Глава XXII

Указ, за какие вины кому чинить

Смертную казнь и за какие вины

Смертию не казнить, а чинить наказанье

1. Будет которой сын или дочь учинит отцу своему или матери смертное убийство, и их за отеческое или за матер-не убийство казнить смертию же безо всякия пощады.

2. А будет которой сын или дочь отцы своему или ма­тери смертное убийство учинят с иными с кем, а сыщет-ца про то допряма, и по сыску тех, которые с ними такое дело учинят, казнить смкртию же безо всякия пощады.

3. А будет отец или мати сына или дочь убиет до смер­ти, и их за то посадить в тюрму на год, а отсидев в тюрме год, приходить им к церкви Божий, и у церкви Божий объяв­лять тот свой грех всем людем вслух, а смертию отца и матери за сына и за дочь не казнить.

4. А будет кто сын или дочь, не помня закона христи-янского, учнет отцу или матери грубыя речи говорить или отца и матерь з дерзости рукою зашибет, и в том на них отец или мать учнут бить челом, и таких забывателей закона християнского за отца и матерь бить кнутом.

5. А будет которой сын или дочь у отца или у матери животы, пограбят насилъством, или не почитаючи отца и матерь и забываючи их учнут на них извещать какие злые дела, или которой сын или дочь отца и мать при старости не учнет почитать и кормить и ссужать их ничем не уч­нут, и в том на них отец или мать учнут государю бить челом, и таким детем за такие их дела чинить жестокое наказание, бить кнутом же нещадно, и приказать им быти у отца и у матери во всяком послушании безо всякого пре­кословия, а извету их не верить.

6. А будет которой сын или дочь учнут бити челом о суде на отца или на матерь, и им на отца и на матерь ни в чем суда не давать, да их же за такое челобитье бить кну­том и отдать их отцу и матери.

7. А будет кто убьет до смерти брата или сестру сам, или по его веленью, кто иной их убьет, а сыщетца про то допряма, и их за то самих всех казнить смертию же.

8. А будет чей ни будь человек помыслит смертное убий­ство на того, кому он служит, или против его вымет какое оружье, хотя его убить, и ему за такое его дело отсечь руку.

9. А будет чей человек того, кому он служит, убьет до смерти, и его самого казнить смертию же безо всякие жг по­щады.

10. А будет кто, не бояся Бога и не опасался государъ-ские опалы и казни, учинит над кем ни будь мучителское наругателство, отсечет руку^, или ногу, или нос, или ухо, или губы обрежет, или глаз выколет, а сыщетца про то допряма, и за такое его наругателство самому ему то же учинить, да на нем же взять из вотчин его и из животов тому, над кем он такое наругателство учинит, будет отсе­чет руку, и за руку пятидесят рублев, а будет отсечет ногу, и за ногу пятидесят же рублев, а за нос, и за ухо, и за губы, и за глаз, по тому же всякую рану по пятидесят рублев.

24. А будет кого бусурман какими ни будь мерами на-силъством или обманом русскаго человека к своей бусурман-ской вере принудит и по своей бусурманской вере обрежет, а сыщетца про то допряма, и того бусурмана по сыску каз­нить, зжечъ огнем безо всякого милосердия. А кого он рус­скаго человека обусурманит, и того русскаго человека ото­слать к патриарху или к иной власти и велеть ему учини-ти указ по правилом святых апостол и святых отец.

25. А будет кто мужескаго полу или женскаго, забыв страх Божий и християнскии закон, учнут делати свады жонками и девками на блудное дело, а сыщетца про то доп­ряма, и им за такое беззаконное и скверное дело учинить жестокое наказанье, бить кнутом.

26. А будет которая жена учнет жити блудно и сквер­но и в блуде приживет с кем детей, и тех детей сама или иной кто по ее веленью погубит, а сыщетца про то допря­ма, и таких беззаконных жен, и кто по ее веленью детей ее погубит, казнить смертию безо всякия пощады, чтоб на то смотря, иные такова беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялися⁵¹².

