства «враховувати положення Типового закону через необхідність уніфікації законодавства, застосованого до альтернативних паперових форм, методів передачі і збереження інформації».

3.         У СІЛА з метою  зближення законодавства штатів Національна конференція уповноважених з уніфікації законів штатів СИТА в 1999 році розробила і передала для обговорення і прийняття уніфікований закон про електронні транзакції (UETA). Під транзакціями в UETA розуміються дії або набір дій,  що виникають у випадку, коли двоє або більш осіб взаємодіють у сфері торгівлі або в адміністративних відносинах.

Закон не примушує сторони робити транзакції в елек­тронному вигляді — автономія волі сторін на першому місці. Закон також не передбачає повний набір норм, що регулю­ють електронну торгівлю. Ціль UETA — закріпити юридич­ну чинність транзакцій, зроблених в електронному вигляді.

4. Подібний підхід простежується й у Директиві ЄС «Про електронну комерцію». У преамбулі Директиви вказується, що «розвиток електронної комерції в інформаційному суспільстві обіцяє перспективи зайнятості в Співтоваристві, особливо щодо малих і середніх підприємств, і буде стимулю­вати економічний ріст і інвестиції європейських ком­паній...».

Директива регулює відносини в таких областях, як виз­нання електронних контрактів; визнання позивної сили еле­ктронних контрактів; процедура укладання контрактів он­лайн і мінімальні вимоги про надання інформації учасника­ми договору (істотні умови електронного контракту); відповідальність інформаційних посередників (interediary service provider) за відправлення, одержання або збереження електронних документів, надання доступу до мережі, а та­кож інформування учасників угод про технічну сторону ук­ладання угод у електронному вигляді.

Комерція залежить від довіри між сторонами. Сторони в електронній угоді повинні мати визначений ступінь довіри до партнера, властиву «традиційним» (у простій письмовій формі) методам укладання угод, тобто бути упевненими, що   * угода легітимна в такому сенсі:

-   покупець і продавець є тими, за кого себе видають;

-   продавець має право продавати запропонований їм товар;

-   покупець  має  у своєму  розпорядженні  засоби  для здійснення угоди;

-   механізми доставки товару й оплати можливі, легальні і безпечні;

,      - проданий товар відповідає описові і придатний;

-  куплений товар (або послуга) може і буде доставлений покупцеві.

Як і американський закон, Директива передбачає прин­цип не дискримінації (у країнах ЄС контракти не повинні бу­ти позбавлені юридичної чинності тільки на підставі того, що вони укладені в електронному вигляді).

При цьому Директива ЄС і Уніфікований закон США вра­ховують рекомендації, що містяться в Типовому законі UNCITRAL, доповнюючи і розвиваючи його у відповідності зі специфікою національних законодавств.

5.       Наступним кроком у цьому напрямку було прийняття Правил ООН про електронний обмін даними в керуванні, ко­ мерції і транспорті (UN/EDIFACT, 1988 рік). Правила при­ значені для узгодження технічних параметрів обміну елек­ тронними даними.

6.   З метою збільшення правової захищеності сторін при комерційних    трансакціях    Європейською    економічною комісією ООН у 1995 році був підготовлений Типовий кон­ тракт для міжнародного комерційного використання елек­ тронного   обміну   даними.   Вироблені   рекомендації   не належать до торговельних контрактів у цілому, а тільки в ча­ стині безпосередньої передачі електронних даних.

7.       Поруч з міжнародними організаціями (Центром ООН зі сприяння торгівлі й електронному бізнесові, Центром спри­ яння ООН процедурі і практиці для керування, комерції і транспорту,  Європейською  Економічною  Комісією  ООН (UN/CEFACT), Організацією з поширення стандартів струк- турованої інформації (OASIS)) у 1999 році були об'єднані зу­ силля   в   розробці   міжнародного   стандарту   мови   XML (Extensible Markup Language) для електронного бізнесу (ebXML) — технічної бази для уніфікації обміну комерційни­ ми електронними даними.

Результатом проекту має стати розробка єдиного глобаль­ного відкритого XML-стандарту — ebXML, сформованого з урахуванням досвіду електронної комерції останнього деся­тиліття. Введення стандарту в дію приведе до можливості створення єдиного глобального електронного ринку, що у

свою чергу дозволить усім сторонам, незалежно від їхнього розміру, брати участь в електронному бізнесі з використан­ням глобальної мережі Інтернет.