Глава I. Понятие и общая характеристика права доверительного управления имуществом в сфере предпринимательства

§ 1. Понятие доверительного управления имуществом в сфере предпринимательства

Правовое регулирование - это "жизнь" права *(17), динамика системы права. Оно имеет две стороны: процесс правообразования и процесс правоприменения. Процесс правообразования всегда связан с формированием социально-экономических предпосылок и условий образования правовой нормы. Юридический закон - результат научного открытия, как всякий другой закон; его основы заложены в естественных условиях жизни общества. Поэтому исследование доверительного управления имуществом в сфере предпринимательства мы начнем с анализа социально-экономического смысла данного явления.

В основе доверительного управления имуществом лежит идея, суть которой заключается в том, что правомочный владелец имущества управляет им на основе особого доверия в интересах собственника этого имущества или указанного им третьего лица. Собственнику принадлежит овеществленный результат затраченного в прошлом общественно полезного труда - определенное материальное благо, а управляющий предлагает на рынке свой "живой" труд, свое профессиональное предпринимательское мастерство в области эффективного управления имуществом организации. Собственность и управление - общественные отношения, взаимно дополняющие друг друга по содержанию и назначению. "Управление обособилось в самостоятельный вид деятельности в ходе разделения труда, при возникновении его кооперации и увеличении масштабов производства" *(18).

Разделение функций собственности и управления - не новая для экономики и права тема. Об этом писали К. Маркс, А. Файоль, А.В. Венедиктов, О.С. Виханский, А.Г. Аганбегян, Г.Х. Попов и др. *(19)

К. Маркс указывал, что управление капиталиста есть особая функция, возникающая из самой природы общественного процесса труда *(20). Функция управления описана К. Марксом и американскими менеджерами-практиками *(21) как особый вид человеческой деятельности, который поднимается над индивидуальными работами и обретает особое качество. В условиях рыночной экономики сосуществуют: управленческая деятельность государственных служащих и управленческая деятельность предпринимателей.

Различие и несовместимость публичного управления и доверительного управления нашли подтверждение в практике Конституционного Суда РФ. В частности, в Определении Конституционного Суда РФ от 1 октября 1998 г. "По запросу Администрации Московской области о проверке конституционности части первой пункта 1 и пункта 2 статьи 1015 Гражданского кодекса Российской Федерации" говорится: "По смыслу пунктов 1 и 2 статьи 1015 ГК Российской Федерации, из круга лиц, наделенных правом осуществлять права и обязанности доверительных управляющих, исключены публично-правовые образования, государственные органы и органы местного самоуправления, однако это не препятствует владельцам частной собственности заключать договоры доверительного управления имуществом с другими субъектами гражданского права, профессионально занимающимися предпринимательской деятельностью".

Существо дела состояло в том, что 22 июня 1996 г. между Министерством финансов РФ и Администрацией Московской области был заключен договор о доверительном управлении ценными бумагами, в соответствии с которым Администрация Московской области приняла на себя обязательства по управлению портфелем ценных бумаг, состоящим из облигаций внутреннего государственного валютного займа на сумму 650 млн. долл. США.

Заместитель Генерального прокурора РФ, полагая, что договор, заключенный между Министерством финансов РФ и Администрацией Московской области, противоречит статье 1015 ГК РФ, обратился в арбитражный суд с иском о признании его недействительным. Решением Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции того же суда, в иске было отказано со ссылкой на то, что указанный договор не противоречит ст. 1015 ГК РФ, поскольку эта норма не устанавливает ограничений на передачу имущества такому доверительному управляющему, как субъект РФ.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассматривавший дело по кассационной жалобе заместителя Генерального прокурора РФ, пришел к выводу, что указанный договор противоречит ст. 1015 ГК РФ, поскольку, по мнению суда, ни Московская область как субъект РФ, ни Администрация Московской области не вправе выступать в качестве доверительного управляющего ценными бумагами. Конституционный Суд РФ в упомянутом Определении говорит:

"По смыслу Конституции Российской Федерации (ч. 1 ст. 34), одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли. ...Государство не наделяется полномочиями по управлению объектами частной собственности, - согласно Конституции Российской Федерации в ведении Российской Федерации находятся лишь федеральная государственная собственность и управление ею (п. "д" ст. 71)".

Конституционные нормы предопределяют специальный характер правоспособности публично-правовых образований: "Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях как субъекты со специальной правоспособностью, которая в силу их публично-правовой природы не совпадает с правоспособностью других субъектов гражданского права - граждан и юридических лиц: Не могут они выступать и в качестве доверительных управляющих, поскольку такая деятельность предполагает получение вознаграждения, представление отчетов учредителю доверительного управления (ст. 1018 и 1023 ГК РФ), что противоречит публично-правовой природе этих образований: Таким образом, запрет осуществлять права и обязанности доверительных управляющих, установленный оспариваемыми нормами для публично-правовых образований, государственных органов и органов местного самоуправления, не является нарушением или ограничением конституционного права частной собственности. Конституция Российской Федерации устанавливает пределы этого права, границы которого в данном случае определяются рядом конституционных положений, в частности положением о недопустимости совмещения властной деятельности в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательской деятельности..." (Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 1).

По направленности управленческая деятельность госслужащих и управленческая деятельность предпринимателей разделяется на управленческую деятельность во имя публичных целей и управленческую деятельность ради частных интересов. Управленческая деятельность предпринимателя характеризуется автономией, самостоятельностью и независимостью, признаками самоуправления. "Управленческая деятельность, осуществляемая органами управления предприятиями, образует необходимый элемент самого производства" *(22). В сфере рыночной экономики управленческая деятельность предпринимателя равнозначна предпринимательской деятельности. Управление предпринимателя - предпринимательский труд *(23).

