- •Введение Перепроизводство права или его недостаток?
- •Часть I. Антропология права (юридическая антропология) как отрасль правовой науки и как учебная дисциплина
- •Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии, ее связь с другими науками
- •§ 1. Предмет антропологии права
- •§ 2. Методологические основы антропологии права
- •Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права
- •§ 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии
- •§ 2. "Антропологический ренессанс" в юриспруденции во второй половине XX века и его последствия
- •Американская антропология права
- •Британская социальная антропология
- •Французская юридическая антропология
- •Индийская антропология права
- •§ 3. Юридическая антропология в России
- •Часть II. Становление «человека юридического»
- •Глава 3. Генотип нрава: мононормы. Человек в системе архаического ("первичного") права
- •§ 1. Табу как прототип правового запрета
- •§ 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок"
- •Групповые регуляторы. Тотем
- •Магия, ритуал, обряд, обычай
- •Глава 4. Человек "общинный" и человек "государственный"
- •§ 1. Общинная модель публичной власти и место человека в ней
- •§ 2. Возрастные группы, мужские (женские) союзы, тайные общества: зарождение личного статуса
- •§ 3. Вождества: конфликт личного и коллективного интересов
- •§ 4. "Право государства" и человек
- •Часть III. Право, культура, цивилизация. Человек в системе традиционного права
- •Глава 5. Философско-этическая доминанта в индусском праве и в конфуцианстве
- •§ 1. Homo juridicus индусской общины
- •§ 2. Мир "ли" и "фа" китайца
- •Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина
- •Всеобщая исламская декларация прав человека
- •Преамбула
- •I. Право на жизнь
- •II. Право на свободу
- •III. Право на равенство и недопущение никакой дискриминации
- •IV. Право на справедливость
- •V. Право на справедливый судебный процесс
- •VI. Право на защиту против превышения власти
- •XIII. Право на свободу вероисповедания
- •XIV. Право на свободу собраний
- •XV. Экономический порядок и вытекающие из него права
- •XVI. Право на защиту собственности
- •XVII. Статус и звание трудящихся
- •XVIII. Право на социальное обеспечение
- •XIX. Право на создание семьи и связанные с этим вопросы
- •XX. Право замужней женщины
- •XXI. Право на образование
- •XXII. Право на личную жизнь
- •XXIII. Право на свободу перемещения и место жительства
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации (Африка, Сибирь, Кавказ)
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 249
- •§ 1. Африка
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 251
- •§ 2. Сибирь
- •Устав об управлении инородцев 22 июля 1822 г.
- •§ 3. Кавказ
- •Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права
- •Глава 8. Европейский homo juridicus
- •§ 1. Европейская правовая традиция
- •Декларация прав человека и гражданина 1789 г.
- •Статья 1
- •Билль о правах
- •Поправка VI
- •Поправка VII
- •Поправка VIII
- •Поправка IX
- •Поправка X
- •§ 2. "Человек европейский" между правом и "не-правом"
- •Глава 9. Человек в системе российского права
- •§ 1. Правовая традиция России: где человек?
- •Глава XXII
- •Указ, за какие вины кому чинить
- •Смертную казнь и за какие вины
- •Смертию не казнить, а чинить наказанье
- •§ 2. Личность в социалистическом праве
- •Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик
- •II. Государство и личность
- •Глава 6. Гражданство ссср. Равноправие граждан
- •Глава 7. Основные права, свободы и обязанности граждан ссср
- •Декларация прав и свобод человека
- •§ 3. Преодоление "классового права"
- •1. Права, обеспечивающие физическое и психическое благополучие (целостность) личности:
- •2. Права, обеспечивающие индивидуализацию личности:
- •3. Права, обеспечивающие автономию личности:
- •4. Неимущественные права авторов результатов интеллектуальной деятельности и исполнителей:
- •Часть V. Международно-правовое измерение правового бытия человека
- •Глава 10. Международные стандарты прав человека и проблема международной правосубъектности индивида
- •Глава 11. Международное гуманитарное право
- •1. Основополагающие принципы
- •2. Общие принципы
- •3. Принципы, которыми конфликтующие стороны должны руководствоваться в отношении жертв вооруженных конфликтов и ведения военных действий
- •Глава 12. Международная система защиты прав человека
- •Часть VI. Антропология права и вызовы современной цивилизации
- •Глава 13. Современная семья и право
- •Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?
- •§ 1. Есть ли права у эмбриона?
- •§ 2. Может ли человек распоряжаться своим телом?
- •Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть или убийство?
- •Заключение Вклад антропологии права в "перспективное право"
Глава 11. Международное гуманитарное право
Мы решили посвятить отдельный сюжет этой отрасли международного права по нескольким причинам. Во-первых, у неюристов (и у некоторых юристов) это понятие ассоциируется с правами человека в целом либо с гуманитарными обменами (клише, засевшее в сознании со времен Хельсинки-1975), что неверно. Во-вторых, само это понятие появилось в юридическом обиходе совсем недавно — в середине 80-х гг., до этого употреблялись понятия типа "международное право в период вооруженных конфликтов"597. В-третьих, и это самое главное, поскольку оно касается прав человека в критические моменты его жизни, когда он волею судьбы оказывается в зоне военных конфликтов, и учитывая, увы, актуальность этой проблемы для незатухающих зон конфликтов на постсоветском пространстве, на Балканах, на Ближнем Востоке, в Африке, в Азии, юрист-антрополог должен пройти и этот, выражаясь по-военному, курс молодого бойца.
По странной логике в раскритикованном выше учебнике международного права (Международное право: Учебник / Отв. ред. Ю. М. Колосов, В. И. Кузнецов. М., 1999) под понятие международного гуманитарного права подводится весь комплекс проблем, связанных с правами человека (гл. XVII. "Международное гуманитарное право"). Вместе с тем все вопросы, связанные с вооруженными конфликтами, отнесены в другую главу (гл. XV. "Вооруженные конфликты и международное право"). Аналогичная классификация воспроизводится, к сожалению, в трехтомнике документов "Действующее международное право" (составители проф. Ю. М. Колосов и проф. Э. С. Кривчикова)598, хотя в изданном годом раньше сборнике документов "Международное гуманитарное право в документах" (составители проф. Ю. М. Колосов и доцент И. И. Котляров)599 дается классификация, близкая к общепринятой.
Такое произвольное обращение с термином, прочно вошедшим в обиход международного права, озадачивает и побуждает вернуться к самому понятию международного гуманитарного права.
Автор учебного пособия, много сделавший для разъяснения и популяризации международного гуманитарного права, В. В. Пустогаров (светлая ему память) так определял его понятие: "...международное гуманитарное право следует обозначить как отрасль международного права, объектом которого является защита жертв войны и других международных и немеждународных конфликтов"600. Более широкую трактовку понятия международного гуманитарного права дает О. И. Тиунов: "Используемый в названии учебника термин "международное гуманитарное право" имеет обобщающий характер. Он охватывает как характеристику современных международных норм, касающихся прав человека во всех аспектах этих прав ("право прав человека"), так и характеристику тех гуманитарных норм, которые сложились по поводу защиты личности в определенной ситуации, а именно — в вооруженном конфликте (международное гуманитарное право в том виде, как оно складывалось исторически). В современном международном праве противопоставить указанные сферы, хотя и имеющие определенную специфику, невозможно в силу их взаимосвязанности"601.
Между тем О. И. Тиунов отмечает, что введенный с 1 сентября 1997 г. новый стандарт обучения по специальности "Международное право" различает два раздела — "Права человека и международное право" и "Международное гуманитарное право", вводя их в программу отдельными строками. Будем придерживаться этой логики и мы.
