- •Введение Перепроизводство права или его недостаток?
- •Часть I. Антропология права (юридическая антропология) как отрасль правовой науки и как учебная дисциплина
- •Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии, ее связь с другими науками
- •§ 1. Предмет антропологии права
- •§ 2. Методологические основы антропологии права
- •Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права
- •§ 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии
- •§ 2. "Антропологический ренессанс" в юриспруденции во второй половине XX века и его последствия
- •Американская антропология права
- •Британская социальная антропология
- •Французская юридическая антропология
- •Индийская антропология права
- •§ 3. Юридическая антропология в России
- •Часть II. Становление «человека юридического»
- •Глава 3. Генотип нрава: мононормы. Человек в системе архаического ("первичного") права
- •§ 1. Табу как прототип правового запрета
- •§ 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок"
- •Групповые регуляторы. Тотем
- •Магия, ритуал, обряд, обычай
- •Глава 4. Человек "общинный" и человек "государственный"
- •§ 1. Общинная модель публичной власти и место человека в ней
- •§ 2. Возрастные группы, мужские (женские) союзы, тайные общества: зарождение личного статуса
- •§ 3. Вождества: конфликт личного и коллективного интересов
- •§ 4. "Право государства" и человек
- •Часть III. Право, культура, цивилизация. Человек в системе традиционного права
- •Глава 5. Философско-этическая доминанта в индусском праве и в конфуцианстве
- •§ 1. Homo juridicus индусской общины
- •§ 2. Мир "ли" и "фа" китайца
- •Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина
- •Всеобщая исламская декларация прав человека
- •Преамбула
- •I. Право на жизнь
- •II. Право на свободу
- •III. Право на равенство и недопущение никакой дискриминации
- •IV. Право на справедливость
- •V. Право на справедливый судебный процесс
- •VI. Право на защиту против превышения власти
- •XIII. Право на свободу вероисповедания
- •XIV. Право на свободу собраний
- •XV. Экономический порядок и вытекающие из него права
- •XVI. Право на защиту собственности
- •XVII. Статус и звание трудящихся
- •XVIII. Право на социальное обеспечение
- •XIX. Право на создание семьи и связанные с этим вопросы
- •XX. Право замужней женщины
- •XXI. Право на образование
- •XXII. Право на личную жизнь
- •XXIII. Право на свободу перемещения и место жительства
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации (Африка, Сибирь, Кавказ)
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 249
- •§ 1. Африка
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 251
- •§ 2. Сибирь
- •Устав об управлении инородцев 22 июля 1822 г.
- •§ 3. Кавказ
- •Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права
- •Глава 8. Европейский homo juridicus
- •§ 1. Европейская правовая традиция
- •Декларация прав человека и гражданина 1789 г.
- •Статья 1
- •Билль о правах
- •Поправка VI
- •Поправка VII
- •Поправка VIII
- •Поправка IX
- •Поправка X
- •§ 2. "Человек европейский" между правом и "не-правом"
- •Глава 9. Человек в системе российского права
- •§ 1. Правовая традиция России: где человек?
- •Глава XXII
- •Указ, за какие вины кому чинить
- •Смертную казнь и за какие вины
- •Смертию не казнить, а чинить наказанье
- •§ 2. Личность в социалистическом праве
- •Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик
- •II. Государство и личность
- •Глава 6. Гражданство ссср. Равноправие граждан
- •Глава 7. Основные права, свободы и обязанности граждан ссср
- •Декларация прав и свобод человека
- •§ 3. Преодоление "классового права"
- •1. Права, обеспечивающие физическое и психическое благополучие (целостность) личности:
- •2. Права, обеспечивающие индивидуализацию личности:
- •3. Права, обеспечивающие автономию личности:
- •4. Неимущественные права авторов результатов интеллектуальной деятельности и исполнителей:
- •Часть V. Международно-правовое измерение правового бытия человека
- •Глава 10. Международные стандарты прав человека и проблема международной правосубъектности индивида
- •Глава 11. Международное гуманитарное право
- •1. Основополагающие принципы
- •2. Общие принципы
- •3. Принципы, которыми конфликтующие стороны должны руководствоваться в отношении жертв вооруженных конфликтов и ведения военных действий
- •Глава 12. Международная система защиты прав человека
- •Часть VI. Антропология права и вызовы современной цивилизации
- •Глава 13. Современная семья и право
- •Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?
- •§ 1. Есть ли права у эмбриона?
- •§ 2. Может ли человек распоряжаться своим телом?
- •Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть или убийство?
- •Заключение Вклад антропологии права в "перспективное право"
Магия, ритуал, обряд, обычай
К. Леви-Строс устанавливал прямую связь между мифом и обрядом: "между мифом и обрядом постулируется определенное соответствие, или, другими словами, гомология: независимо от того, кому из них приписывается роль оригинала или отражения, миф и обряд воспроизводят друг друга: один— в форме действия, а другой — в виде понятий"218.
Однако между мифом и обрядом (ритуалом) вклинивается такое действо, как магия. Современному человеку о магии известно, пожалуй, только, что есть "черная" (вредоносная) магия и магия "белая"219, несущая в себе конечный положительный результат ("верну мужа", "сниму сглаз" — типичные фразы объявлений, размещаемых в наших газетах полчищами невесть откуда взявшихся новоявленных "магов"). С магией часто отождествляют знахарство — народную медицину вкупе с "заговорами", а также шаманство. Это говорит о том, что у магии есть свое продолжение в истории вплоть до наших дней.
Все это, конечно, интересно, говорят прагматично настроенные студенты, но какая связь магии с правом? (Ох уж эти молодые прагматики с их установкой на четко обозначенную "пользу"...) Постараемся объяснить, как можем, призвав на помощь два интереснейших труда: "Набросок общей теории магии" Марселя Мосса220 и "Магия, наука и религия" Бронислава Малиновского221, первый труд — фундаментальный академический текст, составленный на огромном эмпирическом и научно-теоретическом материале, второй — блестящий научно-популярный очерк на тему о магии и обрядности. Холодный картезианский ум и страстная славянская душа обратились к одному объекту с единой целью: выяснить воздействие мистических представлений и действий на духовный мир и поведение человека.
М. Мосс с беспристрастием аналитика отделяет магию от других действий. Устойчивая во времени и санкционированная общественным мнением практика, например суеверные действия игроков, не может, по его логике, считаться магической. Для антрополога права важно и такое замечание М. Мосса: "Традиционные практики, с которыми магические действия можно спутать, — это юридические действия, технические приемы и религиозные обряды. Магию связывают с системой юридических предписаний, потому что в обоих явлениях присутствуют обязательные слова и жесты, облеченные в торжественные формы. Поскольку юридические действия часто носят ритуальный характер, а контракты, клятвы, судебные процедуры напоминают в некотором роде священнодействие, то их путают с обрядами, хотя таковыми они не являются. В той мере, в которой эти действия обладают особым эффектом или создают нечто большее, нежели установление договорных отношений между человеческими существами, они перестают быть юридическими, но становятся действиями религиозными и магическими"222.
Итак, не любой обряд является магическим. От религиозного магический обряд отличает то, что первый совершается открыто, через поклонение и примирение, второй обычно тайно, вдали от посторонних глаз (в лесу, в темном месте) и достаточно агрессивен, ибо нацелен на получение непосредственного результата. М. Мосс дает поэтому такое определение магического обряда: "'...любой таинственный обряд, совершающийся частным образом, скрытно, не являющийся частью целостного культа и в своей крайности стремящийся к запрещенным формам обряда"223.
Мы обратимся к анализу магии прежде всего потому, что во многих регионах мира она предшествовала религии. То, чего человек на достигал рациональными усилиями, он пытался достичь при помощи магических обрядов. Это было своего рода тайное знание, первобытная алхимия, но это знание не было результатом божественного откровения. Б. Малиновский тонко прочувствовал эту особенность магии: "Магия является свойством вещи или, точнее, свойством связи между человеком и вещью, ибо не будучи созданной человеком, магия всегда была предназначена для человека. Во всякой традиции, во всякой мифологии магия всегда выступает как принадлежность человека, полученная от человека же или какого-то человекоподобного существа"224. В магии человек заявляет о своей автономности и пытается повлиять на законы природы, предвосхитить или, напротив, приостановить ход событий усилием воли и совершением таинственных ритуальный действий.
Магическое знание передается как традиция от человека к человеку путем посвящения и обучения. Так, сибирские шаманы отбирали своих последователей из наиболее талантливой молодежи и обучали их своему ремеслу225. Для нас важно зафиксировать: усваиваемые с детства через мифы и устную передачу правила поведения, являвшие собой как бы "идеальную правовую модель", в магии не только не подтверждались, а даже отрицались и подавлялись, коль скоро отдельные индивиды полагались скорее на специфический опыт эмоциональных состояний, нежели на послушное следование общепринятой модели. Магия в этом смысле давала модель "девиантного", т. е. противоправного поведения. Но она была (и в некоторых своих проявлениях остается) составной частью бытия человека226. Магия породила многочисленные культы и обряды, во многом отличные от тотемизма и предназначенные отдельным половозрастным группам (эротические обряды и культы или обслуживавшие определенные виды деятельности (промысловые культы, охотничья магия; многие магические обряды затем трансформируются в обычные, "открытые для всех", культы, как, например, погребальные культы227), регулируемые своими правилами.
Еще одним важным социальным регулятором были и остаются ритуалы и обряды. Те, кто однажды (а многие не однажды) проходил через ритуал бракосочетания, знают, что целью его является психологическое сопровождение заключения "акта гражданского состояния", сопровождение, должное в свою очередь внушить уверенность в уникальности, торжественности события и прочности заключаемого в такой обстановке брака. У всех народов детально разработан не только брачный ритуал, но и ритуал посвящения в профессию, военный ритуал, похоронный и поминальный ритуал и т. д. Т. В. Кашанина дает емкое определение ритуала: "Ритуал — это правило поведения, в котором акцент делается на внешней форме его исполнения, причем эта форма является строго канонизированной"228. Она же отмечает регулятивную функцию ритуала.
Обычно ритуал не требует присутствия специального лица, приводящего его в действие: предполагается, что исполняющие ритуал знают порядок своих действий. И все же жизненные наблюдения подсказывают, что нередко при исполнении ритуальных действий выдвигается неформальный лидер, знающий тонкости данного ритуала и руководящий его исполнением: знаменитый кавказский тамада за торжественной трапезой, вездесущие старушки на похоронах и т. п. Это говорит о том, что исполнение сложного ритуала требует надзора за соблюдением определенных правил.
Большей сложностью, большим числом участников и более жесткими правилами отличается от ритуала обряд. Как правило, социальная значимость обряда выше, психологическое и воспитательное воздействие сильнее, чем у ритуала. Таков обряд инициации, известный многим народам, т. е. перевод юноши или девушки из одной возрастной категории в другую. Обычно ему предшествует длительный период трудной подготовки, тяжелых физических и моральных испытаний (для сравнения: "курс молодого бойца" перед принесением присяги в армии). Жестокость самого обряда посвящения в мужчины или женщины должна была подчеркивать "смерть" человека в прежнем состоянии и "рождение" его в новом качестве229. В то же время этот обряд — особенно в эпоху вож-деств, мужских и женских союзов — должен был означать и перемену статуса человека, наделение его новыми правами и обязанностями (сюжет, к которому мы скоро вернемся).
И, наконец, обычай как средство нормативного регулирования. Сразу оговоримся: хотелось бы разделить понятия "обычай", применяемое к догосударственным общностям с устным правом, и "обычай" как синоним обычного права народов в государственных образованиях, имеющих уже письменное право, на фоне которого, точнее, параллельно с которым бытуют нормы обычного права, нередко унаследованные от догосударственного периода, но приобретшие уже другие свойства. Обычай в первом смысле — продукт архаического способа мышления, обычай во втором смысле — уже продукт более развитого менталитета, предполагающего плюрализм правовых установок: вот здесь сфера обычного права моих предков, а вот здесь право государства, в котором я живу (или администрации метрополии, осуществляющей контроль над этой территорией). Конечно, в действительности, особенно там, где обычное право имеет глубокие исторические корни, трудно провести между этими понятиями четкую границу, но как методологический ориентир хотелось бы все же сохранить это различие. Кстати, это различие проводит и изданный во Франции Словарь этнологии и антропологии230 — традиция, идущая от социологии М. Вебера ("Экономика и общество"). Правда, М. Вебер придавал обычаю в первом смысле более широкое значение некоей "привычки", идущей с "незапамятных времен": обычай мужчин большинства народов носить штаны, обычай европейцев употреблять хлеб с любой пищей, обычай восточных славян справлять поминки по усопшим и т. д.231
Для нас, рассматривающих сейчас обычай именно в первом смысле, важно уяснить одно: обычай основан на многократно повторявшихся в прошлом действиях, он является поэтому "пережитым" порядком, освященным временем и опытом предыдущих поколений. Нарушение такого обычая, как правило, не влечет за собой очень жестких санкций (хотя бывают и исключения), но сила морального принуждения ("общественного мнения") столь велика, что такие обычаи являются фактически естественными правилами бытия человека в обществе.
Резюмируя, можно сказать, что саморегуляция жизнедеятельности первобытной общины и регуляция поведения человека в ней достигаются посредством правил поведения ("мононорм") и сопровождающих их ритуалов и обычаев. Эти мононормы носят естественно-обязательный характер. Достижению высокой степени сплоченности такой общины способствует полная интеграция индивида в ее структуру, воспринимаемая им же, как естественная необходимость232. В последующую эпоху, как мы сейчас увидим, наступают прорывы индивидуального, причем сопровождаются они усложнением нормативной системы социумов.