Конечно, только с большой натяжкой можно сравни­вать Судебники 1497 г. и 1550 г., Соборное уложение 1649 г. с Habeas Corpus 1679 г.: набор процессуальных гарантий лич­ности в последнем документе несоизмеримо больший. Быть может, прав Б. Н. Чичерин, писавший: "Так как признание в человеке личности составляет также и нравственное требо­вание, то с этой стороны нам нечего величаться перед дру­гими"⁵¹³? Тот же Б. Н. Чичерин констатировал: "Там, где го­сударственное начало поглощает в себя частное или значи­тельно преобладает над последним, это отношение может дойти до полного уничтожения гражданского равенства, с чем связано непризнание лица самостоятельным и свобод­ным деятелем во внешнем мире"⁵¹⁴. Но означало ли это погло-щение частного начала государственным то, что на корню были загублены начала справедливости, столь ярко проявившиеся в Псковской судной грамоте 1467 г.? Представляется, что более объективной оценкой правового статуса личности в дорефор­менной России (имею в виду Великую реформу 1861 г.) было бы такое суждение: изгнанная из оборота государственного пра­ва, идея справедливости, подменявшая идею права как тако­вого, прочно вошла в философию жизни россиян на общинном уровне и на уровне межличностных отношений. Попытку ос­мыслить эту особенность правопонимания россиян и наметить российский путь к праву как "низшему пределу, или некоторо­му минимуму, нравственности, равно для всех обязательно­му"⁵¹⁵ предпринимали российские мыслители разных эпох⁵¹⁶. Предпринимали такие попытки и власть имущие.

До сих пор не изжита в нашей историографии права традиция оценивать петровские реформы как исключительно прогрессивное явление. Спору нет, реформы эти (ярчайший пример "стратегии догоняющего развития") несли в себе огромный прогрессивный заряд в плане укрепления россий­ской государственности, роста производства, развития на­уки и культуры. В правовой же сфере прогресс гораздо скром­нее. Эпоха Петра — это эпоха "указного права", за период его единоличного правления (1696—1725) выпущено более 3 тыс. указов (около 200 ежегодно), основной массив которых (включая указы об учреждении Воинского устава 1716 г., Мор­ского устава 1720 г., Духовного регламента 1720 г, Табеля о рангах 1722 г., указ "О форме .суда" 1723 г. и т. д) означал рост динамики правовой регламентации с целью укрепления бюрократического начала в формировании государственного аппарата. Учрежденная Петром в 1700 г. Палата об уложении (позднее преобразованная в Уложенную комиссию), имевшая своей целью кодификацию сего действовавшего законодатель­ного массива, лишь к 1725 г., году смерти Петра I, подгото­вила проект нового Уложения, фактически так и не вступив­шего в силу. Указ о единонаследии (1714 г.), учредивший майорат, т. е. исключительное право наследования недвижи­мости старшим сыном, был продиктован прежде всего "го­сударственными интересами": побудить не получающих наслед­ство младших сыновей поступать на государеву службу. Учреж­дение 12 января 1722 г Прокуратуры, института, пережившего всех царей и генеральных секретарей, было решительным ша­гом в сторону усиления надзора за единообразием соблюде­ния указов и законов, но к правам подданных оно не имело прямого отношения⁵¹⁷.

И тем не менее общий прогресс науки и культуры, упо­рядочение государственного управления создали благопри­ятную среду для поиска новых основ укрепления правового статуса личности.

Знаменитый "Наказ" ЕкатериныII (1767 г) интересен для нас во многих отношениях. Прежде всего это документ, сви­детельствующий о том, что просвещенная императрица, находясь под влиянием идей Просвещения, стремилась придать российскому законодательству европейские форму и со­держание: "Россия есть Европейская держава" (6). Кроме того, в "Наказе" проведено достаточно четкое разграниче­ние понятий закона и обычая "Законы есть особенные и точные установления законоположника, а нравы и обычаи суть установления всего вообще народа" (59). Но для нас, пожалуй, самыми интересными положениями "Наказа" пред­ставляются такие сентенции.

"А всякого согражданина особо видеть охраняемого зако­нами, которые не утесняли бы его благосостояния, но защи­щали его ото всех сему правилу противных предприятий" (3);

"Надлежит, чтоб законы, поелику возможно, предохра­няли безопасность каждого особо гражданина" (33);

"Равенство всех граждан состоит в том, чтобы все под­вержены были тем же законам" (34).

Особенно оригинально выглядит в "Наказе" концепция личной свободы:

"Общественная или государственная вольность не в том состоит, чтоб делать все, что кому угодно" (36),

"В государстве, т. е. в собрании людей, обществом жи­вущих, где есть законы, вольность не может состоять ни в чем ином, как в возможности делать то, что каждому над­лежит хотеть, и чтоб не быть принуждену делать то, чего хотеть не должно" (37),

"Надобно в уме себе точно и ясно представить, что есть вольность? Вольность есть право все то делать, что законы дозволяют; и если бы где какой гражданин мог делать закона­ми запрещаемое, там бы уже больше вольности не было; ибо и другие имели бы равным образом сию власть" (38).

Екатерина П, таким образом, прямо связывала проблему лич­ной свободы ("вольности") с правом, обретающим форму закона:

"Государственная вольность во гражданине есть спо-койство духа, происходящее от мнения, что всяк из них собственно наслаждается безопасностию; и чтобы люди имели сию вольность, надлежит быть закону такову, чтоб один гражданин не мог бояться другого, а боялись бы все одних законов" (39)⁵¹⁸

Как известно, проекту Екатерины II не суждено было осуществиться. "Мечты, мечты, где ваша сладость..." Гово­рят, пугачевский бунт спутал карты просвещенной императ­рицы: народ оказался "неготовым" к "государственной воль­ности"...

Что все же дает основание говорить об "отсутствии чув­ства права" у русских? Думается, прежде всего, непонима­ние самих основ духовной жизни древней (да и не только древней) Руси, истоков миропонимания, отличного от запад­ного. Не хочется громоздить свой скромный камушек в пира­миду литературы на неиссякаемую тему "Россия и Запад". А вот привести суждения тончайшего знатока античной, ви­зантийской и русской духовной традиции С. С. Аверинцева стоило бы.

На гребне перестройки, когда все мучились одним воп­росом: куда идти дальше, С. С. Аверинцев опубликовал в чи­таемом тогда миллионами журнале "Новый мир" статьи на, казалось бы, отвлеченную от жарких дискуссий того време­ни тему об исторических типах духовности "Византия и Русь: два типа духовности"⁵¹⁹. Особенно примечательна статья вто­рая с подзаголовком "Закон и милость". С. С. Аверинцев исхо­дит неожиданно (для всех, но не для него) из соотношения между святостью как общественным идеалом и цивилизован­ной социальностью: для него это проблема нравственной тео­логии на теоретическом и практическом уровне.

В католической культуре, по мнению С. С. Аверинцева, возобладал со времен Франциска Ассизского тип учтивого, вежливого святого как образца социального поведения:

"Индивиды — "падшие", грешные, и потому их надо за­щитить друг от друга, вокруг каждого должна быть зона дистанции, создаваемая вежливостью, а их отношения ре­гулируются договором Когда читаешь католические книги по моральной теологии, поражаешься, как подробно там ого­вариваются границы права ближнего на свои личные секре­ты, не подлежащие разглашению под страхом греха, и тому подобные загородочки вокруг территории индивидуального бытия, — и насколько часто там употребляется одно важ­нейшее привычное для нас отнюдь не в сакральных контек­стах слово' "договор", по латыни "контракт".

Ведь даже идея "общественного договора" как источника полномочий власти, сыгравшая памятную всем роль у Руссо и в идеологии Великой французской революции, восходит, как известно, к трактатам отцов-иезуитов XVI—XVII веков — оппонентов учения о божественном праве королей. Далеко не случайно Достоевский ненавидел самый дух морали контрак­та, в котором указывал суть западного мироощущения, счи­тал его безнадежно не совместимым с христианской братской любовью и даже поминал в связи с ним весы в руке третьего апокалиптического всадника — образ скаредной меры, отме­ривающей ровно столько и не больше <...> Но католическая теология со времени схоластов зрелого Средневековья неук­лонно учила, что "закон справедливости" — он же "есте­ственный закон", описанный еще Аристотелем и стоиками, — это необходимый по условиям грешного мира нижний этаж для верхнего этажа "закона любви"; как без договора, без контракта, имеющего санкцию в Боге, защитить падшего индивида от чужой и собственной греховности? Таково то многократно упоминавшееся в русской полемической лите­ратуре свойство католицизма, которое принято называть его юридическим духом. Юридический дух и здесь, как вез­де, требует, чтобы ради ограждения одного личного бытия от другого субъекты воли (какими для него прежде всего являются личности) были, подобно физическим телам, раз­ведены в "ньютоновском" моральном пространстве, где их отношения регулируются двуединой нормой учтивости и кон­тракта, не допускающей ни эксцессов суровости, ни эксцес­сов ласковости"⁵²⁰.

