1. Понятие и правовая природа брака

Обращаясь к семантической основе термина “брак”, следует отметить, что данное слово происходит от древнеславянского “борочити”, что означает отчуждать что-либо негативное и отбирать лучшее¹. Этим, в частности объясняется двойственность значения рассматриваемой категории, с одной стороны, воспринимаемой как союз мужчины и женщины, порождающий родственные отношения, с другой – в качестве определения чего-либо некачественного, требующего доработки, исправления или изъятия².

В большинстве других родственных русскому языку такого явления не существует. Например, у многих славянских народов – украинского, белорусского, польского, чешского – брачный союз определяется словом “шлюб” от древнеславянского термина “сълюбъ” – торжественное обещание, “слюбытись” – означает договориться³.

Ныне действующий СК РФ, как, впрочем, и предшествующие ему акты, действовавшие на территории страны, не содержит легального определения термина “брак”.

В учебной и научной литературе по семейному праву отмечается, что понятие “брак” может употребляться как в социологическом смысле, так и в юридическом значении⁴.

В социологическом смысле под браком понимается “исторически обусловленная, санкционированная и регулируемая обществом форма отношений между женщиной и мужчиной, устанавливающая их отношения друг к другу и детям”⁵, или как “союз между двумя лицами мужского и женского пола, посредством которого регулируются отношения между полами и определяется положение ребенка в обществе”⁶.

В юридическом смысле отсутствует единое понимание брака.

В дореволюционный период Г.Ф. Шершеневич определял брак как “союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном согласии и заключенный в установленной форме”⁷. Д.И. Мейеру брак представлялся как “союз двух лиц разного пола, основанный на чувстве любви, который имеет назначением – пополнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола”⁸, а также как “союз…, удовлетворяющий известным юридическим условиям и дающий известные гражданские последствия”⁹.

Предложенные понятия брака, несмотря на то, что подвергались критике в советском семейном праве, явились определяющими для последующего обоснования точек зрения именно как на добровольный союз мужчины и женщины.

В послереволюционный период появились понятия так называемого “социалистического брака”, в которых подчеркивались свобода и добровольность как его отличительные особенности от “брака буржуазного”. Одновременно констатировался тот факт, что в законодательстве зарубежных стран брак, как правило, рассматривается не в виде свободного и равноправного союза мужчины и женщины, а как гражданско-правовая сделка¹⁰. При этом подчеркивалось, что брак не может быть договором или сделкой, а является “юридически оформленным свободным и добровольным союзом мужчины и женщины, направленным на создание семьи и порождающим взаимные права и обязанности и имеющим целью рождение и воспитание детей”¹¹. В определении А.И. Пергамент было добавлено лишь слово “равноправный”¹², а Г.К. Матвеев подчеркнул, что это - “в принципе пожизненный союз”¹³. Причем такой подход к определению целей заключения брака и создания мужчиной и женщиной семьи был характерен не только для советского семейного права, но и находил отражение в законодательстве некоторых зарубежных стран (например, § 1353 Гражданского уложения Германии)¹⁴.

В современной юридической литературе встречаются следующие определения брака.

По мнению Л.М. Пчелинцевой, “брак представляет собой важнейший юридический факт, вызывающий возникновение семейно-правовых связей, и представляет собой свободный и добровольный союз мужчины и женщины, заключаемый в установленном порядке с соблюдением требований закона, направленный на создание семьи”¹⁵.

А.М. Нечаева подчеркивает, что “брак – это:

• союз мужчины и женщины, влекущий за собой правовые последствия;

• форма отношений между лицами разного пола;

• своеобразный символ как для вступающих в брак, так и для государства”¹⁶.

С точки зрения М.В. Антокольской, “соглашение о заключении брака по своей природе не отличается от гражданского договора. В той части, в какой оно регулируется правом и порождает правовые последствия, оно является договором”. При этом брак во внеправовой сфере может расцениваться вступающими в брак “как клятва перед богом или как моральное обязательство или как чисто имущественная сделка”. Однако сама же Антокольская М.В. отмечает, что большинство ученых-правоведов в РФ не признают соглашение о заключении брака гражданским договором, так как будущие супруги не могут определять для себя содержание брачного правоотношения в силу того, что их права и обязанности установлены императивными нормами закона, что не характерно для договорных правоотношений. Кроме того, цель заключения брака – не только возникновение брачного правоотношения, но и создание союза, основанного на любви, уважении, взаимопомощи, взаимной поддержке и т.п.¹⁷.

