Выпуск акций при наличии убытков

Наконец, благодаря данным изменениям решена еще одна проблема. Регулятор рынка ценных бумаг расширительно толковал норму, запрещающую дополнительную эмиссию акций для покрытия убытков: «увеличение уставного капитала общества для покрытия понесенных им убытков не допускается» (п. 2 ст. 100 ГК РФ). ФСФР России и (или) ее региональные отделения часто использовали данное правило, чтобы отказывать в госрегистрации дополнительного выпуска акций при наличии убытков у эмитента. Такой же логикой зачастую руководствовались акционеры общества, оспаривая корпоративные решения его органов управления о дополнительной эмиссии акций или ненормативные акты региональных отделений ФСФР России о регистрации дополнительного выпуска. Правда, суды отказывали в удовлетворении таких притязаний, поскольку сам по себе факт убыточности эмитента не свидетельствует о том, что выпуск акций совершается с нарушением закона с целью покрытия убытков¹⁵.

Частные случаи акционирования долга

До принятия поправок об отмене генерального запрета на оплату акций посредством зачета денежных требований существовали частные исключения из него в рамках законодательства о банкротстве (при заключении мирового соглашения) и законодательства о рынке ценных бумаг (при использовании облигаций, конвертируемых в акции).

Принятые поправки позволят решить ряд проблем, возникших в практике применения этих исключений.

Банкротство

В рамках мирового соглашения кредиторы могут предусмотреть прекращение обязательств должника путем обмена требований на его акции (долю в уставном капитале), если такой способ прекращения обязательств не нарушает прав иных кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов¹⁶.

На практике возникали проблемы с единообразием понимания данных положений арбитражными судами.

Одни суды признают правомерным обмен, даже если долги обмениваются на акции, специально выпущенные эмитентом-должником в этих целях¹⁷. Другие считают недействительными мировые соглашения, предполагающие такую дополнительную эмиссию. Они полагают, что обмен требований на акции должника возможен только в тех случаях, когда на балансе должника имеются свободные («казначейские») акции либо его акционеры участвуют в мировом соглашении в качестве третьих лиц и уступают конкурсным кредиторам часть принадлежащих им акций в обмен на требования должника¹⁸.

Таким образом, положительным следствием исключения из корпоративного законодательства общего запрета зачета может быть становление единого подхода в применении норм законодательства о банкротстве.

Конвертируемые облигации

Акционеры могут принять решение об увеличении уставного капитала АО путем размещения дополнительных акций посредством конвертации в них облигаций (п. 7.1.1 Стандартов эмиссии¹⁹). Порядок и условия такой конвертации определяются решением о выпуске акций, утверждаемым в соответствии с решением о выпуске конвертируемых облигаций (п. 1 ст. 37 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»; далее - Закон об АО).

Таким образом, конвертация производится исключительно при условии принятия органом управления эмитента соответствующего корпоративного решения. Поэтому существуют обоснованные сомнения в том, может ли эмитент быть принужден к исполнению в натуре обязательства по конвертации акций²⁰.

В связи с этим стоит отметить, что принятые поправки позволяют кредиторам конвертировать долговые ценные бумаги (включая облигации) в акции компаний-должников без необходимости принятия указанных решений.

Новые возможности - новые споры

Несмотря на кажущуюся простоту применения акционирования долга на практике, использование этого инструмента потребует (как со стороны должника, так и со стороны его кредиторов) серьезной организационной подготовки и обстоятельной юридической экспертизы правомерности совершения зачета вместо оплаты акций (долей) денежными средствами. Это связано с тем, что наряду с требованиями корпоративного законодательства и положениями устава обществ²¹ существует еще множество других ограничений зачета, предусмотренных иным законодательством (см., напр., ст. 411 ГК РФ) и выработанных судебной практикой²².

Кроме того, необходимо учитывать нормы Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которые в определенных случаях требуют уведомления или даже получения предварительного согласия антимонопольного органа в связи с приобретением акций (долей).

Также у кредиторов может возникнуть обязанность направить акционерам – владельцам остальных акций публичную оферту о приобретении у них акций и, соответственно, выкупить данные ценные бумаги (глава XI Закона об АО).

Наконец, если акции или доли российской компании будут переходить к иностранным кредиторам, придется учесть положения Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Игнорирование указанных правил может породить множество серьезных споров с участием должника-эмитента, его кредиторов, акционеров и (или) публичных органов.