Конечно, отмеченная С. С. Аверинцевым двуединая "норма учтивости и контракта" есть продолжение отмеченной нами выше римской договорной традиции в правоотношениях, но автор удивительно тонко трактует духовные подпорки этой традиции, обретенные католической верой. Обращаясь к русской духовной традиции, он, выделяя в ней контрасты "крот­кой" и более распространенной "грозной" святости, пишет:

"Русская святость, будучи православной, имеет предпосыл­ки, общие для нее с византийской святостью. Но эмоциональ­ная ее окраска иная: она отвечает впечатлительности молодо­го народа, куда более патриархальным условиям жизни, она включает специфические тона славянской чувствительности. И поспешим вернуться к нашей теме: контрасты "кроткого" и "грозного" типов святости здесь не опосредованы цивилизаци­ей, как это в возрастающей мере происходило на Западе, и не транспонированы в "умственную" тональность, как в Ви­зантии, — они выступают с такой потрясающей обнаженнос­тью и непосредственностью, как, может быть, нигде. Если свя­той грозен, он до того грозен, что верующая душа может только по-детски робеть и расстилаться в трепете. Если он кро­ток, его кротость — такая бездна, что от нее, может быть, еще страшнее. Притом типы эти не включишь в схему истори­ческой последовательности — сначала, мол, характернее одно, затем преобладает другое; их не прикрепишь к одному или другому периоду. Да они и не могли бы сменять друг друга, вытеснять друг друга, потому что они не могут друг без друга обойтись. Это два полюса единой антиномии, лежащей в самых основаниях "Святой Руси"⁵²¹.

Итак, на одном — католическом — полюсе христианства двуединая норма учтивости и контракта, не допускающая ни эксцессов суровости, ни эксцессов ласковости, ни эксцессов вообще, на другом — православном — антиномия суровости и кротости, объясняющая феномен русских "страстотерпцев":

"От них требуется особого рода безответность, даже беспо­мощность, которая вовсе не обязательна для мученика, с си­лою исповедующего и проповедующего свою веру. "Страсто­терпец" ведет себя как дитя, и чем больше этой детскости, тем чище явление жертвы. Здесь русская традиция продолжа­ет ветхозаветную тему "анавим" — "нищих Господних", "ти­хих людей земли": "душа моя была во мне, как дитя, отнятое от груди" (псалом СХХХ, 2). Сила "страстотерпцев" — только в полном бессилии, в соединении детской невинности с детской виноватостью"⁵²².

Отсюда, по убеждению автора, характерное для рус­ской традиции почитание умученных, обиженных, попавших в беду детей от царевича Димитрия до мальчика "в людях" Василия Мангазейского и, добавим от себя, чеховского Вань­ки Жукова и канонизированного сталинской пропагандой Пав­лика Морозова.

Эта кротость "тише воды, ниже травы" выработала ге­нетический код терпения — терпения ко злу, прежде всего ко злу, исходящему от власти, от "начальников" (вдумаемся в этимологию этого мерзкого слова — начало всего и вся!). Но и "начальники" подвержены синдрому покаяния (воисти­ну: "не согрешишь — не покаешься"):

"Для русских антиномии, заключенные во власти над людь­ми, в самом феномене власти, оставались из века в век — чуть ли не с тех пор, как Владимир усомнился в своем праве казнить, — не столько задачей для рассудка, сколько муче­нием для совести"⁵²³.

Вывод С. С. Аверинцева в лучших традициях описанной им духовной традиции суров и по-детски кроток:

"Наша опасность заключена в вековой привычке перекла­дывать чужое бремя власти на другого, отступаться от него, уходить в ложную* невинность безответственности. Наша на­дежда заключена в самой неразрешимости наших вопросов, как мы их ощущаем. Неразрешенность принуждает под стра­хом моральной и умственной гибели отыскивать какой-то иной, высший, доселе неведомый уровень (как у Ахматовой: "Ни­кому, никому не известное, но от века желанное нам"). Не­разрешенные вопросы обращены к будущему..."⁵²⁴

Усилим ноту трагического оптимизма анализа и выводов С. С. Аверинцева строками из Волошина, на которого, кста­ти, ссылается и автор статьи:

При добродушъи русского народа,

При сказочном терпенъи мужика, —

Никто не делал более кровавой

И страшной революции, чем мы.

При всем упорстве Сергиевой веры

И Серафимовых молитв, — никто

С такой хулой не потрошил святыни,

Так страшно не кощунствовал, как мы.

При русских грамотах на благородство,

Как Пушкин, Тютчев, Герцен, Соловьев, —

Мы шли путем не их, а Смердякова —

Через Азефа, через Брестский мир.

В России нет сыновнего преемства

И нет ответственности за отцов.

