§ 2. Отрасли частного права Гражданское право

В Период Британского мандата, установившееся на территории современного Израиля и Палестины с 1917 по 1948 г., действовало османское гражданское унифицированное законодательство - Маджелла, которая была издана в Османской империи в 1869-1877 гг. и распространялась на всю территорию бывшей Османской империи, за исключением Египта*(930). Со временем сформировалась немногочисленное подмандатное законодательство, главным источником из которого можно считать Ордонанс о деликтах (Пкудат ха-незикин), составленный в 1944 г. и вступивший в силу в 1947 г. Также применялись все законы, действовавшие в самой Англии (Ордонанс о компаниях, Ордонанс о ценных бумагах).

Со времени обретения независимости появляются новые законы (Закон о дееспособности и опеке (1962 г.), Закон о некоторых видах договорах (1964 г.), Закон о наследстве (1965 г.), Закон о представительстве (1965 г.) и др.*(931)). Несмотря на то что де-юре не существует единого кодифицированного акта и гражданским правоотношениям посвящены десятки законов, практически с самого начала многие заговорили об особом виде кодификации. Так, еще в 1973 г. А. Барак в статье "В преддверии кодификации гражданского законодательства" заявлял: "Можно без сомнения утверждать, что новое гражданское законодательство с объективной точки зрения обладает принципиальными свойствами кодификации"*(932). Но для полной кодификации необходимо проделать ряд действий.

Так, А. Барак приводит слова Д. Иосефа, занимавшего на тот момент пост министра юстиции, который говорил, что на первом этапе следует заменить положения Маджеллы собственными законами. На втором этапе данные законы и другие специальные законы в области гражданских правоотношений следует собрать в один документ (ивр. масехет - трактат)*(933).

Но только в 1958 г. под руководством заместителя юридического советника Правительства Ури Ядина началась работа по созданию гражданского кодекса. Он как выходец из Германии и известный ученый хорошо был знаком с континентальной (кодифицированной) системой права и с теми сложностями, с которыми сталкиваются кодификаторы, в частности при выборе метода*(934).

В своей статье "Воплощение кодификации в цивилистике" Ури Ядин отмечал, что все принимаемые законы должны рассматриваться как маленький кодекс, поскольку в итоге каждый из них станет частью гражданского кодекса Израиля*(935). Такая кодификация носит название кодификации-компеляции и более подходит для целей рационализации и упрощения права*(936).

Но были и противники кодификации гражданского права. Д. Фридман в статье "Еще об интерпретации нового израильского законодательства" называет новое израильское законодательство в области гражданского права "фиктивной кодификацией"*(937). Научный спор между сторонниками кодификации (А. Барак, У. Ядин, М. Дойч) и противниками (Д. Фридман) затянулся на годы. Д. Фридман в вышеназванной статье утверждал, что "израильский законодательный процесс противоречит понятию кодификация. Принятие законов происходит поэтапно, каждый закон принимается отдельно. Подготовка новых законов проводится руками комиссий, члены которых отобраны странным образом, весь процесс продолжается более 10 лет. Кодекс в понимании континентального права принимается единовременно одним документом"*(938). Кто муже "под этой кодификацией нет своей идеологии, такой, какой, например, есть у Кодекса Наполеона"*(939).

После смерти Ури Ядина в 1978 г. курировать работу по кодификации взялся юридический советник Правительства - А. Барак, который до этого в своих статьях обрисовал программу кодификации*(940). Более развернутую концепцию кодификации гражданского законодательства он излагает в 1995 г., будучи в статусе главы Комиссии по кодификации и Председателя Верховного суда. Во-первых, ведя давнюю полемику с Д. Фридманом, он не соглашается, что европейские кодексы принимались единовременно и целиком*(941). Во-вторых, израильские законы, принимаемые за последние 20 лет, обладают сквозной логикой, и каждый закон посвящен регулированию целого института; таковы Законы: о представительстве, о купле-продаже, о залоге, о недвижимости.

Автор статьи утверждает, что интерпретация нормы должна исходить из интерпретации закона, которая транслирует данную норму. Герменевтика обосновывается ссылкой на решения Верховного суда еще с 1968 г., авторы которых пытались отказаться от влияния английского права и выстроить свое собственно израильское право (отсюда - "израильский вариант" в названии статьи). Но положение о том, что закон комментируется "исходя из его существа" не означает, что грамматическое толкование закона является единственным источником этого толкования. "Мы не должны решать любую юридическую проблему, исходя из собственного закона. Есть юридические проблемы, согласно которым существуют недостатки в содержании закона, и их решения находится при помощи суда"*(942).

Переходя к обсуждению толкования кодекса, А. Барак пишет, что кодекс толкуется с точки зрения его цели - воплощение желаний заинтересованных лиц субъект и восприятие фундаментальных принципов в основе кодекса, таких как защита слабейшей стороны в договоре и др. Новая кодификация обладает набором фундаментальных принципов*(943).

Только в 2004 г. был представлен проект Закона о гражданском праве*(944), включающий в себя следующие разделы: договорное право, собственность, земельное право и движимое имущество, доверительное управление, сроки давности, деликты, неосновательное обогащение и наследственное право. Таким образом, кодекс, состоящий из 996 статей, соединил в себе 23 закона, но при его принятии теряют свою силу 19 законов, другие четыре закона будут действовать, но в усеченном виде*(945).

Ко времени составления законопроекта израильская система полностью освободилась от влияния английской правовой доктрины и английской судебной практики (ст. 2 Закона об основах права (1980 г.)), и рудиментов Маджеллы (Закон об отмене Маджеллы (1984 г.)); таким образом, институциональные ограничения для кодификации теперь отсутствуют. За рамками этого законопроекта остались институты коммерческого права (регулирование банковской сферы и финансовых инструментов, закон о ценных бумагах, законы о компаниях, антимонопольное право), а также законодательство о защите прав потребителей.

Только 15 июня 2011 г. законопроект поступил в Кнессет*(946) и прошел первое чтение*(947). Такой долгий путь кодификации обычен при составлении современных кодексов. Например, работа над ГК Нидерландов началась с 1947 г. и закончилась его принятием в 1992 г., канадский ученый П.-А. Креппо работал над Гражданским кодексом Квебека, который вступил в силу с 1 января 1994 г., 39 лет*(948). Этот законопроект некоторыми учеными критикуется за то, что составители кодекса не вовлекали в работу более широкие круги, поэтому язык законопроекта отличается чрезмерной казуистичностью, а в сам законопроект не вошли целые области законодательства, например о защите прав потребителей*(949).