Том 1_Актуальні питання державотворення_КНУ_2016

Теорія держави і права

2.Квазидемоскратия - если решения в обществе, хотя и принимаются большей частью его избирателей, но не осознанно, т.е. когда избиратели фактически не понимают, за какое именно решение, за достижение какой именно цели они голосуют, в силу чего реализуется власть меньшинства избирателей и поэтому квазидемоскратия является одной из форм проявления демонкратии.

3.Демонкратия, что происходит уже от слов «demon + kratos» - власть меньшинства избирателей государства, когда решение в обществе практически принимаются меньшинством избирателей, т.е. максимальное меньшинство избирателей равняется 50 % избирателей и минус хотя бы еще один голос.

Предложенная новая доктрина трехуровневого (общегосударственного, региональной, локальной) механизма передачи власти от избирателей к субъектам властных полномочий и новые категории форм политических режимов (демоскратия, квазидемоскратия, демонкратия) призваны раскрыть истинное несовершенство традиционного термина «демократия» и понимания механизма передачи власти народа и могут быть положены в основу для разработки наиболее обоснованного варианта разрешения данной проблемы.

Віталій Косович

Львівський національний університет імені Івана Франка, юридичний факультет

докт. юрид. наук, доцент кафедри теорії та філософії права

Юридична дефектологія: основні напрями вивчення

Ефективність правового регулювання суспільних відносин у сучасній Україні визначається передусім рівнем досконалості нормативно-правових актів. Водночас досягти ідеальності нормативно-правових актів, як свідчить світова практика, не можливо. Отож виникає необхідність формування у правників умінь та навичок працювати не тільки з досконалою нормативною базою, а й з неякісними юридичними регуляторами. Це зумовлює необхідність введення у навчальний процес дисциплін, які б вивчали можливості запобігання створенню недосконалих нормативно-правових актів та особливості й певні гарантії належного їх використання. Однією з таких дисциплін нині може бути «Юридична дефектологія», коротка характеристика якої запропонована у нашому дослідженні.

Різні форми недосконалості нормативно-правових актів сьогодні активно вивчаються українськими та зарубіжними вченими, зокрема: М. А. Заніною, Т. О. Коваленко, Д. Д. Лилаком, С. П. Погребняком; питання якісності нормативно-правових актів стали невід’ємною частиною праць, присвячених нормотворчій техніці та технології, а саме: С. В. Бобровник, О. В. Богачової, Ж. О. Дзейко, Т. В. Кашаніної, В. І. Риндюк, О. І. Ющика.

Водночас із метою «практилізації» існуючого наукового доробку і його належного сприйняття студентською аудиторією доцільно окреслити методологію вивчення проблематики недосконалості нормативно-правових актів та специфіки їх застосування.

Для позначення неякісності джерельної бази сучасного права науковці використовують різні терміни: «недолік», «помилка», «дефект», «деформація». На нашу думку, найбільш вдалим, беручи до уваги змістовне навантаження, є термін «недолік».

40

Теорія держави і права

Однак, оскільки найчастіше науковці оперують терміном «дефект», будемо вживати його базовим для вивчення навчальної дисципліни, яка повинна окреслювати недосконалості у юридичній регламентації суспільних відноси.

Оволодіння знаннями з юридичної дефектології має розпочинатися з вивчення основних видів можливих техніко-технологічних дефектів нормативно-правових актів. Техніко-технологічними дефектами нормативно-правових актів є їх неузгодженість та суперечність, наявність у них прогалини, помилок, дублювань, процедурних дефектів. Вивчення різного роду дефектів доцільно здійснювати через з’ясування їх загальнотеоретичних особливостей та змістовних витоків. Також важливо звернути увагу на розмаїття недоліків галузевого законодавства. Так Т. О. Коваленко виділяє логікоструктурні (дефекти внутрішньої форми, структури земельноправової норми, колізію, конкуренцію, прогалини, дублювання правових норм) та техніко-юридичні (дефекти термінології, невиправдане використання бланкетних і відсильних норм, невизначеність земельно-правових норм, декларативність, надмірна конкретизація та невиправдана деталізація земельно-правових норм) дефекти земельного законодавства України [Коваленко Т. О. Юридичні дефекти правового регулювання земельних відносин в Україні: монографія / Т. О. Коваленко. – К. : Київський університет; Юрінком Інтер,

2013. – С. 604–605].