Мы нерадивы, мы нечистоплотны,

Невежественны и ущемлены.

На дне души мы презираем Запад,

Но мы оттуда в поисках богов

Выкрадываем Гегелей и Марксов,

Чтоб, взгромоздив на варварский Олимп,

Курить в их честь стираксою и серой

И головы рубить родным богам,

А год спустя — заморского болвана

Тащить к реке, привязанным к хвосту.

Зато в нас есть бродило духа — совесть

И наш великий покаянный дар,

Оплавивший Толстых и Достоевских

И Иоанна Грозного... В нас нет

Достоинства простого гражданина,

Но каждый, кто перекипел в котле

Российской государственности, — рядом

С любым из европейцев — человек.

(М. Волошин. Поэма "Россия", б)⁵²⁵

С. С. Аверинцев нащупал, возможно, самую чувствитель­ную струну российского национального сознания: готовность к самопожертвованию, страданию, "страстотерпию" ("Бог терпел и нам велел"), когда личные права уходят на задний план, — черта, которую беззастенчиво эксплуатировали все российские правители, не очень заботясь, точнее — совсем не заботясь о правовом благоустройстве своих подданных.

Веками сохранявшаяся ситуация "осажденной крепости" выд­вигала на первый план идею укрепления государственности, а не обеспечения прав гражданина⁵²⁶. В конце концов вырван­ный у Николая II Высочайший Манифест 17 октября 1905 г. провозгласил: "Даровать населению незыблемые основы граж­данской свободы на началах действительной неприкосновен­ности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов". Заметим: "даровать". И назывался сей Манифест "Об усовер­шенствовании государственного порядка". И здесь государ­ство превыше всего.

Значит ли это, что в конце концов прав Р. Давид, говоря о "слабости чувства права в России"? И да, и нет, ибо пра-вопонимание ассоциировалось с идеей справедливости и нравственности как личного выбора каждого, "внутреннего оправдания", выражаясь словами Н. Бердяева.

Поиск российского пути к праву особенно активизиро­вался в эпоху реформ Александра II и на рубеже XIX—XX вв. Великие реформы Александра II — крестьянская 1861 г., судебная 1862—1864 гг., земская 1864 г., военная 1874 г. — дали мощный стимул развитию правовой мысли, породив це­лую плеяду блестящих юристов. Одно упоминание таких имен, как Б. Н. Чичерин, Н. М. Коркунов, С. А. Муромцев, Л. И. Пет-ражицкий, А. Ф. Кистяковский, Е. В. Трубецкой, П. И. Новго­родцев, Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий, приводит в священ­ный трепет. И все же трудно отделаться от мысли, что, под­нявшись на невиданные высоты теоретических поисков общественного идеала, в котором праву отводилась соответ­ствующая роль, наши мыслители потеряли из виду... челове­ка с его насущными правами. Конечно, среди россыпей бле­стящих мыслей наших выдающихся юристов рубежа XIX и XX вв. можно найти и антропологическую ноту, но это не больше, чем нота. В то время как их европейские коллеги занудно истолковывали право как некий усредненный стан­дарт и старались отождествить норму с нормативом, подоб­но усердному портному приноравливая этот норматив к фи­гуре среднестатистического добродетельного европейца (бюр­гера, буржуа, словом, мещанина), наших мыслителей больше всего заботило сближение нормы с нравственным идеалом, с духовностью, на меньшее они были не согласны⁵²⁷. Подчи­ненную роль права по отношению к высшему состоянию об­щественного идеала выделял, например, С. А. Муромцев:

"Надо включить каждое отношение в область права ров­но настолько, насколько его существование обусловлено именно юридическою защитою. Все значение юридической защиты заключается в том, что она упрочивает отношения, еще непрочные; если же они прочны без ее содействия, то она теряет свое значение и отношения можно исключить из права. Может произойти, что прежде юридическая защита была нужна для существования отношения, а потом стала не­нужною. В таком случае отношение, бывшее прежде право­вым, потом потеряло это качество. Форма правового существо­вания не есть постоянная принадлежность отношения: она — только одна из форм его последовательного развития. Было бы нелепо настаивать на правовом состоянии отношения, когда оно успело уже достигнуть состояния более высшего"⁵²⁸.

Не проглядывается ли в этом тезисе марксистская притча об отмирании государства и права по мере того, как общеетвенные отношения достигнут такой стадии зрелости и гар­монии, что отпадет необходимость в принуждении, орудием коего было право?

Самое время перейти к следующему сюжету.