Обычно зарождение международного гуманитарного права (далее для краткости — МГП) относят к созданию Международного комитета Красного Креста в 1863 г., принятию Женевской конвенции об улучшении участи раненых на поле боя (1864 г.) и Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны (1899 г.) и последующих Гаагских конвенций. Некоторые начинают отсчет истории МГП с Лиги Наций602. Однако многие исследователи, копающие глубже, относят историческое развитие МГП к более отдаленным временам. Так, в предисловии к солидному британскому изданию "Гуманитарное право" говорится, что право ведения войны является самым древним компонентом Права наций и первой частично кодифицированной отраслью международного права603. Появление МГП как ius in bello (права ведения войны) было своего рода вызовом ius ad bellum (праву волны, праву на использование военной силы)604. Некоторые историки права находят черты этого противостояния даже в шекспировской трагедии о Генрихе Пятом605. Для нас важнее другое: давнее стремление обеспечить человеку правовую защиту там, где он, казалось, наименее защищен, преодолеть кажущуюся фатальную неизбежность "дегуманизации" поведения комбатантов, т. е. участников вооруженных конфликтов (а говоря проще, бесчинств сторон конфликта), как по отношению к противнику, так и по отношению к мирному населению. Особое внимание уделяется при этом обеспечению прав женщин и детей606.
В последнее время вышло несколько работ на русском языке по проблематике МГП607, поэтому, учитывая сделанную в самом начале раздела оговорку, ограничимся конспективным изложением принципов МГП и основных его положений.
Общепризнанный вклад в развитие принципов МГП внес известный российский юрист и дипломат Ф. Мартене (1845— 1909), пожалуй, самый известный в мире юрист-международник608. Ему, в частности, принадлежит знаменитая "оговорка Мартенса" из Гаагской конвенции, вошедшая во многие международные акты: в случаях, не предусмотренных принятыми постановлениями, население и воюющие стороны остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между цивилизованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания.
Оговорка Мартенса, дающая право как гражданскому населению, так и комбатантам на защиту и действия обычного права, законов человечности даже в случае отсутствия какой-либо нормы в договорном праве, логически вытекала из позиций гуманизма выдающегося юриста, выступавшего всю жизнь за признание основных прав, которые неразрывно связаны с человеческой личностью609. В. А. Карташкин пишет по этому поводу:
"Оговорка Мартенса в контексте защиты прав человека и в целом для международного гуманитарного права имеет большое значение. Именно в силу этого она до сих пор занимает важное место в системе источников гуманитарного права. Смысл оговорки Мартенса состоит в том, что в сфере регулирования вооруженных конфликтов наряду с нормами договорного и обычного права она в качестве источника такого регулирования утверждает принципы человеческой гуманности и требования общественного сознания. Из этого следует, что при определении всей „сферы применения права вооруженных конфликтов оговорка Мартенса позволяет выйти за относительно жесткие рамки договорного права, обратившись к принципам гуманности и велениям общественной совести. Из-за столь широкого диапазона оговорки Мартенса постоянно ведутся споры относительно того, являются ли и в какой мере "законы человечности" и "веления общественной совести" юридически обязательными критериями при правовой оценке поведения и действий воюющих сторон или же они представляют собой просто нравственные установления. Приведем оценку юридического значения оговорки Мартенса, данную Американским военным трибуналом в Нюрнберге в решении по делу нацистского военного преступника Крупна в 1948 г. Трибунал указал, что оговорка Мартенса — это нечто большее, нежели благое пожелание. Она представляет собой общее положение, превращающее обычаи, установившиеся во взаимоотношениях между цивилизованными нациями, законы гуманности и требования общественного сознания в правовое мерило, применимое там и тогда, где и когда положения конвенции не охватывают конкретные случаи. Важное значение оговорки Мартенса как нормы обычного права, имеющей обязательный характер, признает и Международный Суд ООН. В свою очередь Комиссия международного права, разъясняя смысл оговорки, особо выделяет ее защитный характер: "...во всех случаях, не охватываемых конкретными международными соглашениями, на гражданское население распространяется защита и действие принципов международного права, вытекающих из установившегося обычая, принципов гуманности и норм общественной морали (Международный журнал Красного Креста. 1997. № 15. С. 152)"610.