Не исключено, что зачет требований (например, путем создания фиктивной задолженности, обмана и др.) для оплаты долей участия в обществах гипотетически может быть использован для «размытия» долей участия и «вытеснения» миноритариев из общества. В АО такое злоупотребление возможно, если решившее воспользоваться зачетом лицо имеет достаточное количество голосов для принятия на общем собрании акционеров решения «за» закрытую подписку. В ООО это сделать сложнее, поскольку принять решение об оплате вкладов путем зачета денежных требований должны все участники общества единогласно.

Конфликтную ситуацию может также создать то обстоятельство, что закон, внедривший акционирование долга, обошел молчанием налоговые и оценочные вопросы, связанные с оплатой акций посредством зачета. Указание в этом законе на то, что зачитываются только денежные требования, способно натолкнуть некоторых кредиторов или должников на мысль, что привлечение оценщика для оценки зачитываемого требования не обязательно. Данная ситуация потенциально может быть использована для злоупотребления со стороны недобросовестных лиц, права требования которых могут оказаться несоразмерными полученному обществом встречному предоставлению.

Вместе с тем, согласно общим нормам Закона об АО при оплате акций неденежными средствами (а оплату акций путем зачета денежных требований можно приравнять к такой ситуации) для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик, если иное специально не установлено федеральным законом. Аналогичное правило установлено для ООО с одной лишь разницей: оценщик обязательно необходим, только если номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости доли участника общества, оплачиваемой неденежными средствами, составляет более 25 тыс. руб.

Выводы

Надеемся, что применение приведенных новелл на практике поможет укрепить финансовое положение российских хозяйственных обществ, расширит возможности для их деятельности, позволит дополнительно привлекать заемные средства путем эмиссии акций и, следовательно, улучшит условия для инвестирования средств в отечественный бизнес. То есть положительно повлияет на улучшение инвестиционного климата в РФ.

ПРЯМЫЕ И КОСВЕННЫЕ СПОСОБЫ РЕСТРУКТУРИЗАЦИИ ДОЛГА  Под прямым способом реструктуризации автор понимает такой механизм реструктуризации, который позволяет должнику реструктурировать задолженность преимущественно своими силами, без построения сложных схем движения его активов, привлечения аффилированных лиц или создания дополнительных искусственных элементов (например, новых организаций, имущественных комплексов) для достижения конечной цели. В качестве примера прямых способов финансовой реструктуризации можно указать изменение по взаимному согласию заемщика и кредитора условий кредита (займа): новацию должником долгового денежного обязательства в вексельное; частичное прощение кредитором долга должнику; договоренность между кредитором и должником об отступном. Непрямыми способами являются различные схемы по созданию закрытых паевых инвестиционных фондов, переводу долга, уступке права (требования), выпуску облигаций, результатом которых является то, что задолженность реструктурируется не самим должником, а либо его акционерами (участниками), либо юридическими лицами, входящими с ним в одну и ту же группу лиц. Прямые способы реструктуризации, как правило, исключают избыточные и (или) ненужные транзакционные, консультационные, налоговые и (или) валютные расходы, а также умешают временные издержки и правовые риски.

НАЛОГОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ АКЦИОНИРОВАНИЯ ДОЛГА  Гузей Степан Викторович, старший юрист группы налогового арбитража юридической фирмы «Вегас-Лекс» (г. Москва) Вступление в силу закона, касающегося акционирования долга, породило серьезные вопросы в области налоговых отношений. Во-первых, сделки купли-продажи долей или акций являются предметом специального регулирования как в области НДС, так и в области налога на прибыль. Не возникает НДС, у продавца нет дохода, у покупателя - расхода. Во-вторых, когда закон устанавливает возможность обмена любого долга денежной природы на акции или доли, подразумевается, что долг мог возникнуть из договоров оказания услуг, поставки, иных обязательств, в отношении которых установлены общие правила регулирования НК РФ. Появляется НДС, а, кроме того, при методе начисления расходы и доходы признаются одномоментно у продавца и покупателя (в момент перехода прав собственности на товар или потребления услуги). Указанные различия в правовом регулировании имеют принципиальное значение, однако они не были комплексно учтены при формировании нормативной базы для реализации механизма «обмена долга на акции». Остались нерешенными вопросы, каким образом налогоплательщики должны будут вносить изменения в налоговый учет при совершении таких парных сделок, как «погашение долга- приобретение акций». Отсутствуют универсальные правила налогообложения таких сделок, которые бы позволяли совершать их без налоговых потерь (например, нет возможности заявлять НДС к вычету).

