Бремя доказывания

Не исключены ситуации, при которых размер реально понесенных кредитором убытков будет значительно выше размера неустойки, приближенной к размеру процентов по ст. 395 ГК РФ. В таком случае представляется возможным взыскать неустойку в большем размере¹⁵, но только при условии, что потерпевшая сторона представит доказательства размера понесенных потерь.

По общему правилу, желая побудить контрагентов к добросовестному исполнению обязательств, законодатель освободил кредитора от необходимости доказывать наличие и размер убытков, если в договоре предусмотрена неустойка¹⁶. Однако, допуская право суда на снижение предъявленной к взысканию неустойки при ее явной несоразмерности, кредитора нельзя лишать права заявить возражения относительно как факта снижения, так и его предела. А поскольку при применении ст. 333 ГК РФ размер неустойки по общему правилу следует соотнести с последствиями нарушения обязательства (убытками), кредитор в качестве обоснования возражений против размера снижаемой неустойки может привести только доказательства размера причиненного ущерба.

Возложение на кредитора дополнительной обязанности доказывать размер причиненного вреда при взыскании неустойки объясняется и тем, что снижение размера неустойки — способ борьбы со злоупотреблением правом.

Необходимо помнить, что доказывать факт и размер причиненного вреда кредитор должен, только если он требует взыскать неустойку в размере, превышающем размер, определенный по правилам ст. 333 ГК РФ.

Неденежные обязательства

Для неденежных обязательств (в отличие от денежных) вопрос остается открытым. Способы решения проблемы, применяемые российскими судами (снижение до той или иной суммы на усмотрение суда без обоснования выбора или снижение до суммы основного долга), нельзя признать приемлемыми.

В практике Арбитражного суда Красноярского края размер снижаемой неустойки по таким делам за 2008–2009 гг. существенно варьируется: от 50 %¹⁷ до более чем 99 %¹⁸.

На наш взгляд, нет оснований отклоняться от ранее сделанных выводов о восстановительном характере мер гражданско-правовой ответственности и целесообразности в связи с этим исходить из учета минимально возможных потерь кредитора. Так, в случае поставки некачественного товара следует исходить из средней стоимости работ по устранению дефектов, в случае нарушения сроков поставки — из средней стоимости аренды складских помещений и т. д.

Конкретную сумму подлежащей взысканию неустойки суд должен определять по своему внутреннему убеждению, оценив каждое представленное по делу доказательство с точки зрения относимости и допустимости и все собранные по делу доказательства в совокупности с точки зрения достаточности.

Уменьшение неустойки: право или обязанность суда

Во Франции с 1985 г. суды получили право самостоятельно снижать размер неустойки¹⁹, а вот в Германии такой возможности у них нет. Немецкий законодатель в § 341 Германского гражданского уложения предусмотрел возможность уменьшения размера неустойки только на основании соответствующего ходатайства должника²⁰.

Аналогичная норма отечественного законодательства, на наш взгляд, сконструирована весьма неудачно. Закрепление очень лаконичного правила о том, что суд вправе уменьшить неустойку, привело к тому, что и «практика», и доктрина стали толковать это положение ст. 333 ГК РФ буквально.

Так, в частности, в комментарии к части первой ГК РФ под редакцией В. П. Мозолина и М. Н. Малеиной указано, что «часть первая комментируемой статьи устанавливает право (но не обязанность) суда уменьшить неустойку»²¹.

В. Г. Голышев отмечает, что возложение на суд обязанности по применению данной нормы «справедливо получило критическую оценку в юридической литературе, поскольку подобный подход не отвечает требованиям диспозитивности (с точки зрения материального права) и противоречит принципам состязательности сторон (с точки зрения процессуального законодательства)»²². Аналогичного мнения придерживается известный отечественный цивилист Б. М. Гонгало²³.

Вслед за доктриной по тому же пути пошла судебно-арбитражная практика.

ТИПИЧНЫЙ СЛУЧАЙ. Президиум ВАС РФ в постановлении от 31.05.2005 № 16697/04 пришел к выводу, что положения ст. 333 ГК РФ предоставляют суду право уменьшить подлежащую уплате неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, но не обязывают его сделать это.

На этом основании Президиум ВАС РФ отказал предпринимателю в отмене решения Третейского суда «Брянский экономический арбитраж». Эти решением третейский суд взыскал с предпринимателя в пользу истца неустойку за просрочку исполнения обязательств. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций согласились с доводами предпринимателя. Они отметили, что третейский суд нарушил основополагающие принципы российского права, так как, взыскивая неустойку за нарушение обязательства, он не применил ст. 333 ГК РФ.

Президиум ВАС РФ возразил на это, что такой обязанности у третейского суда не было.

В том же ключе высказались и многие апелляционные и федеральные окружные арбитражные суды²⁴. Однако правомерность такого вывода вызывает определенные сомнения.

Прежде всего они связаны со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой «каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях <> имеет право на справедливое и публичное судебное разбирательство дела». Данная норма коррелирует со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах²⁵: «каждый имеет право <> при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе на справедливое и публичное разбирательство дела».

В силу этого принято утверждать, что справедливость является имманентным правосудию свойством²⁶, что правосудие может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает вышеназванным требованиям справедливости (Постановления Конституционного Суда РФ от 16.03.98 № 9-П, от 25.12.2001 № 17-П и др.). Поскольку ст. 333 ГК РФ направлена на борьбу со случаями злоупотребления правом, приходим к выводу о том, что решение как акт правосудия будет справедливым лишь тогда, когда суд в обязательном порядке, независимо от наличия либо отсутствия соответствующего ходатайства, установит соразмерность предъявляемой к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства и личности должника.

Наконец, то, что необходимость снижения явно завышенной неустойки является обязанностью, а не правом судьи, вытекает из его полномочий ex officio.

Именно к такому выводу пришел Конституционный Суд в уже упоминавшемся выше определении от 21.12.2000 № 263-О. Он указал, что в ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В связи с изложенным представляется ошибочным подход судов и теоретиков, необоснованно расширяющих пределы диспозитивности при толковании ст. 333 ГК РФ.

Выводы

Авторы не ставили перед собой задачи охватить все проблемные вопросы, возникающие у судов при применении ст. 333 ГК РФ, и осветили лишь наиболее острые из них.

Наличие диаметрально противоположных подходов, выявленных в судебно-арбитражной практике и теоретической литературе, наглядно свидетельствует о необходимости конкретизации законодательных положений либо дополнительных разъяснений со стороны высших судов.