Далі необхідне детальне вивчення основних блоків техніко-юридичних дефектів нормативно-правових актів України: змістовних недоліків та недоліків у формі нормативно-правових актів. Так, дефекти нормативно-правових актів зумовлені порушенням загальних вимог до їх змісту включають: неналежне відображення у змісті нормативно-правових актів реальних суспільних відносин; неналежне закріплення домінуючих соціальних цінностей; невідповідність аксіологічним та правовим установкам суспільства; недотримання принципу верховенства права; неузгодженість із домінуючими моральними нормами; недотримання вимог доцільності та обґрунтованості створення; порушення вимог стосовно законності, економічності та ефективності. До змістовних також належать дефекти нормативно-правових актів, зумовлені порушенням логічних вимог, неналежним використанням принципів права як засобів юридичної техніки, неналежним використанням спеціальних засобів нормопроекної техніки: правових дефініції, конструкцій, презумпцій, фікцій, аксіом. Дефектами у формі нормативно-правових актів є мовні помилки, недоліки у структуризації нормативноправових актів та реквізитні помилки.

Серед технологічно-юридичних дефектів нормативно-правових актів України, беручи до уваги їх змістовне начало, доцільно «простудіювати»: недоліки зумовлені порушенням юридичних норм, які встановлюють правила нормотворення; недоліки, що є результатом ігнорування доктринальних підходів до процедури нормотворення; недоліки спричинені неналежним юридичним регулюванням нормотворчих процедур. На практиці значне місце належить дефектам процедурного характеру, зокрема дефектам, які є наслідком: неналежного планування та прогнозування нормотворчої діяльності, неефективного правотворчого моніторингу; неналежної розробки проектів нормативноправових актів; негативного впливу соціально-політичних та корпоративних інтересів на прийняття нормативно-правових актів правотворчими суб’єктами; неналежного оприлюднення нормативно-правових актів.

Вивчення техніко-технологічних дефектів нормативно-правових актів України не є «самоціллю». Основна ідейна спрямованість юридичної дефектології мінімізація недоліків нормативно-правових актів шляхом їх попередження за допомогою техніко-

41

Теорія держави і права

технологічного інструментарію. Наприклад, серед гарантій запобігання правотворчим дефектам розглядаються такі процедурні форми, як правовий моніторинг, громадське обговорення проектів створюваних нормативно-правових актів, експертування проектів нормативно-правових актів, державну реєстрація нормативно-правових актів.

Вивчення навчального курсу «Юридична дефектологія» має також супроводжуватись вивченням таких тем, як «Реалізації та застосування дефектних юридичних норм», «Тлумачення дефектних юридичних норм», «Шляхи усунення та подолання дефектів нормативно-правових актів».

Юридична дефектологія як навчальна дисципліна повинна вивчатися студентами старших курсів, які володіють певним рівнем правових знань і можуть давати оцінку проектованого та чинного законодавства. Система пропонованих нею знань та навиків сприятиме кваліфікованості правника.

Олександр Костенко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, докт. юрид. наук, доцент кафедри теорії права і держави

Неос як методологічний імператив творчої держави.

Я: Чи повинен існувати метод викладення чогось? Аристотель: Так, є такий метод.

Я: В чому його суть?

Аристотель: Щоб викладене було ясним. Я: Що є ясним?

Аристотель: Те, що є ближчим до істини. Я: Який метод ближчий до істини?

Аристотель: Метод розчленування складного на його прості елементи (найдрібніші частинки цілого), щоб побачити чим вони відрізняються один від одного.

Я: Яка мета цього розчленування?

Аристотель: Щоб побачити чим ці елементи відрізняються один від одного. Я: А що нам дає ця різниця?

Аристотель: Таким чином ми можемо з'ясувати чи можливо кожному з цих елементів дати наукове пояснення [Аристотель. Сочинения: в 4-х т. Т. 4 / Пер. с древнегреч. – М.,

Мысль, 1983 – С. 376].

Я: Чи є метод самого наукового пояснення?

Аристотель: Так це спосіб теоретичної побудови, який полягає у розгляді первісного утворення предметів. У цьому первісному утворенні й виникає нове. Тут починається філософія нового знання.

Я: У чому методологічний зв'язок між державою і владою?

Аристотель: Їх зв'язок визначає сама природа речей, оскільки те, що панує і володарює є реалізацією розумової властивості до передбачення, що відрізняє володаря від підвладного. В передбаченні завжди є зустріч з новим. Демос як влада, як носій вищої форми спілкування лише тоді зможе буду собі паном, коли зможе передбачати власне життя, власну долю як досконале й завершене благо. Тому нове не повинно зруйнувати власний телеологічний принцип.

Я: Що є головним передбаченням народу?

42

Теорія держави і права

Аристотель: Відповідь повинна дати те, що ви називаєте конституцією. Саме в ній демос імперативно підтверджує усвідомлення свого вільного майбутнього, відтворює метафізичний зв'язок з державою як позачасовим нормативним виміром власного буття. Саме тому держава здатна дати відповідь попереднім, нинішнім та прийдешнім поколінням. Бо нове покоління це й новий вимір держави. Так закон як номос є свідченням реального прагнення розуму вдосконалювати природу демосу. Але й народ відповідає перед Деміургом за власну державотворчість. Відповідає за власне творче нормотворення як міру суспільного спілкування скрізь минуле, сьогодення та майбутнє. Саме творча держава лише може виправдити перед Деміургом своє природне виникнення. У цьому виправданні й полягає імператив народу як творця. Природне право як джерело творчості збігається у бутті народу з природою держави як кінцевої мети та вищого завершення в очах Деміурга існування. Тому що творчість природи не тотожна ―жалюгідній роботі ковалів‖.

Тому й творчість держави лише тоді творчість, коли будь який предмет творчості визначається як реалізацією народом певних дій, а також можливістю цю дію здійснити. Якщо народ втрачає себе як суб'єкт власної дії, то про нього й не можна говорити як про народ. Залишається лише його позначення.

Я: Хто є ворогом народу?

Аристотель: Розум та мораль є зброєю в руках людини, яка дала йому природа і цією зброєю можна скористуватися й у зворотній бік. Тому й право як мірило справедливості та регулююча норма політичного спілкування буде для демосу небезпечним, якщо він сам не навчиться вільно та творчо використовувати свій розум і власну мораль. Головним ж рятівним принципом подібного використання є взаємна відплата як форма політичної та моральної довіри вільних й рівних громадян. Оскільки не можуть всі володарювати одночасно, принцип володарювання може бути встановлений у будь-який спосіб громадянами самостійно. Люди обмінюються владою. Люди вкладають у свій вимір влади власну міру. Головне не зловживати довірою. Люди у державі міняються власним статусом. Відбувається вільний вибір політичних ролей. Саме тому держава не стає ―єдиною, самодостатньою‖ тобто мертвою. До того ж люди складають державу не лише заради загальної користі. Держава є також формою прийняття народом участі у прекрасному житті, що є метою як для спільноти людей, так й для окремої людини. Саме життя стає метою цього об'єднання, саме життя скріплює державу. Чому? Тому що життя як таке містить частину прекрасного... У житті безпосередньо присутні певне ―благоденство і природна солодкість‖ [Аристотель. Сочинения: в 4-х т. Т. 4 / Пер. с древнегреч. – М., Мысль, 1983. – С. 455].

Я: Якщо природа держави спрямована до кінцевої мети як вищого завершення та красивого існування, то яка ж природа нового у бутті народу?