¹ Федеральный закон от 27.12.2009 № 352-ФЗ. ² См., в частности: Шинкаренко А. Банкротство или реструктуризация долга? // Корпоративный юрист. 2009. № 3; Колини Глен, Дементьева И. О некоторых аспектах обмена долга на акции (доли участия) в российских хозяйственных обществах-должниках // Слияния & Поглощения. 2009. № 10 (80); Орешин Е. Обмен долга на акции или иные эмиссионные ценные бумаги // Корпоративные споры. Сентябрь–октябрь, 2009. № 5; Федоренко Н. В. Проблемы дополнительной эмиссии акций предприятия-должника // Арбитражная практика. 2002. № 1; Путилов Н.С. С акциями - хорошо, а без долгов - лучше (интервью с Е. А.Сухановым) // Российская газета. 8 августа 2000. ³ Непомнящий А. Oerlikon меняет долг на акции // Газета «Ведомости».9 декабря 2009. (http://www.vedomosti.ru/companies/news/2009/12/09/903191). ⁴ См. http://www.rusal.ru/news_details.aspx?id=6641, http://www.rusal.ru/news_details.aspx?id=6483 ⁵ См. http://www.c2f.ru/online/763/?article=343 ⁶ См. http://www.rian.ru/economy/20091021/189961619.html ⁷ Пункт 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований». ⁸ Постановление ФАС Поволжского округа от 22.01.2008 по делу № А55-9551/2007. ⁹ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.12.1999 № Ф08-2750/99. ¹⁰ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.06.2008 № Ф08-2969/2008. ¹¹ Постановление ФАС Московского округа от 06.03.2006 № КГ-А40/915-06. Автору данный подход кассационной инстанции представляется сомнительным, поскольку в приведенном деле отступное ничем не отличалось по своему существу от проведения зачета в оплату акций. Суд не оценил сделку отступного с точки зрения ее притворности, как прикрывающую сделку зачета (п. 2 ст. 170 ГК РФ). ¹² Постановление ФАС Московского округа от 28.10.2003 № КГ-А40/8473-03. ¹³ Определение ВАС РФ от 29.10.2009 № ВАС-11470/09, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.02.2008 по делу № А78-3174/04-Ф02-59/08, ФАС Дальневосточного округа от 20.10.2009 № Ф03-4584/2009, ФАС Московского округа от 26.05.2008 № КГ-А41/2035-08, ФАС Уральского округа от 17.07.2008 № Ф09-4813/08-С4. ¹⁴ Постановления ФАС Поволжского округа от 06.05.2008 по делу № А57-5209/07-36, от 27.04.2009 по делу № А57-5209/07. ¹⁵ См., напр., постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 29.08.2007 № Ф08-5379/2007, ФАС Московского округа от 01.10.2004 № КГ-А41/8908-04. ¹⁶ Абзац 2 п. 2 ст. 156 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Предшественник данного закона также знал схожую норму: в соответствии с п. 2 ст. 122 Федерального закона от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» мировое соглашение могло содержать условие об обмене требований на акции. ¹⁷ См., напр., постановления ФАС Московского округа от 25.06.2000 № КА-А40/2554-00, ФАС Западно-Сибирского округа от 20.05.2004 № Ф04/2826-1170/А27-2004. ¹⁸ См., напр., постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.01.2002 № Ф03-А73/01-1/2839. ¹⁹ Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов эмиссии ценных бумаг (утв. приказом ФСФР России от 25.01.2007 № 07-4/пз-н). ²⁰ См. подробнее: Мальчиков А.С. Возможность присуждения к исполнению в натуре обязательства по конвертации облигаций // Юридический мир. 2008. № 1. ²¹ В случае с акционерными обществами проведение зачета возможно только при размещении дополнительных акций посредством закрытой подписки. Необходимо учитывать, что устав открытого АО может запрещать проведение закрытой подписки. Для принятия такого решения на общем собрании акционеров необходимо 75% голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не оговорена уставом общества. В ООО специальное решение о праве участников и (или) третьих лиц зачесть денежные требования к обществу в счет внесения ими дополнительных вкладов в уставный капитал должно быть принято всеми участниками единогласно. Однако устав ООО может устанавливать виды имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном капитале общества. ²² См., напр., информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств,зачетом встречных однородных требований».

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Защита прав миноритарных акционеров в случае принудительного выкупа акций

Толкачев Дмитрий Викторович  адвокат адвокатской конторы «Раппопорт и партнеры» (г. Москва)

Миноритариям следует обращаться в суд с требованием о взыскании убытков и доказывать, что недостоверная оценка стоимости акций является нарушением процедуры выкупа. Кроме того, пригодится ссылка по аналогии на постановление КС РФ от 28.01.2010 № 2-П.