Относительно недавно при подготовке Конвенции о запрещении или ограничении применения некоторых видов обычного оружия (1980) была почти дословно воспроизведена эта "оговорка Мартенса":
"...в случаях, не предусмотренных настоящей Конвенцией и прилагаемыми к ней Протоколами или другими мгж-дународными соглашениями, гражданское население и ком-батанты постоянно остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и требований общественного сознания" (Преамбула)611.
Основные принципы современного международного гуманитарного права заложены целой серией Женевских конвенций. Первая из них, Женевская конвенция 1929 г. о раненых и больных, уточняла положения "права Гааги", вводя два новых положения: даже если кто-то из участников конфликта не участвовал в Гаагских конвенциях, это не освобождало его и другие стороны конфликта от соблюдения гуманитарных норм; каждая воюющая сторона, захватившая неприятельский медицинский персонал, обязана вернуть его. Но слабостью Женевской конвенции 1929 г., как и предыдущих конвенций, было то, что любая сторона могла в случае невыполнения международного договора одной стороной также не выполнять его (традиция взаимообязывающих международных договоров). Тем самым гуманность, по образному замечанию В. В. Пустогарова, отдавалась на произвол государств. События Второй мировой войны подтвердили эту печальную закономерность.
После войны возобладало понимание того, что нормы гуманитарного права должны быть абсолютными и всеобщими обязательствами, и хотя последующие Женевские конвенции содержали статьи о денонсации, устанавливалось, что заявление о денонсации одной из конфликтующих сторон может иметь силу лишь после прекращения войны или вооруженного конфликта.
Основу современного МГП составляют Женевские конвенции 1949 г. и Дополнительные протоколы к ним:
Конвенция об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях (Конвенция I);
Конвенция об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море (Конвенция II);
Конвенция об обращении с военнопленными (Конвенция III);
Конвенция о защите гражданского населения во время войны (Конвенция IV).
Протокол I регулировал вопросы защиты жертв международных вооруженных конфликтов, а Протокол II — защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера612.
В отношении Протокола II хотелось бы привлечь внимание к определению вооруженного конфликта немеждународного характера как сферы применения положения Конвенций 1949 г.:
" 1. Настоящий Протокол, развивающий и дополняющий статью 3, общую для Женевских конвенций от 12 августа 1949 г., не изменяя существующих условий ее применения, применяется ко всем вооруженным конфликтам, не подпадающим под действие статьи 1 Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I), и происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол" (ст. I)613.
Это к вопросу о применимости Женевских конвенций к событиям в Чеченской Республике, Абхазии, Южной Осетии, Приднестровье, Нагорном Карабахе, Таджикистане... Таким образом, на положение участников внутригосударственных вооруженных конфликтов распространяются требования гуманного обращения, предусмотренные Конвенциями:
— запрет посягательства на жизнь и физическую неприкосновенность, в частности, всяких видов убийств, увечий, жестокого обращения, пыток и истязаний;
— запрет взятия заложников;
— запрет посягательства на человеческое достоинство, в частности оскорбительного и унижающего обращения,
— запрет осуждения и применения наказания без предварительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии судебных гарантий, признанных необходимыми цивилизованными нациями.
В Преамбуле Протокола II воспроизводится "оговорка Мартенса"'
"...в случаях, не предусмотренных действующими правовыми нормами, человеческая личность остается под защитой принципов гуманности и требований общественного сознания..."
Не хотелось бы перегружать наш краткий обзор современного гуманитарного права подробным изложением сотен статей Женевских конвенций. Отметим лишь, что, согласно утвердившейся в МГП классификации, различаются три группы принципов МГП:
— основополагающие принципы — принципы, которые должны соблюдаться безусловно и при любых обстоятельствах;
— общие принципы, связанные с защитой основных прав человека;
— специальные принципы — принципы в отношении жертв вооруженных конфликтов и ведения военных действий614.
Отдавая должное вкладу В. В. Пустегарова в развитие теории гуманитарного права, воспроизводим под конец его краткую расшифровку этих принципов: