Неосмотрительность при выборе контрагента может стать поводом для привлечения к ответственности комиссионера

Категория необходимой осмотрительности в выборе контрагента широко используется не только в гражданском, но и в налоговом праве. Особенно тщательно она исследуется при рассмотрении налоговых споров⁴. Вывод судов о ее непроявлении при выборе контрагентов всегда влечет для предприятия неблагоприятные последствия. Критерии ее оценки одинаковы и для гражданских, и для налоговых отношений, поэтому приведенные ниже примеры взяты из общей арбитражной практики.

В большинстве своем действия третьих лиц, за которые придется отвечать посреднику, связаны с неисполнением (ненадлежащим исполнением) ими обязательств по сделке. По общему правилу комиссионер (агент) за неисполнимость сделок не отвечает, он отвечает лишь за их недействительность. Но, освобождая комиссионера от такой ответственности, ГК РФ все-таки предусматривает два случая, когда ее наступление возможно. Во-первых, это случаи неосмотрительности комиссионера в выборе контрагента и, во-вторых, при так называемом делькредере⁵, – ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом. Рассмотрим эти случаи подробнее.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента суд устанавливает на основе фактических данных  Вступая в гражданско-правовые отношения, никто не застрахован от того, что партнер окажется недобросовестным и не исполнит своих обязательств. Во избежание такой ситуации пункт 1 статьи 993 ГК РФ обязывает комиссионера (агента) в целях наибольшей выгоды для своего комитента (принципала) подходить к выбору партнера по сделке с необходимой осмотрительностью.

К сожалению, понятия осмотрительности в законе нет, но судебная практика исходит из того, что это такая степень заботливости, осторожности и внимательности, которая позволит участнику сделки рассчитывать на надлежащее поведение контрагента. Ее проявление или непроявление – оценочная категория. То есть мнение судей складывается каждый раз на основе исследования фактических данных в их совокупности. Одни и те же факты в одних случаях могут расцениваться как проявление неосмотрительности, в других – нет.

Приведу насколько примеров, когда суды делали вывод о непроявлении необходимой осмотрительности и основывались на следующем:

• контрагент по юридическому адресу не располагается, лица, значащиеся руководителем и учредителем, таковыми не являются, фирма на данных лиц не регистрировалась⁶;

• организация-контрагент была создана незадолго до совершения спорных хозяйственных операций. Проведенная операция имела разовый характер, и после ее оформления был закрыт расчетный счет в банке⁷;

• общество с уставным капиталом в 10 000 рублей образовано за два месяца до заключения с ним договора. Договор на поставку оборудования многомиллионной стоимости доставлен обществу курьером. Документы от имени директора и бухгалтера контрагента подписаны неизвестным лицом. По адресу, указанному в регистрационных документах, оно фактически не располагается⁸;

• контрагент фактически не располагается по юридическому адресу, представляет нулевую бухгалтерскую и налоговую отчетность; сведения о наличии у него технических средств и рабочего персонала, необходимого для выполнения строительных работ, отсутствуют, и наличие таких средств при заключении с ним сделок не проверялось⁹;

• контрагент не имел возможности реального осуществления работ по договору ввиду отсутствия у него управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств¹⁰;

• из письменных объяснений генерального директора организации-контрагента следует, что организация ему незнакома, в ее финансово-хозяйственной деятельности он не участвовал, руководителем не являлся, никогда никаких документов (договоров, счетов-фактур и т.д.) не подписывал¹¹;

• адрес контрагента не соответствует адресу в ЕГРЮЛ, все счета-фактуры подписаны директором, который умер три года назад; копии представленных контрагентом правоустанавливающих документов содержат недостатки, которые при должной внимательности и осмотрительности могли быть выявлены при визуальном осмотре¹²;

• приобретатель не проверил обстоятельства приобретения пакета акций контрагентом-продавцом, не принял при этом во внимание короткий период (менее двух месяцев) владения им спорными акциями, значительность пакета и суммы сделки¹³;

• между организациями осуществлялось движение только денежных потоков, а товарные потоки отсутствуют, что свидетельствует о фиктивности заключенных сделок¹⁴.

