Существенные условия

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что основные юридические дефекты, которые в дальнейшем приводят к недействительности банковской гарантии и невозможности взыскания по ней задолженности в судебном порядке, возникают на стадии ее оформления.

Как правило, сам текст и форма договора о гарантии составляется банком (гарантом). Гарантию подписывают банк и принципал. Бенефициар же не участвует в этом процессе, однако он может предусмотреть в договоре подряда отдельные положения, которые должны быть отражены в предоставляемой подрядчиком банковской гарантии. Например, он вправе предусмотреть время, необходимое для сбора и оформления документов, определенных банковской гарантией как доказательства неисполнения договора подряда, а также время на выставление и рассмотрение претензий по качеству и сдаче работ.

В случаях, когда банковская гарантия выдана для обеспечения возврата заказчику аванса, в договоре подряда нужно предусмотреть случаи и сроки, при наступлении которых подрядчик обязан возвратить аванс.

ПРАКТИКА. Суд отказал бенефициару во взыскании суммы аванса, обеспеченного банковской гарантией, поскольку в договоре не были указаны сроки и условия, при которых подрядчик должен был возвратить аванс. Суд установил, что право требования возврата аванса возникает на общих основаниях (ст. 702, 711, 715 ГК РФ), т. е. после расторжения договора подряда. А так как на момент предъявления требований бенефициара (заказчика) к гаранту договор не был расторгнут, соответственно, и основания для выплаты по гарантии отсутствовали³.

Окончание срока, на который выдана банковская гарантия, является основанием прекращения гарантийного обязательства в целом. Данный срок является пресекательным и не может быть восстановлен.

На практике нередко возникают проблемы с толкованием условий банковской гарантии, что также может привести к отказу в выплате по ней. При заключении договора о банковской гарантии необходимо четко и однозначно прописать все условия ее действия и гарантийные случаи, а также их соответствие условиям, указанным в договоре подряда⁴.

Претензии банков

Были случаи, когда банк отказывал в выплате по гарантии, ссылаясь на то, что она не соответствует требованиям законодательства и является ничтожной из-за отсутствия на ней подписи главного бухгалтера⁵. Этот довод обосновывался тем, что без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению (п. 3 ст. 7 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Такое мнение является ошибочным, поскольку банковская гарантия является гражданско-правовой сделкой. Следовательно, права и обязанности по ней закрепляются волеизъявлением органов управления юридического лица, действующих на основании закона и учредительных документов. В соответствии с законодательством главный бухгалтер не является управляющим органом юридического лица. Гражданский кодекс РФ не устанавливает требования по подписанию договора о выдаче банковской гарантии главным бухгалтером.

Кроме того, гарант отказывает бенефициару, если его требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Поэтому отдельное внимание стоит уделить тому, какие документы будут подтверждать неисполнение обязательств по договору подряда. Следует избегать размытых формулировок, таких как «документы, определенные законодательством и достаточные для установления факта неисполнения обязательств» и т. д.

Указанные документы стоит направлять вместе с письменным требованием о выплате по гарантии и делать оговорку: «гарант считает перечисленные документы достаточными для установления факта неисполнения обязательств по договору подряда и не вправе требовать от бенефициара предоставления иных доказательств»⁶.

Позиция судов в спорах о банковской гарантии

При рассмотрении споров по банковским гарантиям суды руководствуются следующими правилами, указанными в информационном письме Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27.

1. Обязательство по гарантии возникает со дня выдачи и не зависит от принятия ее бенефициаром, если в ней не установлены иные условия.

2. При отсутствии в банковской гарантии указаний срока, на который она выдана, гарантия является ничтожной.

3. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом.

4. На основании ст. 10 ГК РФ суд может отказать бенефициару в удовлетворении требований по выплате гарантийной суммы, если выяснится, что основное обязательство надлежащим образом исполнено третьим лицом. В этом случае действия бенефициара определяются как злоупотребление правом.

5. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

6. Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Например, бенефициар вправе предъявить требования к гаранту в соответствии со ст. 395 ГК РФ о выплате ему процентов в связи с задержкой выплаты по гарантии.

7. Иск бенефициара к гаранту может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности (три года), если бенефициар предъявил гаранту письменное требование о выплате гарантийной суммы с приложением всех определенных гарантией доказательств неисполнения основного обязательства до истечения срока гарантии.

8. Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. В этом случае выплата по банковской гарантии производится бенефициару, предъявившему подлинник банковской гарантии.

Выводы

Заказчику (бенефициару) при заключении договора подряда необходимо предусмотреть все условия банковской гарантии, которую должен будет предоставить подрядчик. В свою очередь, подрядчик (принципал) при обращении в банк за выдачей гарантии должен будет просить отразить в ней все эти требования.