Аристотель: Нове, що приносить з собою майбутнє не повинно зруйнувати, те що вже є. Нове повинно нести гармонію. З позиції нового й старе повинно виглядати красивим й завершеним. Три хвилини давалися ораторам, що віщали на агорі. На нове не треба багато часу. В новому старе повинно зберегти себе.

Я: Чи зможе ідея неоса як телеологічна константа нового як знання стати органічною частиною номосу як закону буття народу?

Аристотель: Відповідь на це питання у ваших власних історичних можливостях. У кожного народу своя відповідальність перед Долею. Але неос може зв'язати імперативом істини минуле й майбутнє вашої держави. Неос може стати методологію народної правди, яка мріє побачити вічність.

43

Теорія держави і права

Михайло Кравченко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет канд. юрид. наук, наук. співроб.

Адаптації законодавства України до законодавства ЄС, як чинник впливу на національну правову систему

Наукове і практичне значення дослідження цього питання обумовлюється тим, що сьогодні Україна переживає новий етап свого історичного розвитку. Це насамперед пов’язане із тим, що українське суспільство та держава готові не тільки декларативно підтвердити своє бажання належати до числа європейських країн, але й роблять реальні кроки спрямовані на реальне, а не формальне входження України до європейського співтовариства.

Безперечно, входження України до європейського співтовариства передбачає оновлення її законодавства, приведення його до вимог і стандартів, які діють в межах ЄС. Одним із шляхів такої трансформації законодавства України є його адаптація.

Варто відзначити те, що адаптація не є виключно теоретичною моделлю або абстрактним фактором впливу на правову систему України. Необхідність адаптації законодавства України до стандартів Європейського Союзу була закріплена на нормативному рівні Законом України «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» від 18 березня 2004р. Цим Законом України затверджена Загальнодержавна програма адаптації законодавства України. По суті, ця Програма визначає механізм досягнення Україною відповідності третьому Копенгагенському та Мадридському критеріям набуття членства в Європейському Союзі. Цей механізм включає адаптацію законодавства, утворення відповідних інституцій та інші додаткові заходи, необхідні для ефективного правотворення та правозастосування.

Метою адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу є досягнення відповідності правової системи України acquis communautaire з урахуванням критеріїв, що висуваються Європейським Союзом до держав, які мають намір вступити до нього. Крім того, звертається увага на те, що адаптація законодавства України до законодавства ЄС є пріоритетною складовою процесу інтеграції України до Європейського Союзу, що в свою чергу є пріоритетним напрямом української зовнішньої політики.

Важливо звернути увагу на те, що говорячи про acquis communautaire (acquis) ми фактично говоримо про правову систему Європейського Союзу, яка включає акти законодавства Європейського Союзу (але не обмежується ними), прийняті в рамках Європейського співтовариства, Спільної зовнішньої політики та політики безпеки і Співпраці у сфері юстиції та внутрішніх справ.

Сам же процес адаптації законодавства України, в межах відповідного Закону України розглядається, як процес приведення законів України та інших нормативноправових актів у відповідність з acquis communautaire.

На наш погляд, адаптація законодавства України до законодавства Європейського Союзу має бути виваженою та обґрунтованою. До уваги має братися не лише бажане, а й дійсне, а зокрема реалії життя українського суспільства та держави, реальний стан розвитку економіки України та інші показники. Має ставитись акцент не на бажанні догодити європейським партнерам, а на реалізацію тих завдань, які стоять перед

44

Теорія держави і права

Україною, як демократичною, соціальною та правовою державою. Зокрема, мова йде, про реальне визнання людини її життя і здоров’я, честі і гідності, недоторканості і безпеки найвищою соціальною цінністю. Про те, щоб права і свободи людини та їх гарантія визначали зміст і спрямованість діяльності держави.

