Американская антропология права

В 1941 г. в издательстве университета штата Оклахома вы­шел фундаментальный труд⁶⁶, посвященный праву индейцев шей-енов — событие само по себе значительное. Знаковым момен­том стало, однако, то, что авторами были антрополог Эдвард Адамсон Гобель и один из известнейших американских юристов Карл Ллевеллин — произошла долгожданная встреча двух наук. Оригинальностью труда было использование решений, вынесен­ных индейскими судами по различным спорам. К. Ллевеллин на основе сведений, собранных Э. А. Гобелем, применил методику изучения права по судебным решениям с той, однако, разницей, что речь шла не об обычных судах, а о традиционных органах правосудия индейцев, не входящих в официальную судебную си­стему. Другой особенностью труда, написанного в традициях "юри­дического реализма", было то, что в нем норме было отдано предпочтение перед процессом— "перекос", исправленный со­рок лет спустя другим тандемом: антропологом Дж. Комаровым и юристом С. Робертсом⁶⁷, а позднее и самим Э. А. Гобелем⁶⁸.

Задержим наше внимание на доктрине "юридического реализма", наложившей глубокую печать на работы Э. А. Гобеля и всю американскую юридическую антропологию. На­следница социологический юриспруденции Холмса, Паунда, Кардозо, она вписывается в общее направление английского утилитаризма и американского прагматизма. Она придает меньшее значение фиксированным нормам права, чем самому судебному решению как источнику права; эти нормы как бы очер­чивают параметры будущего судебного решения, но не подме­няют его и тем более не контролируют его: "before rules were facts; in the beginning was not a Word but a Doing" ("перед прави­лами были факты; вначале было не слово, а дело")⁶⁹. Задача юриста-антрополога состоит в том, чтобы понять поведение игроков на юридической сцене и по возможности прибли­зить правила игры к реальной жизни: "...то, что делают для разрешения конфликтов официальные стражи закона (су­дьи, клерки, адвокаты, шерифы) и есть само по себе право" — таков, образно говоря (на самом деле мы вольно ци­тируем Ллевеллина), основной постулат правового реализма.

Право имеет конечной целью урегулирование конфлик­тов и восстановление мира между враждующими сторонами и в обществе в целом. Американские юристы-антропологи ру­ководствуются при этом "методом конфликтных ситуаций" (trouble case method), который анализирует сначала поведе­ние сторон в конфликте, поведение третьей стороны, затем прогнозирует реакцию сторон в конфликте на возможное су­дебное решение, реакцию на него группы в целом, а также моделирует схожие ситуации в будущем. В конечном счете, это доктрина, в центре которой находится судья на службе у конкретных людей. Лабораторией же для сравнительной оценки эффективности этой доктрины была система правосу­дия индейцев, благо, что не надо было совершать дальних опасных и дорогостоящих путешествий и затевать очередную реформу с неясным результатом.

До того как выпустить совместный с Ллевеллином труд, Гобель предпринял самостоятельное исследование политичес­кой организации и законотворчества индейцев команчей⁷⁰, на­рода без жесткой племенной организации, у которого особым авторитетом пользуются мировые судьи, но у которого есть и своеобразный корпус "блюстителей права" (champions of law), употребляющих силу для того, чтобы восстановить по­рядок и справедливость, например силой вернуть украден­ную вещь. Правовой идеал команчей — это свобода действий человека, но в отношении убийц действует lex talionis, а на­казанием за несанкционированное колдовство служит пуб­личное линчевание. И Гобель предлагает признать за правом возможности применения физической силы в качестве социально признанной привилегии какого-либо лица или группы. Задаваясь вопросом, есть ли у команчей право, он отвечает: да, есть, но их право не институционализировано, юриди­ческий акт совершается только как ответ на определенную опасность, способы правового воздействия на человека (legal problems), ограничивающие почти абсолютную индивидуаль­ную свободу, вводятся в действие без какого-либо участия судебной или полицейской власти.

Гобель вместе с Ллевеллином формулирует основные функции права в так называемом "примитивном обществе":

— law jobs — разрешать конфликтные ситуации, пре­дупреждать отклоняющееся поведение и "выпрямлять" его;

— juristic method — совершать необходимые юридичес­кие действия с помощью уполномоченных обществом лиц или групп;

— law ways — приводить нормативные правила в соот­ветствие с потребностями жизни.

Авторы восхищены правовым гением (legal genius), юри­дической поэтичностью (juristic poetry) индейцев, умеющих приспосабливать освященные религией и традициями норма­тивные правила к различным ситуациям. Их предводители, беря на себя роль мировых судей, добиваются единодушного одобрения своих решений обеими сторонами, проявляя гиб­кость, изобретательность в аргументации, сдабриваемой хо­рошей дозой морализаторства.

В работе "Право первобытного человека" (1941), напи­санной на материале исследования правового быта семи на­родностей — от эскимосов Гренландии до ашанти Ганы, Го-бель делает более широкие теоретические обобщения. Во-первых, право имеет под собой культурную основу (cultural background of law) и выражается в моделях поведения. Во-вторых, "примитивное право", как и право современное, име­ет четыре назначения — нормативное, регулятивное, судеб­ное и принудительное. Суд существует в том или ином виде у всех народов независимо от уровня их социальной организации.

Правовые отношения носят межличностный и двусто­ронний характер. Гобель различает право индивида на ка­кую-то привилегию (privilege right) и право требовать от друтого соблюдать твои права (demand right), отсылающее к понятию обязанности (duty). Положим, у А. есть demand right, по которому он может принудить В. выполнить свои обяза­тельства; если у А. есть privilege right, он свободен вести себя как хочет по отношению к В., у которого нет никаких средств принуждения против него: у В. в таком случае нет demand right, поскольку у А. нет duty вести себя тем или иным обра­зом. В этом смысле возмездие (feud) является отсутствием права, поскольку убийство не признается ни одной из сторон как privilege right.

Порывая с эволюционистской традицией Мэна, для кото­рого первобытное право было неразрывно связано с кров­ной местью и отношениями господства-подчинения, Гобель доказывает на огромном эмпирическом материале (которого не было за сто лет до него у Мэна), что "человеческие общества с самого начала встали перед проблемой поддержа­ния мира и внутренней гармонии" и что "у каждого общества есть способы избежать кровавого возмездия или остановить его"⁷¹. Антрополог как бы встречается с юристом и оба заявля­ют: наше современное международное право есть первобыт­ное право в мировом масштабе; создание реалистической си­стемы мирового права предполагает провести чистку базовых постулатов многих правовых систем современности с тем, чтобы вывести общие постулаты, на которых можно будет выстро­ить мировой правовой порядок⁷². Ни больше, ни меньше! Уто­пия? А разве Всеобщая декларация прав человека не есть первый шаг в создании мирового права человека, ритори­чески вопрошает Гобель...