Прежде управление хозяйством занимало положение среднего звена в иерархической системе понятий между понятиями непосредственного осуществления хозяйственной деятельности (снизу) и хозяйственного руководства, носившего политико-экономический характер (сверху).

Предметом хозяйственного права традиционно было принято считать отношения по руководству и осуществлению хозяйственной деятельности. Управление производством же считалось одной из форм хозяйственного руководства. Наряду с управлением формами хозяйственного руководства считались планирование, контроль за осуществлением хозяйственной деятельности, нормативное правовое регулирование. В.В. Лаптев и Е.С. Каменицер считают управление более узким понятием по сравнению с понятием хозяйственного руководства, но это справедливо лишь для плановой экономики. Следует согласиться с В.В. Лаптевым и Е.С. Каменицером в том, что управление - одна из форм руководства и она является понятием более узким, нежели понятие руководства, но лишь в сфере плановой экономики, потому что вся государственная экономика основывалась на иерархическом соподчинении государственных служащих, в том числе и в сфере производства. И руководство, и управление являли собой формы руководства людьми.

В рыночной экономике имеют приоритет имущественные отношения, поэтому управление доминирует над руководством, управление имуществом преобладает над руководством людьми.

Следует отметить, что градация "руководство - управление - осуществление хозяйственной деятельности" применена М. Брагинским и к классификации хозяйственных связей *(24).

В плановой экономике управление - это форма руководства, а в рыночной экономике руководство есть форма управления.

В рыночной экономике постсоветской России управление имуществом (основными средствами, финансами и пр.) с высот макроэкономического масштаба (как функции управления экономикой в целом) сошло до микроэкономического понятия управления имуществом лица, организации, до уровня управления имущественной базой конкретного товаровладельца, товаропроизводителя. В современной России функцию управления экономикой выполняет не государство, а прежде всего сами индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, государство же осуществляет только функцию общенормативного регулирования предпринимательской деятельности. В целом отличие "функции управления" от "функции собственности" обусловлено следующими причинами:

1) общественное разделение труда;

2) усложнение общественного производства;

3) появление профессионального предпринимательства в структуре экономики.

Разделение функций собственности и управления в России особенно связано с процессом приватизации, с формированием рыночной экономики *(25). На этот факт указывает М.А. Дерябина *(26), подчеркивая, что в условиях приватизации функция управляющего - менеджера становится ключевой, в то время как советский директор всегда был представителем государства. В плановой экономике управление также было отделено от собственности, но в условиях рынка самостоятельность управляющего особенно возрастает, становится равной самостоятельности предпринимателя. Рынок не терпит консерватизма, но способствует развитию творческой инициативы и экономическому эксперименту менеджера. Директор советского предприятия был обязан обеспечить контроль за производством, а управляющий нового времени обязан обеспечить эффективный менеджмент в конкурентной среде. Разница между статусом представителя собственника (директор) и статусом самостоятельного субъекта рынка (управляющий) значительна.

Доверительное управление имуществом можно рассматривать как единство и взаимосвязь двух экономических функций - функции собственности и функции эффективного управления капиталом.

Деятельность управляющего-предпринимателя социально значима, она обусловлена социальной значимостью права собственника в том случае, когда имущество собственника передается в доверительное управление.

Теория социальной функции собственности проистекает из учения О. Конта и Л. Дюги о социальной функции права вообще *(27). Функция собственности реализуется только с помощью эффективной реализации функции управления. Действительно, функция управления выполняет роль "движущего начала в управлении производством" *(28). Доверительный управляющий - это лицо, социальная значимость которого заключается в эффективном управлении капиталом и предпринимательской деятельности.

Доверительное управление имуществом - широкое социально-экономическое понятие, которое берет свое начало в сфере частного права (патронаж, корпоративные отношения), но затрагивает также и сферу публичного права. Правда, в сфере публичных отношений доверительное управление имуществом не утрачивает качеств гражданско-правового института. Доверительное управление имуществом - частный случай управления собственностью (особенно это справедливо, если понимать собственность как отношение присвоения).

Управление собственностью может осуществляться в вертикальной системе управления государственной промышленностью, где директор является представителем государственных интересов и главная его задача состоит в выполнении плана, сохранении контроля над предприятием. В этой ситуации отношения между собственником и управляющим выступают по общему правилу неимущественными, основанными на принципе подчинения власти и регулируются нормами административного и трудового права. Доверительное управление здесь вытесняется такими моделями, как хозяйственное ведение и оперативное управление (ст. 1013 ГК РФ), которые хотя и регулируются гражданским правом, но имеют исторические корни (особенно оперативное управление) административно-правового характера. Нельзя не вспомнить в связи с этим "теорию директора" Ю.К. Толстого, которая особым образом выделяла фигуру директора с точки зрения его самостоятельности, олицетворения принципа единоначалия на государственных предприятиях *(29) а с другой стороны, подчеркивала фактор представительского статуса директора: "Должностное лицо, управляя организацией, которую оно возглавляет, осуществляет преподанную ему волю государства" *(30).

Управление собственностью может осуществляться в интегративной, горизонтальной системе управления, где вертикальные связи играют менее существенную, подчиненную роль по отношению к горизонтальным; отношения между собственниками и управляющими основаны на принципе юридического равенства и регулируются нормами гражданского права. В такой системе отношений доверительное управление имуществом, напротив, занимает центральное место в системе правовых форм управления чужой собственностью. Смысл появления доверительного управления имуществом заключается именно в том, что между государством (иным собственником) и управляющим доминируют гражданско-правовые, т.е. имущественные и тесно связанные с ними личные неимущественные отношения, права, обязанности и ответственность, которые укрепляются товарно-денежным характером отношений. Модель доверительного управления имуществом предполагает общедозволительный режим деятельности управляющего в пределах, установленных законом и договором с учредителем-собственником.