Безперечно, адаптація законодавства України до законодавства Європейського Союзу є стратегічним кроком України спрямованим на повноцінне та ефективне функціонування України у європейському співтоваристві. У випадку якщо Україна не буде відповідати цим стандартам і вимогам, вона не зможе повноцінно функціонувати у європейській спільноті, не зможе у повній мірі реалізовувати власні інтереси. Разом із тим, така адаптація не має бути самоціллю, дестабілізуючим чинником у функціонуванні української держави та суспільства.

Варто також зазначити те, що адаптація законодавства України до законодавства Європейського Союзу не є підставою для зникнення національної правової системи України. Так, незважаючи на те, що в межах Європейського Союзу функціонує acquis communautaire тобто правова система Європейського Союзу, фактично це не призвело до зникнення правових систем країн-членів ЄС. Більшість із таких правових систем належать до романо-германської правової сім’ї.

Враховуючи все вищезазначене, можна зробити наступні висновки:

1.Входження України до європейського співтовариства передбачає оновлення її законодавства, приведення його до вимог і стандартів, які діють в межах ЄС. Одним із шляхів такої трансформації законодавства України є його адаптація.

2.Адаптація законодавства України до законодавства Європейського Союзу є стратегічним кроком України спрямованим на повноцінне та ефективне функціонування України у європейському співтоваристві. У випадку якщо Україна не буде відповідати цим стандартам і вимогам, вона не зможе повноцінно функціонувати у європейській спільноті, не зможе у повній мірі реалізовувати власні інтереси. Разом із тим, така адаптація не має бути самоціллю, дестабілізуючим чинником у функціонуванні української держави та суспільства.

3.Адаптація законодавства України до законодавства Європейського Союзу не є підставою для зникнення національної правової системи України. Так, незважаючи на те, що в межах Європейського Союзу функціонує acquis communautaire тобто правова система Європейського Союзу, фактично це не призвело до зникнення правових систем країн-членів ЄС.

Тетяна Лутікова

Університет державної фіскальної служби України, Навчально-науковий інститут права студентка 1 курсу

Україна як соціальна держава:проблема сирітства та шляхи її вирішення

Конституція України від 28 червня 1996 р., закріпила основні риси новоствореної держави, як суверенної, незалежної, демократичної, правової, й насамперед – соціальної.

Євроінтеграційний розвиток України зумовлює підвищену увагу до дослідження ролі соціальної держави. Особливо слід зосередити увагу на суспільному значенні держави, що виявляється в її функціях, завданнях щодо виконання суспільно корисної, соціально обумовленої діяльності.

45

Теорія держави і права

Cyчаснe poзyмiння coцiaльнoї деpжaви нaбулo poзвиткy в низцi кoнцeпцiй, мaтepiaлiзyвaлoся y кoнститyцiйних принципах та y дiяльнocтi дepжaвниx iнститyцій. Зapoджeння iдeї coцiaльнoї дeржaви пoв’язaнe з пpиpоднo–пpaвoвими традиціями античного періоду[Яковюк І.В. Винекнення та розвиток концепції соціальної держави// Вісн. Акад. прав. наук. – 2001. – ғ2 (25). – 132 с., C. 34]. Подальший розвиток ідейної основи соціальнї держави пов'язаний зі зростанням соціальної ролі в регулюванні суспільних відносин. [Економічний енциклопедичний словник. Т. 2 / Колектив авт. : Ларіна Л. С., Устенко О. А., Юрій С. І., Мораченко С. В. / Під ред. Мораченко С.В. –

Львів : Світ, 2006. – 559 с., C. 323].

У сер. ХІХ ст. німецький юрист Луї фон Штейн застосував поняття соціальної держави в сучасному значенні «призначення соціальної держави полягає у здійсненні прогресу в інтересах усіх членів суспільства, забезпеченні рівності й свободи громадян, підтримці малозабезпечених прошарків, захисті панівних верств, які свідомо мають служити інтересам усього народу» [Скакун О.Ф. Теорія держави і права. – Харків :

Консум, 2006. – 340 с., C. 146].

Нині в більшості індустріальних країн політики вже не піддають сумніву саму ідею соціальної держави, дискусія точиться лише навколо "меж соціальної держави", тобто спроможності держави фінансово забезпечувати соціальні гарантії та розвивати соціальну сферу. [Яковюк І. В. / І. В. Яковлюк // Вісн. Акад. прав. наук. – 2001. – ғ2(25).

– C. 35.].

Отже, соціальна держава – організація влади на основі розвиненого громадського суспільства, яка ґрунтується на принципі соціальної справедливості та стабільності.

Так як Україна визначає себе соціальною державою, то має гарантувати гідне життя особам, що проживають в межах її території, має вирішувати коло питань соціального захисту своїх громадян.

Соціальний захист найбільш незахищених верств суспільства є визначеним стратегічним пріоритетом державної політики. Особливого значення набувають питання, що пов’язані з подальшою роботою в напрямку реформування та удосконаленню альтернативних форм виховання дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, тобто осіб, котрі складають соціальну групу соціальних сиріт.

В окремих публікаціях соціальними сиротами називають особливу соціальнодемографічну групу дітей, які внаслідок соціальних, економічних та моральнопсихологічних причин залишилися сиротами при живих батьках, що призводить до зростання кількості дітей, позбавлених сімейного оточення [Енциклопедія : Монографія за ред. В. Г. Кремінь]. — К. : Юрінком Інтер, 2008. — 1040 с.].

Правова позиція держави щодо виховання соціальних сиріт представлена у частині 1 статті 5 Сімейного Кодексу України, де зазначається, що «держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини» та у Законі України «Про забезпечення організаційноправових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування», де закріплені норми щодо першочерговості сімейного влаштування. Тобто, держава обирає для своїх незахищених громадян гармонійний розвиток у сімейному оточені. Звісно, пріоритет надається родині біологічного походження, однак, якщо в разі їх відсутності, то дитина має змогу реалізувати право на проживання в сім’ї шляхом сімейних форм влаштування (усиновлення, опіка а піклування, фактичне виховання, патронат, прийомна родина, дитячий будинок сімейного типу) [Черновалюк Ю. Ю. Реалізація права на сім’ю шляхом створення дитячого будинку сімейного типу : монограф / Ю. Ю. Черновалюк. – Запоріжжя : Просвіта, 2011. – 172 с.].

46

Теорія держави і права

Національна політика Української держави орієнтується на розвиток вищеперерахованих альтернативних форм виховання дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування. Саме усиновлення найбільш позитивно оцінюється державою. Щодо правових нюансів, то така дитина повністю прирівнюється до рідної і відповідно має права та обов’язки у цьому контексті.

Проблема України як соціальної держави має спектр проявів. Діти-сироти потребують надзвичайно великої уваги , адже саме ці діти в майбутньому мають представляти та розвивати нашу державу. Держава, в свою чергу, відіграє вагому роль у вихованні дітей-сиріт. По-перше, створює державні дитячі інтернатні заклади. По-друге, вона контролює життя дітей-сиріт навіть, якщо вони перебувають в альтернативних формах виховання (усиновлення, опіка чи піклування, прийомна родина, дитячий будинок сімейного типу). Дана діяльність держави не може називатись марною, адже саме завдяки їй формується громадянське суспільство, яке має бути основою для соціальної держави. Тому можна впевнено говорити про успішні кроки України до становлення її як соціальної держави, у процесі свого функціонування слідує принципам верховенства права, демократизму, гуманізму та толерантності.

Науковий керівник – ст.виклад. Кармаліта М.В.

Олександра Новікова

Приватний вищий навчальний заклад «Фінансово-правовий коледж», студентка 1 курсу

Судовий прецедент як джерело права в Україні

Проблематика запровадження судового прецеденту в Україні завжди була й залишається предметом наукових дискусій. У радянську епоху, в якій панувала позитивістська концепція праворозуміння, офіційна правова доктрина відкидала можливість існування судового прецеденту у вітчизняній правовій системі. Сьогодні в юридичній літературі дедалі частіше висуваються пропозиції щодо необхідності запровадження в Україні судового прецедента як офіційного джерела права. На підтримку прецеденту зазвичай висувають такі аргументи: визначеність, здатність до саморозвитку, практичність, гнучкість й здатність до адаптації, ефективність для досягнення єдності судової практики, для забезпечення принципів рівності сторін та верховенства права. У працях вітчизняних вчених судовому прецеденту присвячено чимало уваги. Аналіз окремих аспектів цього явища знаходимо у роботах Б. В. Малишева, Н. А. Гураленко, М. І. Козюбри, Д. В. Кухнюка, Л. А. Луць, , Н. О. Пархоменко, І. І. Погрібного, Н. В. Стецика, та ін. Але ця проблематика потребує подальшого дослідження.

Доктрина судового прецеденту вперше з'явилася в англійському праві та була закріплена ще в ХІХст. як обов'язок суддів дотримуватися рішень, прийнятих їхніми попередниками. Судовий прецедент на сьогодні у Великій Британії є актом правотворчості у вигляді закріпленого у судовому звіті рішення (вироку) одного з вищих судів по конкретній справі, правовий принцип вирішення (ratio decidendi) якої являє собою норму права, при цьому юридична сила прецеденту залежить від ієрархічного становища як суду, що його створив, так і суду, що розглядає схожу справу.

Тлумачення судом статуту в процесі застосування і є ще однією формою взаємодії закону (статуту) з прецедентом. В такому випадку витлумачений в процесі застосування

47

Теорія держави і права

статут сам стає прецедентом. Прецеденти тлумачення відрізняються тим, що вони засновані на законі. Вони хоч і не можуть відмінити зміст норм закону, але можуть внести в нього суттєві зміни. В англійській практиці суди часто звертаються до таких прецедентів для з’ясування змісту закону, що може призвести до виникнення суттєвої різниці між реальним змістом закону і змістом, який вкладають в нього суди, - звертає увагу І. Богдановська [Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. – М. : Наука, 1987

– 144 с.].

На думку Л. Фуллера, прецедентне право для свого існування та розвитку вимагає специфічних інтелектуальних якостей, вплив яких можна простежити далеко за межами залу суду, бо вони поширюються на юридичну освіту, на роль професії юриста, на стиль складання текстів законопроектів [Фуллер Лон Л.Анатомія права / Пер. з англ. – К.,

1999].

Прецедентна норма права – це загальнообов’язкове правило поведінки, що створюється суддею при формулюванні основного принципу обґрунтування прийнятого ним рішення (вироку) по конкретній справі і поширюється на судовий розгляд схожих справ. Під терміном ―прецедентне право‖ розуміють комплексне явище, яке належить розуміти одночасно як: 1) сукупність юридичних норм, що містяться у судових прецедентах; 2) правові ідеї та принципи, якими керуються судді при створенні нових норм; 3) правила застосування прецедентів (доктрина прецеденту); 4) Особливий стиль юридичного мислення. [Проблеми філософії права. – 2004. – Том II. – С. 142]

Нормам прецедентного права притаманний низький рівень системності та високий ступінь нормативності. Процесу безпосереднього застосування норми прецедентного права передує дві дії: а) пошук прецеденту (найчастіше кількох) вирішення спору за схожими обставинами; б) виокремлення норми з тексту прецеденту. Прецедентна норма має горизонтальний характер взаємозв’язків з об’єктом свого регулювання оскільки здійснюється за принципом «від прецеденту до прецеденту», на відміну від норми закону, яка має вертикальний характер впливу на спірну ситуацію, оскільки місить абстрактний припис із побічною вказівкою на коло відносин та суб’єктів, які підпадають під її дію, як наслідок , диспозиція поширюється на досить невизначену сферу конкретних ситуацій.