С 01.07.2006 вступила в силу новая глава Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО), которая называется «Приобретение более 30 процентов акций открытого общества»¹. В законодательство были введены такие институты, как добровольное и обязательное предложение о приобретении акций. Кроме того, в Законе об АО появилась ст. 84.8, которая называется «Выкуп ценных бумаг открытого общества по требованию лица, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества». Данная норма предоставила акционерам, получившим контроль над 95 % акций открытого общества, право выкупить акции у остальных акционеров, которые, соответственно, владеют менее чем пятью процентами акций общества. Для простоты восприятия назовем такой выкуп «принудительным», поскольку именно так он был назван, в частности, в определении Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 № 713-О-П.

По прошествии нескольких лет со дня введения в законодательство рассматриваемой нормы стоит признать, что она не защищает права миноритарных акционеров. Многие из них были попросту лишены пакетов принадлежащих им акций, получив взамен денежные суммы, которые никак не соответствуют действительной стоимости выкупленных акций. Рассмотрим, со ссылкой на примеры право-применительной практики арбитражных судов, в чем в действительности заключается сложность защиты акционерами своих прав при принудительном выкупе их акций.

Положения законодательства

Чтобы акционер, получивший контроль над 95 % акций открытого общества, смог выкупить акции у остальных акционеров, он должен направить им через само АО требование о выкупе ценных бумаг. Данное требование должно содержать определенную обязательную информацию: наименование лица, выкупающего акции, цену выкупаемых акций, порядок оплаты и др. Кроме того, к требованию должна также прилагаться копия отчета независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг.

Законодатель предусмотрел средство, призванное регулировать экономическую составляющую процедуры принудительного выкупа и не допускать необоснованного занижения мажоритариями стоимости выкупаемых акции. Выкуп ценных бумаг должен происходить по цене не ниже их рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком. Складывается впечатление, что миноритарный акционер прилично защищен законом от необоснованного выкупа принадлежащих ему акций по заниженной цене. В любом случае в результате принудительного выкупа принадлежащего ему имущества (акций) он получит достойную компенсацию, по крайней мере, не ниже рыночной стоимости этого имущества, определенной независимым оценщиком.

Уверенность в справедливости законодателя вселяют и дальнейшие положения рассматриваемой нормы, в соответствии с которыми «владелец ценных бумаг, не согласившийся с ценой выкупаемых ценных бумаг, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг. Указанный иск может быть предъявлен в течение шести месяцев со дня, когда такой владелец ценных бумаг узнал о списании с его лицевого счета (счета депо) выкупаемых ценных бумаг». После прочтения данной нормы становится очевидным и механизм защиты нарушенных прав миноритариев. Недовольный ценой выкупаемых акций акционер может обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением их цены.

Итак, закон защищает права миноритариев тем, что обязывает мажоритария выкупать акции по цене не ниже той, что будет установлена независимым оценщиком. А если миноритарный акционер не согласен с ценой выкупаемых акций, он вправе требовать возмещения причиненных ему убытков. Несмотря на то, что в законе был прямо предусмотрен способ защиты прав миноритарных акционеров, в арбитражной практике появилось много судебных решений об отказе в удовлетворении требований акционеров по той причине, что они избрали ненадлежащий способ защиты прав.

Надлежащий способ защиты прав миноритариев

Проблема, с которой столкнулись миноритарные акционеры при обращении в арбитражные суды за защитой своих прав, связана с непониманием или нежеланием понять, что у них нет выбора - продавать свои акции или не продавать. Как уже было сказано, данная процедура, которая называется «принудительный выкуп», как раз означает, что у акционеров нет выбора. В силу прямого указания закона акционер, который стал владельцем более 95 % акций, вправе выкупить акции у других акционеров. Это право предоставлено мажоритарному акционеру законом и миноритарный акционер не может препятствовать реализации данного права.

Как показывает анализ правоприменительной практики арбитражных судов, акционеры при обращении в суд заявляют самые различные исковые требования, в том числе:

• об истребовании акций из чужого незаконного владения²;

• о признании недействительным решения требовать выкупа акций³;

• о признании недействительной сделки по выкупу акций⁴;

• о проведении за счет ответчика новой оценки рыночной стоимости акции⁵;

• о признании незаконным списания акций с лицевого счета⁶ и другие требования.

Однако такие требования заведомо обречены на получение отказа в их удовлетворении судом. Мотивировка судов при этом сводится к тому, что в соответствии с прямым указанием закона акционер может обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг. Другие способы защиты права в данной ситуации суды признают ненадлежащими.

Своеобразную точку в этом вопросе поставил Президиум ВАС РФ в постановлении от 02.06.2009 № 321/09.

Суть спора заключалась в том, что ряд граждан, ранее являвшихся акционерами, обратились в арбитражный суд с иском о признании недействительным выкупа акций, осуществленного на основании ст. 84.8 Закона об АО. Истцы требовали обязать регистратора произвести операции по восстановлению истцов в реестре акционеров общества путем зачисления акций на их лицевые счета.

Решением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано. Однако постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции было отменено, а выкуп акций был признан недействительным.

Федеральный арбитражный суд округа при кассационной проверке подтвердил правомерность судебного акта суда апелляционной инстанции о признании выкупа недействительным.

Наконец, данные судебные решения были пересмотрены ВАС РФ в порядке надзора и отменены. При этом было оставлено в силе решение суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении требований о признании выкупа недействительным.

Президиум ВАС РФ указал, что следствием нарушения предусмотренных законом требований при проведении процедуры выкупа является ненадлежащее определение цены выкупаемых акций. В данном случае владельцы акций, не согласные с ценой выкупаемых ценных бумаг, вправе лишь обратиться в суд с иском «о возмещении убытков». Анализируя судебную практику, можно проследить, как данное мнение ВАС РФ «лейтмотивом» проходит по решениям судов, отказывающих в удовлетворении различных требований акционеров. Несмотря на значительное количество примеров из практики арбитражных судов по данному вопросу, сейчас по-прежнему можно встретить решения об отказе в удовлетворении исковых требований по причине избрания истцами ненадлежащего способа защиты права.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что единственным надлежащим способом защиты прав миноритарных акционеров, лишившихся своих акций, является обращение в суд с иском о возмещении убытков. Однако, как будет показано ниже, данный единственно верный способ защиты прав тоже имеет весьма существенные проблемы при реализации на практике.

Недостатки единственного способа защиты

При описании процедуры выкупа акций мы уделили особое внимание порядку определения их цены. Как было сказано, выкуп ценных бумаг должен осуществляться по цене не ниже их рыночной стоимости, а она, в свою очередь, должна быть определена независимым оценщиком. В этом отчасти и заключается основная проблема.

Понятно, что оценочная деятельность регулируется и Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон об оценочной деятельности), и различными подзаконными актами. Тем не менее оценка рыночной стоимости позволяет получать весьма разнообразные и даже противоположные выводы и результаты. Неважно, с заинтересованностью это происходит или без таковой, но достоверно одно: договор на оценку заключает и исполняет мажоритарный акционер, а результат проведения такой оценки служит ориентиром для определения выкупной цены, обеспечивающей интересы миноритария. При этом оценку, проведенную по заказу мажоритарного акционера, закон расценивает как проведенную независимым оценщиком в рамках установленной процедуры выкупа.

Суд при заявлении миноритариями исков о возмещении убытков, оценивая представленные в деле доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, должен установить, соблюдена ли установленная законом процедура выкупа. В частности, соответствует ли закону требование о выкупе, соблюден ли порядок направления требования владельцам акций и др.

Как показывает арбитражная практика, истцы, заявляя требование о возмещении убытков, не могут представить каких-либо доказательств незаконности процедуры принудительного выкупа акций. Сама процедура не такая уж сложная, чтобы мажоритарный акционер ее нарушил в ущерб правам миноритария. Поэтому суды делают достаточно правомерный вывод о том, что «формально» процедура не была нарушена и отказывают в иске. Даже если миноритарный акционер получит у другого независимого оценщика совершенно противоположный вывод о рыночной стоимости акции, который выявит очевидное занижение рыночной цены, защитить свои права акционер все равно не сможет.

Во-первых, потому что он не сможет доказать, что проведенная независимым оценщиком оценка стоимости акций является недостоверной.

Во-вторых, в Законе об АО говорится лишь о том, что владелец ценных бумаг вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, но не сказано, кто должен будет возмещать ему эти убытки, если он сможет доказать их наличие. Таким образом, на практике возникла серьезная проблема, обернувшаяся повальным отказом арбитражных судов в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков.

Рассмотрим подробнее эти две практические проблемы, препятствующие реализации такого способа защиты прав, как возмещение убытков, причиненных ненадлежащим определением цены выкупаемых акций.