Исполнение налоговых обязательств контрагентом и получение сведений о нем из ЕГРЮЛ говорят о проявлении должной осмотрительности посредника  А вот примеры решений, в которых была доказана обратная позиция – о надлежащей осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов:

• до заключения договоров от контрагентов были получены документы, подтверждающие их статус как юридических лиц и налогоплательщиков¹⁵;

• размер расходов по сделкам, совершенным с контрагентами, являлся незначительным в общем объеме расходов общества; общество не относится к числу налогоплательщиков, уклоняющихся от декларирования своих налоговых обязательств и уплаты налогов¹⁶;

• комиссионер не может быть признан неосмотрительным, если он, не предполагая возможности неисполнения договора, произвел расчет с комитентом из собственных средств, не дожидаясь получения денег от покупателя¹⁷.

Как видим, решающую роль играет правильно построенная доказательственная база. Бремя доказывания непроявления комиссионером необходимой осмотрительности изначально лежит на комитенте, а комиссионер, в свою очередь, должен убедить суд в обратном. Ведь каждая сторона обязана доказать те факты, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

О том, каким образом комиссионеру можно избежать подобных обвинений в свой адрес, будет сказано чуть ниже. А пока отмечу, что данный вид ответственности наступает независимо от воли сторон и условий договора, поскольку норма Гражданского кодекса РФ, содержащая его, является императивной.

Комиссионер может гарантировать комитенту исполнение сделки третьим лицом  Возможность ручательства комиссионера перед комитентом за исполнение обязательства третьим лицом предусматривает пункт 1 статьи 991, а также пункт 1 статьи 993 Гражданского кодекса РФ. Можно условно назвать его гарантией, которую выдает комиссионер комитенту в том, что сделка будет исполнена. Комиссионер становится единственным должником комитента, что отличает делькредере от поручительства, при котором поручитель и должник несут солидарную либо субсидиарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК РФ, п. 16 Обзора¹⁸).

Комиссионер, приняв на себя делькредере, обязан исполнить сделку за третье лицо в случае неисполнения ее последним (оплатить, поставить товар и т.д.), сохраняя право потребовать от него возмещения своих убытков. Комитент не вправе требовать этих действий от третьего лица напрямую, поскольку между ними отсутствуют договорные отношения¹⁹.

Итак, как же можно оформить соглашение о делькредере? Условие о нем может быть прямо указано в договоре в виде отдельного пункта.

Пример № 1

«Комиссионер за дополнительное вознаграждение принимает на себя ручательство за исполнение третьим лицом указанной в настоящем договоре сделки (делькредере)».

Пример № 2

«Комиссионер по условиям договора комиссии обязуется к определенному сроку выплатить комитенту стоимость товара за вычетом суммы комиссионного вознаграждения вне зависимости от получения денежных средств от третьих лиц за проданный товар».

Фактически это тоже будет являться условием о делькредере, поскольку содержание такого условия законом или иными правовыми актами не установлено и стороны вправе определять его по своему усмотрению исходя из принципа свободы договора²⁰.

Главное, чтобы волеизъявление комиссионера на закрепление такого условия в договоре, как делькредере, было добровольным и однозначным²¹.

Кроме того, лучше прямо прописать такие существенные позиции, как сумма, сроки, характер гарантируемых комиссионером действий, момент их возникновения (пределы неисполнения сделки третьим лицом) и т.п., чтобы впоследствии избежать споров по этому поводу.

Стоит отметить, что есть еще одна разновидность действий третьих лиц, за которые может быть привлечен к ответственности посредник, и связана она с утратой имущества.

В соответствии со статьей 998 Гражданского кодекса РФ комиссионер несет ответственность перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение его имущества. Следовательно, ответственность перед комитентом первоначально будет в любом случае возложена именно на комиссионера, а уж потом в порядке регресса он будет вправе взыскать причиненный ущерб с непосредственного причинителя вреда (п. 1 ст. 1064, п. 1 ст. 1081 ГК РФ).