Разом із тим зроблено певні кроки до визнання судового прецеденту джерелом права в Україні шляхом запозичення прецедентів як джерел права створених Європейським судом із прав людини. Такий висновок дозволяє зробити аналіз змісту низки прийнятих нормативно-правових актів та підписаних міжнародно-правих документів. Так, наприклад, згідно із ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року держави-учасниці (зокрема Україна) зобов’язуються виконувати рішення Європейського суду з прав людини в будь-яких справах, у яких вони є сторонами. А в ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» ғ 3477-IV від 23 лютого 2006 р. прямо зазначено, що суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Ці та інші зміни в законодавстві зробили першорядним питання про можливість застосування як прецеденту і джерела права рішень національних судів. Визнаючи вагоме значення актів Верховного Суду для здійснення правосуддя, вчені досі намагаються уникати вживання щодо них словосполучення «джерело права», оскільки суд в Україні формально не наділений правотворчою функцією. Однак, як зазначили окремі юристи, саме він може і здатен усунути такі проблеми правозастосування, як

48

Теорія держави і права

дуалізм правових норм, суперечності між нормами права і нормами моралі, прогалини в праві і законі. Адже незважаючи на законодавчу неврегульованість і неоднозначність цього питання, важливість постанов Пленумів Верховного Суду, тлумачень закону в оглядах судової практики, рішення вищого суду у конкретних справах класично сприймаються як приклади для здійснення правосуддя, а сформульовані в них положення фактично тлумачать, а іноді доповнюють зміст нормативно-правових документів всіх рівнів.

На мою думку в Україні судова практика відіграє значну роль для розуміння системи права і законодавства. Разом із тим самого судового прецеденту в чистому вигляді в Україні – не існує. Це пов’язано із тим, що суд не наділений правотворчою функцією і не приймає нові норми права.

Науковий керівник – к.ю.н. Кравченко М.Г.

Андрій Осипенко

Університет державної фіскальної служби України, юридичний факультет студент 5 курсу

Економічний успіх чи національна ідея – пріоритети для держави?

Формування, творення нової української нації у контексті становлення громадянського суспільства в Україні передбачає вироблення адекватної викликам сучасності як економічного курсу, так і національної ідеології. Постає питання: що є первинним (головнішим) у розвитку нашої держави – економічний успіх чи національна ідея?

Наразі перед Україною об’єктивно постає проблема національної самоідентифікації, яка потребує визначення принципу не економічного успіху, який є вторинним, а життєдіяльності нації, стратегічної мети історичного поступу, шляхів і засобів досягнення поставлених цілей, основних соціальних і політичних сил, спроможних виступити носієм національного прогресу, тобто впровадження національної ідеї.

Ідеологія відіграє значну роль у формуванні і функціонуванні базових цінностей громадянського суспільства. Так, А. І. Луцький роль правової ідеології в розбудові соціальної, правової держави та громадянського суспільства в Україні характеризує такими ознаками: скеровування країни до соціально-правового державо устрою з функціями соціального захисту, доступності медицини та освіти, забезпечення зайнятості, надання соціальних послуг, згладжування соціальної нерівності тощо; визначення моделі державоустрою – «державоцентричної» (законодавче забезпечення інтересів держави) або «людиноцентричної» (правове забезпечення інтересів людини). Наша країна коливається між цими моделями, що підкреслює важливість ідеологічного спрямування на людиноцентризм; поширенням ліберальних (неоліберальних) взаємовідносин держави та суспільства; формуванням українців як ліберального типу громадян, на противагу радянському типу [Луцький А. І. Місце правової ідеології в розбудові соціальної і правової держави в Україні [Текст] / А. І. Луцький // Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Серія: Юриспруденція. – 2014. – ғ 7.

– С. 27-30.].

Для сучасного громадянського суспільства єдиною прийнятною ідеологією, яка забезпечує стабільність держави й гідний рівень матеріального та духовного життя людей, є демократична система цінностей, яка ґрунтується на політичному плюралізмі, вільній ринковій економіці й рівності громадян перед законом. Прийнята у західному

49