Подрядчик (принципал) должен серьезно относиться к процессу заключения договора о банковской гарантии и тексту самой гарантии еще и по следующей причине. Если гарантия будет признана недействительной, договор подряда может быть расторгнут. В результате подрядчик не только лишится тех денежных средств, которые рассчитывал получить в результате исполнения договора, но и может понести значительные убытки. В частности, штрафные санкций по договору (штрафы, неустойка и т.д.), судебные расходы, возмещение заказчику убытков.

Что же касается рисков банка (гаранта), то при выдаче гарантии банк в первую очередь рассматривает возможность взыскания с принципала денежных средств в случае выплаты гарантийной суммы бенефициару. Банк оценивает платежеспособность принципала, возможность обращения взыскания на его имущество и другие ликвидные активы, а в некоторых случаях может потребовать дополнительного обеспечения залогом или поручительством.

Подводя итог, можно сказать, что для предотвращения негативных последствий в виде невыплаты гарантированных сумм необходимо тщательно изучить все условия банковской гарантии, их соответствие условиям и срокам, установленным в договоре подряда, а также оценить возможные риски.

¹ Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (ред. 1992 г., публикация МТП № 458). ² Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу № А56-34234/2008. См. также определение ВАС РФ от 26.08.2009 № ВАС-11031/09, постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05, постановление ФАС Московского округа от 24.02.2009 № КГ-А40/319-09. ³ ФАС Московского округа от 24.02.2009 № КГ-А40/319-09. ⁴ См. определения ВАС РФ от 04.05.2007 № 4208/07, от 29.10.2007 № 13724/07. ⁵ Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2006 по делу № А40-20828/06-31-131. ⁶ См. определение ВАС РФ от 04.05.2007 № 4208/07.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Банковская гарантия в системе обеспечительных мер

Королев Сергей Анатольевич  юрисконсульт юридической фирмы «Частное право» (г. Москва)

Как истец, так и ответчик могут представить в суде банковскую гарантию в качестве встречного обеспечения. Истцу это позволяет добиться обеспечения иска, а ответчику — предотвратить или компенсировать свои убытки, причиненные обеспечительными мерами.

Институт встречного обеспечения (глава 8 АПК РФ) преследует цель защиты интересов ответчика и в наибольшей степени сохраняет баланс материальных интересов сторон спора при применении обеспечительных мер.

Наиболее распространенной формой встречного обеспечения является банковская гарантия, предоставляемая коммерческими банками. Отдельные проблемы применения банковской гарантии в рамках спора затронуты в научной литературе. Так, О. Д. Анциферов указывает, что подобные «гарантии» зачастую будут являться результатами злоупотреблений со стороны истца, но попытка добросовестного истца предоставить реальное встречное обеспечение в надлежащей форме может быть обречена на провал¹.

Более широкому применению банковской гарантии, как формы встречного обеспечения, препятствует отсутствие нормативного регулирования. Некоторые проблемы, возникающие в рассматриваемых правоотношениях, были разрешены в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» (далее — Постановление № 55). Но практика последних лет выявила ряд новых проблем.

Субъекты банковской гарантии

Арбитражный суд может потребовать от лица, обратившегося с заявлением об обеспечении иска, предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков, причиненных принятием обеспечительных мер («первичное обеспечение»).

Ответчик также вправе использовать рассматриваемый механизм и предоставить встречное обеспечение взамен мер по обеспечению иска («вторичное обеспечение»).

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

При первичном обеспечении в роли бенефициара будет выступать ответчик, а в роли принципала — истец.

При вторичном обеспечении — наоборот, бенефициаром будет истец.

Инициатором предоставления банковской гарантии в качестве встречного обеспечения может быть:

• лицо, обратившееся с заявлением об обеспечении иска (ч. 2 ст. 92 АПК РФ);

• арбитражный суд, принявший определение в адрес лица, обратившегося с заявлением об обеспечении иска, с требованием предоставить встречное обеспечение (ч. 1 ст. 94, ч. 4 ст. 99 АПК РФ);

• ответчик, предоставивший встречное обеспечение взамен мер по обеспечению иска после того, как арбитражный суд согласился принять обеспечительные меры по заявлению истца (ч. 2 ст. 94 АПК РФ).

Цель использования встречного обеспечения

Стороны судебного разбирательства используют процессуальные механизмы как для того, чтобы добиться выигрыша в споре, так и для того, чтобы предотвратить какие-либо потери, вызванные самим процессом. Институт встречного обеспечения, в основном, преследует вторую цель.