§ 2. Методологические основы антропологии права

На неизбежное различие методологий юридической эт­нологии и юридической антропологии указывает Н. Рулан³⁶. Он справедливо исходит из объективной ситуации: этнолог по необходимости чаще всего проводит свое исследование на материале одного или нескольких (чаще всего близких друг другу) этносов. Юридическая антропология, напротив, по своей природе нацелена на межкультурный (географический и исторический) подход, сравнивая правовые системы раз­личных обществ и прибегая при этом к различным методам исследования, часто отличным от методов юридической эт­нологии. Однако отметим, прежде всего, общие методологи­ческие исходные позиции обеих дисциплин.

Прежде всего, необходим отказ от собственных нацио­нальных (в широксшисмысле этого слова) предрассудков: изучая иное общество самым большим заблуждением было бы счи­тать его недоразвитым по отношению к собственному обще­ству. К. Леви-Строс в своей блестящей книге "Первобытное мышление"³⁷ показал, насколько интересен внутренний мир людей так называемых примитивных обществ: каждое дерево, каждое насекомое, каждый предмет одушевляются ими, с ними ведется постоянный диалог; в памяти аборигенов Океании ты­сячи преданий и легенд своих предков; аборигены Австралии обладают столь сложной системой родства, что ее до конца не расшифровали компьютеры Сиднейского университета. Неиз­вестно еще, чей внутренний мир богаче — европейского (американского) клерка, живущего по схеме метро — работа — телевизор — постель, либо мир африканского охотника, ежед­невно рискующего жизнью и поэтому особо остро восприни­мающего ее. Очевидно, что оба они просто разные. Так вот, способность признать право другого быть другим, понять логи­ку этой "инаковости" и есть первая заповедь, как этнолога, так и юриста. Для юриста, ничего иного в стадии студенчества не изучавшего, кроме римского и европейского права, это осо­бенно важно: антропологическое видение права дает ему шанс увидеть все удивительное разнообразие правовых систем в мире.

Исполнение этой заповеди возможно лишь при условии знания "языка" изучаемого предмета — языка если не в его прямом (этнолингвистическом) значении, то в значении ка­тегорий и понятий, которыми оперирует мышление людей, принадлежащих данному этносу или данному типу общества. Далее, необходимо мобилизовать свои знания и свое вообра­жение, чтобы погрузиться во время, к которому мы проявля­ем интерес. Наконец, надо с особой тщательностью отобрать источники информации, дабы не потонуть в них³⁸.

Но это, возразят нам, исходные точки отсчета, общие для многих гуманитарных наук. Это так, но применительно к нашему предмету они имеют особое прикладное значение. Скажем, как понять логику общества, в котором господствует устное право, ведь наша юридическая культура веками является письменной культурой?

Ниже мы подробнее рассмотрим общинную модель об­щественных отношений, в которой господствует устное пра­во. Сейчас же нам важно уяснить, что устное право пред­ставляет собой особый способ общения между людьми. Наря­ду с регулированием степени родства посредством брачных обменов и регулированием хозяйственной деятельности пу­тем обмена товарами и услугами, устное право, регулирую­щее общественные и личностные отношения, в конечном счете выступает тем интегрирующим элементом, который связует воедино как малочисленные, так и многотысячные человеческие общности, упорядочивая их внутреннюю жизнь и внешние отношения с другими общностями.

С методологической точки зрения нам важно распознать это право. Позже мы поговорим об этом подробнее, а пока укажем лишь на формы, в которые облекается устное право. Прежде всего, это различного рода запреты — табу, генотип современного правового запрета. Как и в счастливом детстве каждого из нас, в эпоху "детства" человечества важнейшим интрументом правового воспитания был окрик "нельзя!". Ру­дименты табу разбросаны в современной жизни повсюду, они пришли к нам из древности, пройдя через освящение биб­лейских заповедей, сур Корана или индусских сутр. Затем это мифы и легенды, в которых зачастую отражаются отно­шения родства и социальная структура так называемых сег­ментарных обществ, т. е. обществ, состоящих из определен­ных групп-сегментов. Это присущий любому народу эпос — собрание легенд о подвигах предков, способствующих осо­знанию человеком своей принадлежности к определенной об­щности. Блестящие примеры такого эпоса: киргизский (точ­нее, кыргызский) эпос "Манас" и карело-финский "Калева­ла". У австралийцев и африканцев этническую и клановую принадлежность человека, а следовательно, правовую связь с этносом и кланом определяет тотем — священный сим­вол, утрата которого равносильна утрате правового статуса целой определенной общности людей (вспомним почти мис­тическое отношение военных к полковому знамени). Важ­нейшими источниками по изучению механизма социализа­ции индивида служат пословицы и сказки: в них подчас наглядно проступает источник того или иного правового уста­новления (скажем, обычай хоронить вместе с воином его коня, дабы избежать дальнейших споров о принадлежности после­днего). Свидетельством персонализации статуса человека яв­ляются его имя и фамилия, а у восточных славян еще и отчество. Не случайно переход человека из одного состоя­ния в другое — рождение, замужество, смерть — сопровож­дается присвоением имени, сменой фамилии или наречением другим именем (например, у многих народов не принято име­новать умершего по имени, которое переходит новорожден­ному, покойному же присваивается новое имя, типа "тоткоторыйпокинулнас").

В добавление к указанным источникам устного права современный антрополог, этнолог или юрист прибегает и к более сложной методологии — изучению институтов, непо­средственно связанных, скажем, с урегулированием конф­ликтов или с санкциями (так называемый институциональ­ный анализ устного права). Яркий пример — изучение ин­ститута суда или судьи в различных обществах. Однако нередко институциональных характеристик явно недостаточ­но: они либо утрачены, либо искажены последующими мо­дификациями или неверными интерпретациями предыдущих исследователей. Остается одно — включенное (полевое) на­блюдение поведения людей, служащих объектом исследова­ния. Все выдающиеся ученые-антропологи прибегали к это­му методу: наш знаменитый соотечественник Н. Миклухо-Маклай много лет прожил у папуасов Новой Гвинеи, да и сейчас каждый уважающий себя и свою профессию этнолог стремится попасть в экспедицию (это, увы, не всегда пони­мают начальники от науки, постоянно урезающие расходы на экспедиции). Конечно, проводя включенное наблюдение с це­лью исследовать модели правового поведения, исследователь должен сконцентрировать свое внимание именно на правовом или квазиправовом аспекте жизни изучаемого объекта, неред­ко жертвуя бьющим в глаза экзотизмом. (Изучающие юриди­ческую антропологию студенты нередко на семинарах пуска­ются в описание внешней стороны того или иного обряда, смакуя его внешние детали, забывая за этим увлекатель­ным занятием показать суть, правовой первоисток этого об­ряда.)

Наконец, вершиной методологии изучения проявления права является исследование как сферы правового регулиро­вания, так и средств правового регулирования. Так, является аксиомой, что в обществах с недостаточно развитыми произ­водительными силами очевидно гипертрофирована правовая регуляция воспроизводства самого человека: семейно-брач-ные отношения, филиация родства, отношения внутри сооб­щества по половозрастным категориям и т. д. Что касается агентов и средств правового регулирования, важно выделить из них приоритетные и подчиненные: в одних случаях — это отношения господства и подчинения, в других — это отдель­ные агенты правового регулирования: вожди, судьи; сред­ства регулирования тоже бывают разные — от обрядов ини­циации до оглашения новых правил на сходке общинников.

Выше мы оговорились: наряду с общей для этнологов и юристов методологией исследования антропоправовых явлений у юристов по необходимости есть и свои собственные методы исследования, как есть они, естественно, и у этнологов.

Современный уровень развития сравнительного право­ведения позволяет утверждать, что граница между так назы­ваемым современным (читай: европейским) правом, основан­ным на текстах конституций, кодексов и законов, и традици­онным правом, основанным на религии и нравственно-этических установках, не является непреодолимой. Признание правово­го плюрализма как в мире в целом, так и в рамках сложноорганизованных обществ делает необходимым применение срав­нительного метода исследования правового бытия человека разных эпох и разных географических зон с целью более адекватного представления о современном homo juridicus. Сравнительное правоведение давно уже освоило методы макро- и микросравнения, это избавляет нас от необходимо­сти их детального рассмотрения³⁹. Напомним только, что сравнение на макроуровне обычно применимо к сравнительному исследованию правовых семей: романо-германской, семьи общего права, мусульманской и т. п. Микроуровень характе­рен для сравнительного исследования какого-либо институ­та (например, брака и развода, залога и т. п.) или даже от­дельных норм материального или процессуального права. Но в обоих случаях необходимо выполнить ряд условий для по­лучения объективно значимых результатов. Во-первых, не­обходимо признать универсальность правовых категорий, применяемых к объектам сравнения. Скажем, если вы изучаете институт семьи, то необходимо применять поня­тие семьи к ее различным формам — моногамной и полигам­ной, многочисленной и так называемой "нуклеарной", гете­рогенной и гомосексуальной. Только в этом случае мы дости­гаем познания универсальности правового бытия человека независимо от форм, подчас "анормальных", этого бытия.

Вторая проблема, которую решает юрист-антрополог, это выбор поля исследования, точнее, его границ, географи­ческих, исторических, тематических. Поясним на примере анализа систем родства. Если мы интересуемся географичес­кими различиями форм родства, то лучше взять за объект анализа систему родства обществ общинного типа (скажем, в Юго-Восточной Азии) и обществ городского расселения. В пер-ном случае преобладают отношения кровного родства, часто по материнской линии, во втором — родства по отцовской линии с сильным фактором характера расселения и порядка наследования имущества. В историческом плане нас будут интересовать правовые формы матрилинейного и патрили-нейного рода и вытекающих отсюда степеней родства. В те­матическом плане у нас большой выбор: от способов обмена молодежью брачного возраста до статуса сирот. Если нас, к примеру, заинтересовала участь сирот в различных обществах, то мы с удивлением обнаружим, что это понятие присуще так называемым современным цивилизованным обществам, в то время как в традиционных обществах оставшиеся без ро­дителей дети автоматически усыновляются родственниками отца или матери и приобретают статус полноправных детей со всеми вытекающими последствиями, в том числе с точки прения приобретения прав на наследство.

Объект и характер антропологического исследования в юриспруденции задаются целями исследования. Скажем, нас интересует проблема правового плюрализма. Забегая впе­ред, отметим работы супругов фон Бенда-Бенкманн, голланд­ских исследователей, известных российским антропологам. По мнению Ф. фон Бенда-Бенкманна, существуют три изме­рения переменной права, которые должны учитываться при проведении так называемого транскультурного правового срав­нения. Учитывая, что каждое общество обладает одновре­менно правом "общего" назначения, выражаемым абстракт­ными предписаниями (такому-то правонарушению соответству­ет такая-то санкция), и правом "конкретным" (такой-то факт влечет за собой такие-то последствия), то первая составля­ющая — это признанная обществом распространимость об­щего права: каждое общество институционализирует свое право на различных уровнях, этому правилу особенно при­вержены западные общества. Вторая переменная касается сте­пени ограничения общим правом автономии членов общества: здесь сталкиваемся с извечной проблемой добровольного со­гласия членов общества на определенные ограничения своей автономии с целью обеспечения общественного блага, при этом разные общества решают эту проблему по-разному. Третья пе­ременная оценивает степень интенсивности связей между "об­щим" и "конкретным" правом: в некоторых обществах нередко случается так, что "конкретное" право не очень-то жестко привязано к праву "общему", что нормативные предписания не всегда обеспечены с точки зрения всеобщей обязательности их исполнения (думается, россиянам понятно, о чем речь...).

Здесь мы подошли к ключевой методологической про­блеме антропологии права, да и всего современного право­ведения в целом: что брать за первооснову правового бытия человека — норму или процесс? Н. Рулан считает это про­блемой идентификации права⁴⁰. По сути, речь идет о том, руководствоваться ли испытанным временем нормативистс-ким подходом, исследуя, прежде всего в традициях позитивизма норму, выраженную в законе, либо пойти по более зыбкому, но более приближенному к конкретной жизни пути анализа процесса применения нормы, т. е. избрав функцио­нальный подход. Например, у этнолога В. В. Бочарова нет сомнений: "Современная антропология права исследует обыч­но-правовые системы, в первую очередь, в функциональном плане, изучая их место и функции в конкретной культуре, а также процесс межкультурного правового взаимодействия"⁴¹. С ним можно было бы согласиться, если действительно ог­раничить предмет юридической антропологии изучением фун­кционирования систем обычного права, где норма в ее пози­тивном смысле имеет второстепенное значение, но совре­менные правовые системы — более сложное явление, во многих из них доминируют традиции писаного права, к ко­торым человек успел приспособиться. Кстати, глубокий зна­ток обычного права М. А. Супатаев придерживается иного мнения. Для него понимание права как явления культуры "не исключает возможности выявления собственно юриди­ческой характеристики права, специфических критериев, позволяющих выделить из общей массы культурных явле­ний юридические"⁴². Он считает, что технико-юридические качества и признаки права несводимы к формальной опреде­ленности и регулятивности, что с правовыми нормами вхо­дят в конкуренцию нормы политические, нравственные и др. — _и делает вывод, который мы полностью разделяем: "По-видимому, граница между правовым и неправовым проходит не там, где ее склонны проводить мы с нашим современным (во многом близким римскому) правосознанием. В действи­тельности же скорее можно предположить, что норма и процедура в праве настолько едины и неразделимы, что наиболее правильным представляется избрать именно этот признак в качестве критерия права, не растворяя после­днее в некоем неуловимом и "общем" чувстве права"⁴³. Позднее мы убедимся, что на разных этапах и в разных изме­рениях правового бытия человека на первое место выступа­ет то та, то другая сторона права и поэтому вряд ли методо­логически оправданно их противопоставление.

Наш замечательный юрист Р. 3. Лившиц (светлая ему память), одним из первых в отечественной науке обосновав­ший взгляд на право как на средство общественного согла­сия и социального компромисса, рассматривал правовые нор­мы и правовые отношения в прочном единстве как нераз­рывные части правовой материи, в которых роль права в обществе получает практическое воплощение. При этом он все же подчеркивал, что нормы и отношения — разные про­явления права⁴⁴. Просто их надо рассматривать в комплексе, не противопоставляя одно другому. Удивительно ясно мыс­лили наши учителя.