1. В случае неисполнения обязательства гарант отвечает перед креди­тором как субсидиарный (дополнительный) должник.

2. По исполнении обязательства гарант не приобретает права регресс­ного требования к должнику о возврате уплаченной суммы.

1. Ответственность гаранта является субсидиарной, то есть до предъявления требования к гаранту кредитор должен предъявить требо­вание к должнику по основному обязательству, и только в случае отказа. должника удовлетворить требование кредитора или неполучения от не­го в разумный срок ответа это требование может быть предъявлено к га­ранту (п. 1 ст. 370 ГК).

2. Гарант, исполнивший обязательство должника (в отличие от по­ручителя) , не приобретает права регрессного требования к должнику, но к гаранту, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодер­жателю, в том объеме, в котором гарант удовлетворил требования кре­дитора (п. 1 ст. 345 и п. 4 ст. 348 ГК).

Но данное положение ГК вступает в противоречие с иными его по­ложениями. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 379 ГК надлежащее

22 Зак. fi3ft 673

исполнение прекращает обязательство, в связи с чем, если гарант над­лежащим образом исполнил обязательство перед кредитором по основ­ному обязательству, то тем самым он прекратил данное обязательство, вследствие чего невозможно говорить о переходе прав кредитора к дру­гому лицу, так как данные права прекращены.

Следовательно, было бы более корректным исходить не из п. 1 ст. 345 ГК, а из п. 3 ст. 344, ст. 346 ГК (которые в силу п. 4 ст. 348 ГК также при­меняются к гарантии), в соответствии с которыми к гаранту не переходят права кредитора, а у гаранта возникает право обратного (регрессного) требования к должнику (см. отличия перехода права кредитора к другому лицу от регрессного требования в комментарии к гл. 24 ГК). Однако эти положения ГК в свою очередь вступают в противоречие с п. 2 комменти­руемой статьи, в соответствии с которым по исполнении обязательства гарант не приобретает права регрессного требования к должнику

Таким образом, при гарантии отсутствуют обязанности должника по основному обязательству перед гарантом, поскольку гарант, исполнив­ший обязательство, не имеет права требовать от должника возмещения исполненного (уплаченной денежной суммы). Поэтому гарант находит­ся в худшем положении по сравнению с поручителем, который при оп­ределенных условиях может покрыть свои издержки.

Статья 350. Особенности банковской гарантии Особенности банковской гарантии и ее отдельных видов определяются законодательством.

Отношения, возникающие в связи с банковской гарантией, регули­руются Банковским кодексом Республики Беларусь.

§ 7. Задаток

Статья 351. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из догова­ривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей дру­гой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его ис­полнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть со­вершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в част­ности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 насто-

674

ящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

1. До недавних пор задаток являлся одним из наиболее традицион­ных и распространенных способов обеспечения исполнения обяза­тельств, предназначенных прежде всего для удовлетворения личных или бытовых потребностей. Последнее обстоятельство имело свое объ­яснение, поскольку по ГК 1964 года задатком обеспечивались обяза­тельства только между гражданами либо с их участием.

Новый ГК не делает никаких разграничений по субъектному составу и задаток как достаточно эффективный способ обеспечения исполне­ния договорных обязательств может применяться также в отношениях между гражданами или с участием как граждан, занимающихся пред­принимательской деятельностью без образования юридического лица, так и юридических лиц.

2. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи задатком признает­ся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в дока­зательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

3. Из вышеприведенного определения задатка обращают на себя внимание функции, которые он выполняет: обеспечительную, удосто­веряющую и платежную, что отличает задаток от других способов обес­печения исполнения обязательств и объясняет его специфичность.

Прежде всего задаток выступает в качестве способа обеспечения ис­полнения денежных обязательств. Такой вывод следует из предписания, что задаток выдается одной из сторон в счет причитающихся с нее пла­тежей.

Задаток всегда представляет собой денежную сумму, размер которой определяется по усмотрению сторон. Сумма задатка законом не огово­рена, поэтому размер задатка определяется сторонами. Но в любом слу­чае задаток не может быть больше, чем вся сумма платежа по договору. Поскольку сумма задатка составляет часть будущих платежей по дого­вору, то задаток должен быть внесен до наступления установленного до­говором срока платежей.

Задатком может обеспечиваться денежное обязательство, основан­ное только на договоре (купли-продажи, найма, подряда и т.п.). И на­оборот, не могут быть обеспечены задатком внедоговорные обязатель­ства (например, обязательства, возникающие вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения).

675

Наконец, задаток выступает не только как способ обеспечения ис­полнения обязательств, но является одновременно и доказательством заключения договора. Последнее означает, что если договором преду­смотрена уплата задатка, то договор будет считаться заключенным толь­ко после исполнения надлежащей стороной этой обязанности. Равным образом договор считается заключенным, если налицо факт выдачи (получения) задатка, хотя бы стороны и оспаривали то обстоятельство, что они вступили в договорные отношения.

4. В этой связи законодатель сформулировал императивную норму относительно соглашения о задатке: в отличие от правил, установлен­ных ст. 162 ГК (см. соответствующий комментарий), соглашение о за­датке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письмен­ной форме.

На практике не исключены случаи, когда сам договор может быть за­ключен в устной форме, тогда как задаток в обеспечение его исполне­ния – в письменной. Несоблюдение письменной формы соглашения о задатке не только лишает стороны права ссылаться в его подтверждение на свидетельские показания, но делает невозможным ссылку на факт уп­латы денежных сумм в качестве задатка как на подтверждение заключе­ния договора, а также на применение к стороне, нарушившей договор, последствий, предусмотренных ст. 352 ГК, если только факт уплаты за­датка не будет подтвержден иными письменными доказательствами.

5. Пунктом 3 комментируемой статьи прямо предусмотрено, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в ча­стности, вследствие несоблюдения правила о письменной форме согла­шения о задатке, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, ес­ли не доказано иное. Аванс же отличается от задатка тем, что он не вы­ступает в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и не удостоверяет заключение договора. Сторона, получившая аванс, в слу­чае неисполнения договора возвращает его уплатившей стороне, за ис­ключением случаев, когда в силу законодательства или договора право на вознаграждение сохраняется и при неисполнении договора.

Статья 352. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком