Обязательства Второго поручителя

Суды решили, что поручительство Второго поручителя прекратилось после того, как Эмитент увеличил ставку купонного дохода по облигациям, на что Второй поручитель не давал согласия. Мы оспаривали этот вывод по нескольким основаниям.

Во-первых, Истец, являясь стороной и облигационного обязательства, и договора поручительства, также не давал своего согласия на увеличение процентной ставки.

Очевидно, что потеря обеспечения в отношении выпуска облигаций, эмитент которого имеет активы, сопоставимые с долями процента от его обязательств, не может быть компенсирована повышением ставки купона на пару процентных пунктов. В то же время повышение процентной ставки на 3,35 % (в ситуации, когда стоимость кредитов выросла более чем в два раза) притом, что такая ставка позволяет не возвращать досрочно кредит, фактически является подарком для заемщика и его поручителей. Это и было подтверждено тем фактом, что практически никто из облигационеров на такие условия не польстился.

Таким образом, отпадение обеспечения крайне невыгодно облигационерам, так как, по сути, лишает их имущества, но весьма желательно и для Эмитента, и для его поручителей (входящих с ним в одну группу лиц). В такой ситуации суды апелляционной и кассационной инстанции приняли во внимание отсутствие согласия Второго поручителя (что к тому же не подтверждалось материалами дела), но проигнорировали отсутствие согласия со стороны облигационеров.

Во-вторых, представляется необоснованным сам вывод судов о прекращении обязательства по основаниям, указанным в п. 1 ст. 367 ГК РФ.

Пункт 6.2.25 Стандартов эмиссии позволяет предусмотреть в эмиссионных документах право эмитента изменять ставку купона (ставку процента по займу за определенный период) в период обращения облигаций после регистрации выпуска. Однако условием предоставления такой возможности эмитенту является обязанность эмитента выкупать облигации по требованиям облигационеров перед изменением ставки купона. У последних есть выбор: отказаться от такого изменения и потребовать у эмитента выкупить их облигации (фактически – погасить заем), либо согласиться с изменением и не требовать выкупа.

Истец, акцептовав оферту Эмитента, тем самым потребовал от Эмитента выкупить принадлежащие ему облигации. Таким образом, Истец не давал своего согласия на изменение ставки купона.

Поскольку обязательство не может быть изменено в одностороннем порядке, отсутствие согласия Истца (даже выраженного молчанием) на изменение ставки купона свидетельствует, что никакого изменения обязательства между Истцом и Эмитентом нет, как нет и увеличения ответственности для Второго поручителя перед Истцом. Соответственно, диспозиция нормы п. 1 ст. 367 ГК РФ не имеет отношения к описываемому казусу.

В-третьих, возможность отпадения обеспечения вследствие применения ст. 367 ГК РФ прямо противоречит специальному законодательству, которое не допускает выпуска необеспеченных облигаций для обществ, чей уставный капитал и чистые активы несоизмеримы с объемом заимствования. При этом Закон о рынке ценных бумаг и Стандарты эмиссии прямо указывают, что поручительство, предоставленное в качестве обеспечения, должно охватывать все без исключения случаи нарушения облигационного обязательства.

В силу приоритета специальной нормы над общей можно сделать вывод, что п. 1 ст. 367 ГК РФ вообще неприменим к отношениям облигационеров с эмитентом и поручителями эмитента.

Наконец, отдельно отметим позицию апелляционного и кассационного судов относительно того, что Второй поручитель не давал своего согласия на увеличение ставки купона. Согласно данным раскрытия информации, решение об увеличении ставки купонного дохода принято на общем собрании Эмитента, в котором участвовали: физическое лицо как владелец доли в 1 % и Второй поручитель как владелец доли в 99 %. Причем это физическое лицо являлось генеральным директором Второго Поручителя.

Таким образом, Второй Поручитель в лице своего генерального директора фактически определял все решения Эмитента. Однако суды посчитали, что этого недостаточно для того, чтобы подтвердить согласие поручителя.

Президиум ВАС РФ подтвердил нашу позицию об отсутствии оснований для применения п. 1 ст. 367 ГК РФ в отношении спорного облигационного займа. Суд указал, что установление размера процентной ставки по очередному купону не может квалифицироваться как изменение обязательства, влекущее увеличение ответственности поручителя.

Ошибка в постановлении Президиума ВАС РФ

К сожалению, Президиум ВАС РФ в постановлении от 10.11.2009 № 10462/09 повторил ошибку, которую допустила в надзорной жалобе ФСФР России, также выступавшая заявителем по делу. ФСФР России в своем заявлении утверждала, что ставка спорного облигационного займа определяется по формуле с переменными, значения которых не могут меняться в зависимости от усмотрения эмитента.

Такой способ определения ставки содержится в подп. «а» п. 6.2.22 Стандартов эмиссии. Если эмитент выбирает именно его, то этот порядок должен содержаться в самом решении о выпуске, не зависит от дальнейшего усмотрения эмитента, но и не требует обязательного заявления оферты на обратный выкуп. Такая структура выпуска предполагает полную определенность по поводу порядка расчета ставки купона на все периоды.

В рассматриваемом споре Эмитент выбрал иной вариант, предусмотренный подп. «б» п. 6.2.22 и п. 6.2.25 Стандартов эмиссии. Он предполагает, что при размещении облигаций есть определенность только относительно процента (или порядка его расчета) для первого купона.

В данном случае Эмитент установил, что после размещения он может распространить ставку по первому купонному периоду на все последующие периоды. В этом случае Эмитент не публикует оферту на приобретение облигаций. Если же Эмитент не желает распространять на какие-либо из последующих периодов ставку первого купона, он объявляет безотзывную оферту на обратный выкуп облигаций перед такими периодами. В подобном случае ставка купона на периоды, следующие после реализации оферты Эмитента, остается неопределенной. Решение о величине купонного дохода принимает сам Эмитент и публикует его заблаговременно до срока, установленного для акцепта оферты.

Таким образом, структура облигационного выпуска, ставшего предметом спора, не предполагала, что при размещении облигаций будет установлен размер купонов (или формула для его определения) на все купонные периоды. В то же время сам факт наличия возможности для усмотрения Эмитента не отменяет того факта, что:

• изменение обязательства требует согласия (как минимум, выраженного молчанием) обеих сторон обязательства;

• специальное законодательство (в данном случае, требование для поручителя нести ответственность за все случаи нарушения облигационного обязательства) имеет приоритет над общими нормами.

Выводы

К сожалению, допущенная ВАС РФ фактическая ошибка не позволяет окончательно закрыть вопрос относительно рисков утраты обеспечения для выпусков, структура которых предусматривает зависимость размера купона (для некоторых купонных периодов) от ничем не ограниченного усмотрения эмитентов.

Такая структура выпуска была весьма популярна на рынке, поскольку позволяла эмитентам досрочно погашать облигационные займы либо снижать ставку заимствования при удешевлении кредитования.

Неопределенность же относительно гарантий держателям облигаций повышает системные риски для вложения в такого рода инструменты, что, в свою очередь, повышает стоимость заимствования для эмитентов либо вообще лишает их возможности применять удобный механизм заимствования.

Позиция ФСФР России  Существенным нарушением эмитентом договора займа, заключенного путем выпуска и продажи облигаций, является в том числе «неисполнение эмитентом обязанности по приобретению облигаций по требованию их владельцев» (информационное письмо ФСФР России от 02.07.2009 «О некоторых вопросах, связанных с обеспечением и исполнением обязательств по облигациям»).

ВАС РФ УСТРАНИЛ НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ  Корнилов Алексей Сергеевич,  начальник управления правового обеспечения УК «Ингосстрах-Инвестиции» Приобретение эмитентом облигаций до даты их погашения является широко используемым способом возврата суммы займа. При этом после их приобретения облигации снова могут быть отчуждены эмитентом. Право на продажу облигаций эмитенту приобретают все облигационеры в силу закрепления его в решении о выпуске ценных бумаг. До последнего момента существовала неопределенность в правовой природе обязательства, связанного с приобретением эмитентом облигаций. Президиум ВАС РФ постановлением от 10.11.2009 № 10462/09 квалифицировал продажу облигаций эмитенту в качестве имплементарной сделки во исполнение договора облигационного займа. С учетом множества вполне разумных доводов в пользу квалификации указанной купли-продажи в качестве самостоятельной сделки, не имеющей отношения к исполнению заемного обязательства, следует отметить очередной факт судебного нормотворчества. Он позволил устранить неопределенность в правовой конструкции, которую инвесторы предпочитали не брать в расчет при принятии решения о приобретении облигаций.