В том случае, если управление осуществляется в административной системе, деятельность руководителя (директора) подчинена нормам административного и трудового права. Если управление собственностью осуществляется в горизонтальной интегративной системе экономических отношений, деятельность руководителя (управляющего) подчинена нормам гражданского (коммерческого) права. Директор действует как представитель собственника, управляющий - как самостоятельный субъект предпринимательской деятельности. Спорен вопрос о том, следует ли отождествлять руководителя организации с предпринимателем *(31). Наша позиция состоит в том, что руководитель организации является субъектом трудового права, т.е. не является предпринимателем, если с ним заключен трудовой договор (контракт). Если же с руководителем заключен гражданско-правовой договор, то руководитель должен зарегистрироваться в качестве предпринимателя - тогда он становится субъектом предпринимательского права. Мы не ставим своей задачей рассматривать трудовой договор.

Доверительный управляющий имуществом коммерческой организации является предпринимателем. Этот спорный тезис доказывается в гл. III нашей книги.

Федеральный закон "Об акционерных обществах" *(32) обозначил представителей двух экономических элит в среде высшего управленческого персонала следующим образом: директора и управляющие. Каково же положение этих страт? "Экономическая элита распадается на две основные группы: руководители государственных предприятий ("директора") и руководители (собственники или менеджеры) негосударственных структур ("бизнес-элита"). Граница между двумя этими группами все более стирается в связи с массовым акционированием хозяйственных структур" *(33). Особо следует подчеркнуть тот факт, что, несмотря на различие личных, психологических, демографических и иных характеристик представителей двух социальных групп, в среде высшего управленческого персонала существуют тенденции:

1) сближения этих групп по содержательному профессиональному признаку, появления единого менталитета, кодекса чести высшего менеджмента, унификации "правил игры" среди них;

2) эволюции наиболее профессиональных директоров и менеджеров в единый класс предпринимателей, действующих на основе гражданско-правовых договоров поручения, агентирования, подряда и доверительного управления, заключенных с собственником.

Особый интерес представляет мнение Ю.В. Кузнецова, в частности следующие его идеи *(34):

1. Объект экономических интересов борющихся элит - государственная собственность (акции, которые обеспечивают власть над корпорацией, но особенно недвижимость, реальные активы); стратегически значимое имущество.

2. Удовлетворение интересов элит возможно двумя способами: приватизация или доверительное управление, которые поставят под контроль процесс обращения государственной собственности в частную; государство же получит эквивалент умаления своего имущественного достояния.

3. Имущество, которое находится в хозяйственном ведении госпредприятия и которым распоряжается руководитель из числа директоров, не следует передавать в доверительное управление, ибо только директора лучше всего знают интересы предприятия и его ближайшего окружения. "Опыт показывает, - пишет Ю.В. Кузнецов, - что смена руководства оправдывает себя только при полной финансовой несостоятельности - банкротстве. В иных же случаях гасить инициативу директорского корпуса бессмысленно" *(35).

В ст. 1013 ГК РФ говорится о недопустимости передачи в доверительное управление имущества, находящегося в хозяйственном ведении или оперативном управлении; передача государственного имущества в доверительное управление может следовать только за полной ликвидацией юридического лица, в хозяйственном ведении или оперативном управлении которого имущество находилось. Юристы *(36) объясняют этот запрет в основном закономерностями формы (неудобством многоступенчатого управления госсобственностью и пр.), но нам представляется, что не менее значима и социально-экономическая причина этого запрета, указанная Ю.В. Кузнецовым. Можно согласиться с В.А. Дозорцевым в том, что "право оперативного управления и право хозяйственного ведения уже предполагают осуществление его носителем правомочий собственника" *(37). Кроме того, право хозяйственного ведения, право оперативного управления и право доверительного управления имеют одну и ту же цель: эффективное целевое управление чужим имуществом, "управление собственностью". Вводя запрет ст. 1013 ГК РФ, законодатель стремился исключить конкуренцию правовых конструкций. Различия между правом хозяйственного ведения (правом оперативного управления) и правом доверительного управления кроются в их правовой природе (соответственно вещной и обязательственной), а также в их социально-экономических истоках: первое несет отпечаток плановой экономики, а второе есть институт рыночного хозяйства.

Директора и управляющие эволюционируют в предприниматели, интегрируясь в единый класс высшего управленческого персонала экономики. В этой эволюции разрешается коллизия экономически элитных страт. Данная идея также нашла свое подтверждение в законодательстве: доверительный управляющий имуществом АО является индивидуальным предпринимателем (ст. 1015 ГК РФ) и, следовательно, несет ответственность всем своим имуществом за ненадлежащее выполнение своих обязательств (ч. 4 ст. 23 ГК РФ, ст. 56 ГК РФ). Правовой режим деятельности советского директора всегда определялся нормами трудового права: строгая регламентация всего распорядка его деятельности (ибо в трудовом праве предметом регулирования являются отношения в процессе труда, а не по поводу его результата) *(38) и - совершенно последовательно - ограниченная материальная ответственность. Что же касается доверительного управляющего, то он является субъектом гражданского права, режим его деятельности - общедозволительный, юридически значим результат труда и следует ответственность всем своим имуществом.

В современной теории управления обсуждаются два актуальных вопроса: соотношение гуманитарного и технического начал в управлении организацией и соотношение внешних и внутренних факторов управления организацией.

Рынок приводит к доминированию внешних факторов (например, маркетинга) над внутренними (производственные вопросы) в управлении организацией и к доминированию гуманитариев над техническими специалистами в области непосредственного производственного директирования (издание руководителем непосредственных распоряжений по управлению организацией). Динамика социальной группы управляющих в оборонном комплексе замедляется в связи с тем, что назначение специалиста на должность внешнего управляющего часто наталкивается на противодействие старого руководства предприятия вплоть до судебных разбирательств.