Солидаризируясь с М.В. Антокольской о договорной природе брака, Тарусина Н.Н. настаивает на семейно-правовой, вполне суверенной от гражданско-правовой, природе брачного отношения¹⁸.

Леженин В.Н. указывает, что соглашение о заключении брака по некоторым элементам схоже с гражданско-правовым договором, но имеет свою специфику, связанную с особенностями семейных правоотношений¹⁹.

Артемов Г.А. утверждает, что брак представляет сложную систему отношений, имеющую в широком понимании этого слова договорную природу, основанную на соглашении брачующихся, которое влечет за собой возникновение как юридических, так и неюридических последствий²⁰.

Матвеева Н.А. полагает, что перечисленные выше подходы к пониманию брака как союза и как специфического гражданско-правового договора не противоречат друг к другу и отмечает, что по своей природе брак является договорным союзом мужчины и женщины, поскольку основывается на взаимном волевом их соглашении, вступающим в силу после его государственной регистрации²¹.

Таким образом, все имеющиеся точки зрения по вопросу о правовой природе брака в наиболее общем виде можно свести к пониманию брака как таинства, как института особого рода (sui generis) и как договора.

С точки зрения религии “брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению православной церкви – даже учреждением, совершаемым с его участием, таинством”²².

В католицизме сегодня брак рассматривается как “союз двух людей на всю жизнь”. Православие определяет брак как таинство, в котором при свободном перед священником и церковью обещании брачующимися об их взаимной супружеской верности, благославляется их супружеский союз в образе духовного союза Христа с церковью и опосредованно дается благословение на рождение и христианское воспитание детей. Ислам рассматривает брак не как некое “таинство”, а как договор о совместной жизни, который лишь в крайних случаях может быть прерван путем развода. Супружеский союз рассматривается как средство достижения успокоения души²³.

Концепция брака как института особого рода имела немало сторонников в России, как в прошлом, так и в настоящем. Ее приверженцы отказываются от признания доминантной роли контрактной природы брака. Авторы отражают в своих определениях брачного союза совокупность основных условий, при наличии которых сожительство лиц разного пола приобретает законный характер и влечет все последствия юридически оформленного брака. Ученые, придерживающиеся данной точки зрения, считают, что соглашение о заключении брака нельзя признавать гражданско-правовым договором и в понятии брак ключевым словом выступает слово “союз”.

И, наконец, третья концепция, которая в последнее время становится все более распространенной, это представление о браке как договоре. Договорная теория базируется, прежде всего, на трех постулатах, создающих образ брака-договора: требованиях к его форме и условиях действительности; возможности получения возмещения убытков в результате расторжения брака, а также права уйти от законного имущественного режима и предусмотреть договорный режим²⁴.

На наш взгляд, брак не следует отождествлять с гражданско-правовым договором. Как верно отмечал О.С.Иоффе, цель вступления в брак – желание лиц получить государственное признание созданного союза, основа которого – взаимная любовь и уважение. Как только эта основа будет подорвана, брак может прекратиться в любое время, что невозможно в гражданско-правовых сделках²⁵.

Таким образом, мы солидарны с представителями тех ученых, которые рассматривают брак как союз мужчины и женщины, заключенный с целью создания семьи, с соблюдением требований закона об условиях и порядке заключения брака, и порождающий для супругов взаимные личные и имущественные права и обязанности.

Аналогичные определения брака содержатся в украинском и белорусском семейном законодательстве. Так, согласно п. 1 ст. 21 СК Украины браком считается семейный союз женщины и мужчины, зарегистрированный в государственном органе регистрации актов гражданского состояния. А ст. 12 КоБС Беларуси определяет брак как добровольный союз мужчины и женщины, который заключается в порядке, на условиях и соблюдением требований, определенных законом, направлен на создание семьи и порождает для сторон взаимные права и обязанности²⁶.

Полагаем, опыт наших соседей может быть позаимствован российским законодателем. Наличие в СК РФ понятия брака, содержащего все его основные признаки, способствовало бы более правильному пониманию брачных правоотношений.