В плановой экономике внутренние факторы управления играют значительно большую роль, чем внешние. В рыночной экономике, напротив, внешняя конкурентная среда влияет на внутреннее строение и структуру организации, иного управляемого объекта. Доверительное управление имуществом как явление рыночной экономики предполагает, что состав управляемого имущества и способы управления им определяются внешними факторами рынка при условии квалифицированного и своевременного маркетингового исследования. В настоящее время господствует маркетинговая концепция менеджмента. Сделки с имуществом как внешняя деятельность управления предопределяют структуру и состав управляемого объекта, т.е. имущества. Для того чтобы определить сущность управления, следует изучить сущность объекта управления, ибо "закон всегда есть отношение между сущностями" *(39). Внешние факторы подлежат обязательному включению в понятие объекта управления организацией.

Исследованные материалы позволяют сделать ряд выводов:

1. Управление обособилось от собственности в ходе общественного разделения труда.

2. В условиях рыночной экономики степень отделения управления от функции собственности возросла, что повлекло за собой увеличение самостоятельности управляющего как предпринимателя по сравнению с положением директора предприятия советской эпохи (имеется в виду советский период, за исключением нэпа).

3. Доверительное управление имуществом - частный случай общего понятия "управление собственностью", где собственник доверяет управляющему управлять имуществом на началах равенства, имущественной обособленности, осуществлять эффективный менеджмент *(40).

4. Доверительное управление имуществом - явление рыночной экономики.

Доверительное управление имуществом как социально-экономическое явление конституируют три основополагающих понятия: управление, интерес и доверие. Мы рассмотрели управление как экономическую функцию, но следует рассмотреть понятие управления. В законодательстве данный термин встречается часто *(41), но законодательного определения управления не существует. В целях совершенствования действующего законодательства следует проанализировать на междисциплинарном уровне значение и смысл понятия управления. М.А. Рейснер писал о том, что управление имеет широкий и узкий смысл *(42). В узком смысле управление - это руководство чужой работой, воздействие на процесс труда. В широком смысле управление - деятельность, охватывающая всю область организованной коллективной деятельности (включая управление людскими, материальными и информационными ресурсами). При этом в определении М.А. Рейснера различаются два аспекта: внутренний, статический ("строй" управленческой деятельности), и внешний, динамический ("ход" управленческой деятельности) *(43). Статика управления - нормы и основоположения, динамика управления - непосредственная деятельность.

В узком смысле управление включает только внутренние вопросы деятельности коллектива, а в широком смысле - как внутренние, так и внешние вопросы, т.е. управление всей деятельностью объекта. Всякое управление есть направленное воздействие на сложную динамическую систему, предпринимаемое с целью перевода ее из одного состояния в другое путем воздействия на составляющие ее элементы. На основе анализа различных определений (толкований) приходим к выводу, что управление характеризуется как деятельность (воздействие или взаимодействие):

1) целенаправленная;

2) систематическая;

3) направленная на управляемую систему;

4) зависимая от управляемой системы;

5) допускающая такую степень свободы воли управляющего, которая соизмерима с его целями, но не нарушает законов управляемой системы.

Самое приемлемое по своей ясности и простоте определение следующее: "Управление представляет собою целенаправленное воздействие на управляемую систему" *(44). Однако нам важно определение именно доверительного управления имуществом. Оно дано Л.Г. Ефимовой: "Под доверительным управлением понимается профессиональная деятельность управляющего, заключающаяся в совершении им комплекса юридически значимых и фактических действий (включая организационные) с имуществом Учредителя, направленных на получение максимально возможной прибыли" *(45).

Управление - это деятельность. Спорен вопрос о том, является ли управление процессом воздействия или процессом саморегулирования, взаимодействия управляющего и управляемого объектов. В основе теории управления западных авторов - механизм гомеостаза, саморегулирующейся и автономной системы. Поскольку доверительный управляющий воздействует на имущество, процесс управления определяется нами прежде всего как воздействие (но не взаимодействие), которое характеризуется систематичностью и направленностью на систему. Объект не может не влиять на особенности управления, но юридически значимого взаимодействия здесь не может быть, ибо право изучает отношения общественные, но отнюдь не технические связи.

Управление как деятельность отличается от действия (единичный, фактический акт), от сделки (правомерное, волевое, юридически значимое действие), от операции (целевое объединение фактических действий и юридических сделок) *(46). Деятельность - целевое системное объединение действий, сделок и операций. Сознательная деятельность всегда целенаправленна.

Управление - деятельность систематическая. В процессе предпринимательского доверительного управления один договор служит целям исполнения другого договора, фактическая деятельность становится подготовкой юридической сделки, сделка становится предпосылкой и результатом фактической (торговой, коммерческой, финансовой, производственной) деятельности.

Итак, управление есть систематическая, профессиональная деятельность, направленная на объект (его элементы) с определенной целью. Целью может быть увеличение, сохранение, уменьшение объекта, перевод его в новое качество, извлечение прибыли. В целях совершенствования законодательства предложим понятие управления в гражданском (коммерческом) праве: управление - систематическая профессиональная деятельность, направленная на объект гражданских прав, предпринимаемая способами и с целью, не противоречащими закону и иным правовым актам.

Другой конструктивный элемент доверительного управления имуществом - это интерес. Управляющий действует в интересах собственника (выгодоприобретателя). Об интересе писали специалисты в области права, социологии, экономики, философии: П. Гольбах, К. Гельвеций, Р. Иеринг, Е. Пассек, И. Кант, А. Здравомыслов, А. Экимов, Н. Ковалевская, В. Ойгензихт *(47). В доверительном управлении имуществом интерес учредителя - цель учреждения доверительного управления (т.е. интерес учредителя заключается в том, чтобы создать доверительное управление и получить доходы от доверительного управления имуществом) и одновременно ограничитель свободного усмотрения управляющего в выборе целей предпринимательской деятельности и способов их достижения. Основные черты интереса собственника диктуются природными, материальными особенностями принадлежащего ему капитала. Интерес собственника (выгодоприобретателя) - это прежде всего предполагаемый доход. Интерес управляющего - реализация свободы предпринимательской деятельности, волевое экспериментаторство, стремящееся абстрагироваться от природы управляемого капитала. Интерес собственника и свобода управления соотносятся между собой так же, как философские категории необходимости и свободы. Необходимость продиктована естественными закономерностями бытия, а свобода - активной деятельностью человеческого сознания.

Интерес - понятие философское. "...Проблема интереса пронизывает все общественные науки, и этим определяется ее философский характер" *(48).

Здесь важны две проблемы:

1. Понятие интереса.

2. Соотношение в понятии интереса: объективного и субъективного; материального и идеального.

"Интерес - это отношение человека к различным... объектам, которые осознаются им как цели деятельности и освоение которых позволяет ему сохранять и повышать свой статус" *(49). "Интерес - это положение, рефлектирующееся в сознании, и сознание, переходящее в действие" *(50). Интерес есть внутренне противоречивое явление. Интерес - это и цель (объективное изменение существующего положения субъекта в мире), но это и средство, стимул к достижению цели. Именно поэтому юристы считают интерес то предпосылкой и целью субъективного права, то внутренним элементом субъективного права *(51).

В последнем случае интерес выступает в качестве движущего элемента субъективного права. Интерес присущ исключительно разумному существу *(52), интересу как понятию присуще качество осознанности, в то время как потребности свойственны и биологическому миру. Интерес - особое качество осознанной, усложненной материальной или духовно-нравственной потребности *(53), которое выступает как цель, предпосылка или внутренний стимул деятельности лица.

Двойственность интереса проявляется в том, что интерес выступает:

1) как объективная категория (выгода, польза, "прибыль - убыток");

2) как субъективная категория (стимулы, средства, пути и методы достижения этой цели).

Что касается субъективной стороны интереса, то некоторые правоведы называют эту сторону заинтересованностью *(54). Такая разница в терминах "интерес" - "заинтересованность" нашла отражение в законодательстве. Российское акционерное законодательство и зарубежное право компаний используют оба термина: "интерес" и "заинтересованность". Глава XI Закона "Об акционерных обществах" *(55) признает, в частности, заинтересованными в совершении сделки лиц из числа членов совета директоров, лиц, владеющих 20 или более процентами голосующих акций общества, если такие лица выступают, например, стороной сделки с обществом. О своей заинтересованности в совершении сделки эти лица обязаны сообщить обществу. Весьма сходное правило содержит и зарубежное законодательство о компаниях *(56).

Интерес представляет собой единство объективного (польза) и субъективного (заинтересованность). Осознание интереса ничего не меняет в его содержании, но порой определяет выбор средств достижения целей. "Цель имеет место лишь тогда, когда соединяется со средством... Средство - все то, что является условием возникновения и реализации цели" *(57).

В понятии интереса есть два смысловых ряда:

1) интерес: цель, осознанное или неосознанное изменение объективного положения;

2) интерес-заинтересованность: средство, осознанный стимул.

Применительно к доверительному управлению важно подчеркнуть, что доверительный управляющий действует в интересах учредителя (выгодоприобретателя) с целью изменения его объективного положения: повышение благосостояния, улучшение здоровья, обогащение материального или духовно-нравственного характера. Интерес собственника всегда осознан управляющим как профессионалом в своем деле. Управляющий осознает также и свой собственный интерес, который выступает в форме заинтересованности. Поскольку закон допускает возможность получения управляющим вознаграждения за счет доходов от управления, следовательно, допускается и материальная заинтересованность управляющего. Тем более она допустима в духовно-нравственной форме: например, престиж руководства крупной или известной компанией. Зарубежное законодательство (Великобритания) исходит из презумпции безвозмездности trust'а, допуская в отдельных случаях реализацию заинтересованности в прибылях членов совета директоров. В качестве предложения по совершенствованию законодательства следует установить правило об обязанности управляющего сообщать учредителю (выгодоприобретателю) о своей материальной заинтересованности в совершении сделки с управляемым имуществом. Помимо нарушения интереса собственника отсутствие уведомления управляющим учредителя (выгодоприобретателя) может повлечь за собой нарушение доверия между всеми этими лицами (управляющим, учредителем, выгодоприобретателем).

Другая проблема, связанная с понятием интереса, - это соотношение в понятии интереса материального и идеального. Материальный интерес можно считать стимулом к изменению материального положения заинтересованного лица. Материальный интерес - предмет экономического исследования, и он достаточно очевиден *(58). Проблема идеального интереса намного сложнее. Интерес есть объективное единство материального и идеального. В отношении идеального интереса важна позиция И. Канта. Категорический императив И. Канта - это сфера действия морального интереса, перерастающего в максиму воли: "Поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом" *(59). Позиция И. Канта по поводу морального интереса истолкована по-разному: Р. Иеринг писал, что И. Кант вообще отрицает интерес, подчиняя его абстрактной модели должного *(60). А.Г. Здравомыслов, напротив, считает, что исторической заслугой И. Канта было выделение морального интереса как философского понятия *(61). И. Кант действительно указал на связь мотива, интереса и максимы. "На понятии интереса основывается понятие максимы" *(62). В самом деле, всякий закон (максима) есть равнодействующая интересов. Итак, существование морального интереса доказано философской наукой как метатеорией по отношению к юриспруденции и выводы философии для права непреложны. Что же касается Р. Иеринга, то он также пришел к выводу о том, что существует моральный интерес *(63). Значение идеального интереса подчеркивается в работах Е. Пассека, Р. Иеринга, Н. Ковалевской *(64). Среди духовно-нравственных интересов Р. Иеринг называет честолюбие, религиозное чувство, чувство домовитости, отношение патроната.

Для целей настоящей работы важны следующие выводы:

1) интерес - диалектика цели и средства;

2) интерес - единство материального и идеального;

3) интерес - единство объективного и субъективного;

4) интерес может быть внутри и вне субъективного права *(65);

5) в доверительном управлении управляющий имуществом осознает свой собственный интерес (материальный или идеальный). Но тем более он стремится удовлетворить интерес учредителя управления, что является предпосылкой и целью его деятельности. Собственный интерес управляющего является сущностью его субъективного права, составляет его "экономическую субстанцию" *(66).

Доверительный управляющий, действуя в чужих интересах, преследует интерес собственника как цель своего субъективного права, но одновременно реализует и свой собственный интерес (заинтересованность) как сущность своего субъективного права. Конфликт интересов недопустим как в отношении целей управления (например, в случаях негласного обогащения, получения личного дохода управляющим за счет имущества, переданного в доверительное управление, или за счет прибыли от этого имущества), так и в отношении методов управления (недопустимость для управляющего вести собственную предпринимательскую деятельность в той же области, в которой он использует принятое им в управление имущество). Случаи конфликта интересов, указанные нами здесь, не закреплены действующим законодательством о доверительном управлении, однако они находят отражение в нормотворческой практике использования правовой модели доверительного управления.

Подводя итог анализу роли и проявлений интереса в доверительном управлении имуществом, приходим к выводу о необходимости таких норм:

1. Доверительный управляющий обязан извещать учредителя управления о своей материальной и нематериальной заинтересованности в совершении сделок в ходе доверительного управления.

2. Не допускается тайное обогащение доверительного управляющего за счет имущества, переданного в доверительное управление, или за счет прибыли от управления имуществом.

3. Доверительный управляющий не имеет права допускать конфликт своих интересов с интересами учредителя управления или выгодоприобретателя. Данное правило относится как к целям деятельности доверительного управляющего, так и к средствам достижения этих целей.

Третий конститутивный элемент доверительного управления имуществом - это доверие. Комментаторы гл. 53 ГК РФ склонны отрицать юридическое значение доверия в доверительном управлении имуществом, считая его "четким обязательственным отношением" *(67). Представляется, что выводы комментаторов категоричны и не устремлены в перспективу. Существует другое мнение, с которым мы более склонны согласиться: "Хотя доверительное управление по ГК и не достигает столь высокой степени доверительности, как в англо-американской системе права, тем не менее значение личности участников договора... достаточно велико" *(68). Степень юридической значимости доверия в конструкции гл. 53 ГК РФ значительно выше, чем полагают некоторые комментаторы. На признак доверительности указывают, например, следующие особенности:

1) реальный характер договора (учредитель может в любой момент отказаться от договора до передачи имущества, например в случае обнаружения сведений и информации, подрывающих доверие к управляющему);

2) обязанность доверительного управляющего осуществлять управление имуществом лично, за исключением случаев субституции, специально предусмотренных п. 2 ст. 1021 ГК РФ;

3) прекращение договора доверительного управления вследствие отказа от договора выгодоприобретателя (общее правило), доверительного управляющего (в связи с невозможностью лично осуществлять управление), учредителя (по любым причинам отказа при условии выплаты вознаграждения управляющему).

Доверие - нравственно-этическое и социально-психологическое понятие, которое обычно не имеет юридического значения, пока не будет нарушено. Однако отношения доверия могут приобретать юридическое значение как на стадии своего формирования, так и на стадии их завершения.

Что такое доверие? С точки зрения этики, "доверие - отношение к действиям другого лица и к нему самому (соучастнику в общем деле, партнеру по договору), которое основывается на убеждениях в его правоте, верности, добросовестности, честности и искренности *(69). В. Даль определяет доверие как чувство, как веру в надежность кого-либо или чего-либо *(70). Если же доверие есть чувство, то на него распространяются все законы психологии о динамике эмоциональных отношений. Доверие можно определить "как исключительно психологическое понятие, в силу которого мы полагаемся на какое-либо мнение, кажущееся нам авторитетным..." *(71).

Такое понимание доверия очень хорошо иллюстрирует роль доверия в доверительном управлении имуществом: собственник полагается на знания управляющего-профессионала, не имея соответствующих знаний и опыта в сфере бизнеса. Доверие учредителя-собственника основывается на силе фактических доказательств профессионализма управляющего, но проистекает из неуверенности учредителя-собственника в своем предпринимательском профессионализме.

Психология исходит из того, что всякая эмоция (дружба, доверие, симпатия, антипатия) имеет свою динамику развития, проходит ряд "фильтров", своеобразных испытаний межличностного отношения.

Этот процесс описывает "теория фильтров" *(72) Л.Я. Гозмана, которая различает три этапа развития эмоционального отношения. Доверие в доверительном управлении также проходит три фильтра: 1) момент передачи имущества в доверительное управление (акт выбора доверительного управляющего); 2) межличностные отношения в ходе управления имуществом; 3) завершение доверительных отношений.

Первая стадия - акт выбора собственником доверительного управляющего - называется на профессиональном языке "детерминацией аттракции на начальном этапе развития отношений" *(73). Акт выбора управляющего - оценка комплексная: оцениваются его профессиональные качества (что регулирует право) *(74), деловая репутация (здесь участвуют нормы профессиональной и деловой этики) *(75), наконец, оцениваются личные качества (что и предопределяет в конечном итоге эмоции симпатии, антипатии, доверия и пр. к данному лицу).

В психологии рассматривается проблема, насколько сходство жизненных установок (аттитюдов) лиц влияет на уровень положительного отношения (аттракции) одного из них к другому. Закон Бирна-Нельсона предполагает здесь прямую пропорциональную зависимость. Если исходить из этого закона, то доверительным управляющим собственник выберет того, кто по своим социально-политическим взглядам ближе выбирающему лицу (в нашем случае - собственнику-учредителю). Однако немаловажен и другой вопрос: положительную или отрицательную роль играет сходство жизненных установок, идеалов (аттитюдов) при выборе делового партнера. Сходство установок обеспечивает психологический комфорт, но закрепляет консерватизм взглядов и препятствует проникновению новых идей. Несходство установок создает трудности в прогнозировании поведения делового партнера (по причине различий в системах ценностей), но способствует процессу взаимодополняемости потребностей: сильный сотрудничает со слабым, старый хозяйственник - с новым менеджером. Рецепт прогноза поведения лица, имеющего несхожие установки, дает, например, теория локуса контроля личности, определяющая степень интраверсивности или экстраверсивности делового партнера *(76). В основе стратегии личности интроверта лежит категорический императив И. Канта *(77), а в основе стратегии личности экстраверта - этика Н. Макиавелли *(78).

Если речь идет об управлении государственной собственностью, то выбирающий (чаще всего это интроверт) должен помнить о том, что интроверту следует поручать управление долгосрочными активами (здесь могла бы очень помочь конструкция доверительной собственности *(79), где доверительный собственник мог бы находиться в гражданско-правовых отношениях с государством и обеспечивал бы стабильность имущественных отношений), а экстраверту можно вверять управление краткосрочными активами, требующее ориентации в ситуации шанса (доверительное управление как правовая модель срочного характера здесь вполне подходит). При разработке нормативных актов подзаконного уровня нужно предусматривать проведение психологического тестирования при выборе доверительных управляющих для объектов государственной собственности.

Вывод наших исследований заключается в том, что модель доверительного управления применима к доверительным взаимоотношениям представителей разных психологических типов. Научное обоснование особого доверия способствует его реализации в акте выбора управляющего. Поведение доверительного управляющего вполне поддается прогнозированию, чему способствуют данные этики и психологии. У собственника есть выбор идей, людей и правовых форм. С этической точки зрения акт выбора доверительного управляющего может быть выражен следующим образом: "Когда человеку доверяют ...от него ожидают поступков, которые отвечают нашим убеждениям в том, что он верный и надежный партнер, участник общего дела" *(80).

Доверие приобретает юридическое значение уже на стадии своего формирования. Например, речь идет об управлении государственным имуществом. Как выбрать доверительного управляющего? Государство доверит свое имущество только тому, кто сможет доказать свою пригодность, представлять документы, гарантии, демонстрировать достаточность своего имущества, которое в случае необходимости послужило бы обеспечением возникающих обязательств *(81). В такой ситуации доверие - не просто особая форма морального сознания *(82), а предмет правового регулирования.

Например, подробное изложение порядка проведения конкурса по выбору доверительного управляющего содержится в Правилах организации и проведения конкурса по отбору управляющих компаний для заключения с ними Пенсионным фондом Российской Федерации договора доверительного управления средствами пенсионных накоплений *(83). В п. 6 данных Правил говорится, что к участию в конкурсе допускаются компании:

1) имеющие лицензию на деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами;

2) не являющиеся аффилированными лицами специализированного депозитария либо его аффилированных лиц;

3) в отношении которых не применялись процедуры банкротства либо санкции в виде аннулирования или неоднократного приостановления действия лицензии на деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами в течение последних двух лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в конкурсе;

4) не имеющие убытков за два года, предшествующих году подачи заявки на участие в конкурсе;

5) не имеющие просроченной задолженности перед бюджетами всех уровней по состоянию на 1 января года, предшествующего году проведения конкурса, на 1 января года проведения конкурса, а также на последнюю отчетную дату перед датой подачи заявки на участие в конкурсе;

6) не подвергнутые на дату подачи заявки на участие в конкурсе административному наказанию за совершение административного правонарушения в области рынка ценных бумаг и финансовых услуг;

7) имеющие в управлении инвестиционные резервы акционерных инвестиционных фондов, активы паевых инвестиционных фондов, средства пенсионных накоплений в течение года, предшествующего году проведения конкурса (по состоянию на последнюю отчетную дату каждого квартала), а также по состоянию на последнюю отчетную дату года проведения конкурса в сумме не менее 200 млн. руб.

Таким образом, доверие оказывается законопослушному, профессиональному и состоятельному лицу, и конкурс выявляет соответствие претендента критериям этого доверия.

Закон Санкт-Петербурга "О доверительном управлении имуществом Санкт-Петербурга" также предусматривает обязательное проведение конкурса для выбора управляющего (управляющей компании) для управления имуществом, принадлежащим Санкт-Петербургу *(84).

Вторая стадия развития доверительных отношений - это управление имуществом. Практическая деятельность без доверия между людьми невозможна. Этические нормы обретают правовую форму и на этой стадии. В отношениях, складывающихся в связи с учреждением trust'а *(85), приоритеты таковы: закон, затем интересы собственника (выгодоприобретателя) и в последнюю очередь самостоятельный экономический эксперимент менеджера. Доверительный собственник должен не просто "действовать в интересах другого как в интересах самого себя" *(86) и не просто заботиться об имуществе как о своем собственном, он должен в первую очередь исходить из интересов собственника (выгодоприобретателя). В отношении своего имущества лицо может совершать любые рискованные операции, но в отношении доверенного ему имущества это недопустимо.

В отличие от конструкции trust в доверительном управлении законодатель стремится подчеркнуть самостоятельность доверительного управляющего: общедозволительная деятельность, не нарушающая закона и интересов собственника (выгодоприобретателя). Управляющий пользуется благами свободы выбора способов и методов управления, которые, по его мнению, являются наилучшими с точки зрения интересов выгодоприобретателя. Это было бы закономерно, если бы доверительное управление выступало в виде вещного права. Между тем доверие в ходе доверительного управления влияет и на направления использования прибыли, и на объем предоставляемой отчетности. Например, управляющий (trustee) по английскому праву имеет право не предоставлять учредителю (бенефициарию) информацию о способах и методах управления, не раскрывать профессиональных секретов, если они выходят за рамки обычного отчета. Однако учредитель и бенефициарий могут потребовать (в случае серьезных сомнений в добросовестности управляющего) предъявления так называемых minutes, где фиксируются повседневные записи принимаемых решений доверительным собственником (trustee). Minutes обычно предъявляются по решению суда и строго в исключительных случаях. Профессиональные тайны управляющего по общему правилу недоступны неспециалистам, но если это требуется для поддержания отношений доверия, то секреты могут быть раскрыты *(87).

Российский законодатель, развивая идею доверительного управления, предпочтет, вероятно, соображения профессиональной тайны управляющего. Но для долгосрочных отношений (trust) гораздо более важны соображения личного доверия. Особенно это касается некоммерческих отношений, где важны не столько максимальная прибыль, сколько доверие сторон, сохранность имущества, добросовестность управляющего. В качестве предложения по совершенствованию законодательства можно сформулировать следующее положение: доверительный управляющий имуществом имеет право не открывать своих секретов и методов управления другим лицам, если указанные сведения выходят за рамки обычного отчета. Однако по обоснованному и мотивированному требованию учредителя доверительного управления или выгодоприобретателя такие сведения должны быть предоставлены доверительным управляющим в разумный срок или немедленно в случае угрозы нарушения отношений особого доверия к доверительному управляющему.

Третья стадия развития доверительных отношений - это их завершение. Как сказали бы психологи, эту стадию характеризует "распад" эмоционального отношения доверия. Данная стадия может выразиться и в нарушении доверия. Правовое значение категории доверия проявляется здесь ярче всего. В случае хищения путем злоупотребления доверием возбуждается уголовное дело. Однако применительно к гражданско-правовым формам доверительных отношений следовало бы, на наш взгляд, ввести понятие "потеря доверия" или "утрата доверия" в качестве достаточного основания для прекращения этих отношений.

Доверие предполагает субъективно-личный подход к явлениям действительности. То что приемлемо для управляющего, иногда недопустимо для собственника. Если управляющему не доверяют, то это вовсе не означает, что его действия имеют уголовно-правовой оттенок "злоупотребления доверием", а между тем собственник недоволен ими.

Указ Президента РФ о трасте *(88) использовал только термин "злоупотребление доверием". Акционерный закон ФРГ 1965 г. содержит правило о том, что наблюдательный совет акционерного общества вправе отменить назначение председателя или члена правления в случае "потери доверия общего собрания" *(89). Российский Закон "Об акционерных обществах" не употребляет такого термина, как "утрата доверия", но безмотивное прекращение отношений с единоличным управляющим (директором) - это проявление распада доверительных отношений. Собственник (акционеры) перестал доверять своему управляющему (ч. 4 ст. 69 Закона).

Правовая защита отношений особого доверия, этических норм в этой области особенно необходима частному предпринимательству, негосударственным субъектам. Мотивы, которые побуждают людей вступать в договорные отношения, могут быть различными: внутреннее убеждение, внешнее давление. Б. Спиноза писал, что согласие обычно порождается тем, что относится к правосудию, справедливости и честности. При этом, писал он, согласие рождается также и из страха, но в этом случае доверия не может быть *(90). Государство-собственник, передавшее имущество в хозяйственное ведение госпредприятия, имеет массу косвенных рычагов воздействия на поведение госпредприятия. Если государство не может прекратить право хозяйственного ведения, то оно может в крайнем случае ликвидировать предприятие и все же изъять имущество ("бифуркальный подход" к отношению "государство - госпредприятие", одновременно отражающий зависимый характер статуса госпредприятия и производный характер его вещного права).

В отличие от этого субъекты частной собственности - доверительный собственник, управляющий, учредитель, бенефициарий - совершенно равноправны и не имеют подобных мер внесудебного воздействия друг на друга. Вот почему частноправовым отношениям так необходима защита именно в случае потери, утраты доверия, а тем более в случае умышленного злоупотребления им. Нарушение доверия должно быть самостоятельным основанием юридической ответственности. Нарушение этических норм может быть доказано в соотнесении поведения с деловой практикой, обычаями делового оборота, длящимися отношениями сторон. Разумеется, как всякое основание гражданско-правовой ответственности, нарушение доверия сопровождается причинением имущественного или морального ущерба. Вред имущественный и моральный, причиненный нарушением этических норм особого доверия, в ходе длительного управления чужим имуществом, должен быть возмещен. Вот в чем смысл появления права доверительного управления и его особого признака доверительности, который его отличает. Представляется, что следует внести в ст. 1024 ГК РФ в качестве самостоятельного основания прекращения договора доверительного управления имуществом факт утраты доверия к доверительному управляющему в целях повышения личной ответственности за осуществляемую им деятельность.

Завершая анализ социально-экономического и этико-психологического понятия доверительного управления, произведенный в настоящем параграфе, подведем итог:

Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства *(91) - это предпринимательская деятельность управляющего в интересах учредителя (выгодоприобретателя) на основе особого доверия, за вознаграждение.