Глава III. Право доверительного управления имуществом в различных областях предпринимательского права § 1. Право доверительного управления в корпоративном праве

Корпорация (Corporation) в переводе с английского языка означает "юридическое лицо" *(334). В другом издании корпорация именуется организацией для извлечения прибыли *(335). Существует следующее определение корпорации: "A corporation is a structuring device for conducting modern bisiness" *(336).

Доверительное управление имуществом в корпоративном праве - многогранная правовая проблематика. Согласно п. 3 ст. 103 ГК РФ и ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). В данном параграфе предпринята попытка обосновать позицию, заключающуюся в том, что договор между АО и управляющим-предпринимателем (управляющей компанией) есть договор доверительного управления имуществом АО.

Прежде всего спорной является сама постановка вопроса о доверительном управлении в корпоративном праве. А существует ли оно, доверительное управление имуществом в корпоративном праве России?

В настоящей работе обосновывается следующее определение корпоративного права: корпоративное право - это совокупность правовых норм, определяющих правовой статус юридического лица в его статическом (организация) и динамическом (деятельность) аспектах.

В.А. Дозорцев пишет, что доверительное управление имуществом "надо отличать от управления организациями, когда управление имуществом осуществляется лишь косвенно, через уставные органы управления организацией. Юридическая природа отношений здесь совершенно разная" *(337). К числу противников предлагаемой в настоящем параграфе конструкции можно отнести В.В. Витрянского, который пишет: "Что касается... примера (возложение полномочий исполнительного органа акционерного общества на коммерческую организацию или индивидуального предпринимателя), то соответствующие коммерческая организация или предприниматель действуют в качестве органа соответствующего акционерного общества" *(338). Одним словом, В.В. Витрянский не допускает, что полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы по договору доверительного управляющему (управляющему, управляющей организации), и приводит ряд мнений, в которых данная позиция принимается *(339).

Хотелось бы задать ученым вопрос: какой же договор имеет в виду законодатель, предписывая в ст. 69 Закона "Об акционерных обществах" следующее: "По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества", - а в ст. 42 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" прописано следующее: "Общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества. Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества"?

Е.А. Суханов, рассматривая институт доверительного управления, одной из возможностей его применения считает опосредование отношений между АО и управляющей компанией (управляющим), которым по договору передаются полномочия исполнительного органа АО (п. 3 ст. 103 ГК РФ) *(340). Л. Лехтинен считает данную конструкцию весьма странной и пишет, что такая модель, с ее точки зрения, "то же самое, что человек без головы" *(341). Е.А. Суханов объясняет в ответ, что такая модель известна развитым правопорядкам *(342) и, таким образом, полномочия исполнительного органа АО могут быть переданы по договору управляющей компании (управляющему). В самом деле, в странах "Общего права" используется модель "управляющий - доверенное лицо компании", т.е. отношения между управляющим и компанией являются не столько вертикальными (управляющий - орган АО), сколько горизонтальными (управляющий - доверенный АО) *(343).

В отношении проблемы различия "орган - поверенный", "директор - управляющий" интересна работа Б.Б. Черепахина "Органы и представители юридического лица" *(344), где он расставляет акценты следующим образом:

1. Органы юридического лица являются волеобразующими и волеизъявляющими.

2. Первичны органы волеобразующие, их деятельность направлена на внутреннее управление организацией, однако их акты (действия) являются предпосылкой и условием актов внешних, предпосылкой деятельности волеизъявляющих органов. Внутренний акт, по Б.Б. Черепахину, - "экономическая предпосылка акта внешнего" *(345).

3. Только во внешней деятельности проявляется гражданская деятельность юридического лица благодаря деятельности его волеизъявляющих органов.

4. Орган представляет юридическое лицо, но не представительствует от имени юридического лица. "Представителями юридического лица являются лица (граждане или юридические лица), уполномоченные органом юридического лица... или наделенные соответствующим полномочием в силу закона" *(346).

5. Далее Б.Б. Черепахин приводит научную дискуссию по поводу соотношения понятий "орган" и "представитель". Строгое разделение этих понятий признают О.С. Иоффе, И.Б. Новицкий, В.А. Рясенцев, Л.Я. Куник, И.С. Юдельсон. Противоположная точка зрения высказана И.В. Шерешевским и Д.М. Чечотом (обзор Б.Б. Черепахина) *(347). Мнение Б.Б. Черепахина *(348) сводится к тому, что орган юридического лица представляет юридическое лицо, является его внутрикорпоративным структурным элементом и управляет деятельностью юридического лица исходя из приоритета внутриуправленческих вопросов перед внешними вопросами управления.

В отличие от органов юридического лица доверительный управляющий корпорацией (АО), по мнению автора настоящей работы, есть косвенный представитель интересов АО в пользу АО и акционеров в точном соответствии с природой правоотношения доверительного управления *(349).

Закон (п. 1 ст. 69 Закона "Об акционерных обществах" *(350)), опираясь на данные науки, справедливо разделяет отношения на внутрикорпоративные (орган) и договорные (управляющий) *(351). Поскольку мы считаем договор доверительного управления договором косвенного представительства, можно представить, что доверительный управляющий заключает с АО (собственником) договор доверительного управления имуществом АО в пользу АО и акционеров. Причем можно даже оговорить, в какой мере интересы АО превалируют над пользой (выгодой, дивидендом) акционеров. Модель настолько красноречиво вписывается в корпоративный статус АО, что даже момент безмотивного расторжения договора с исполнительным органом (в нашем случае - с доверительным управляющим) есть проявление особенности договора доверительного управления: утрата доверия к управляющему (п. 4 ст. 69 Закона "Об акционерных обществах", ст. 1024 ГК РФ). Обширный перечень оснований прекращения договора доверительного управления (ст. 1024 ГК РФ) вполне допускает такое прекращение, хотя оно и не названо в качестве самостоятельного.

В этом плане примером может послужить Акционерный закон ФРГ 1965 г., где в § 84 содержится правило о том, что наблюдательный совет акционерного общества вправе отменить назначение председателя или члена правления в случае "потери доверия общего собрания". Такое правило было бы полезно иметь и в российском Законе "Об акционерных обществах" в плане общего назидания управляющему. Всюду жизнь подтверждает юридическую значимость отношений особого доверия. Своевременное отстранение управляющего гораздо полезнее для акционерного общества, чем бездействие, которое может повлечь такие злоупотребления управляющего, которые квалифицируются как хищение путем злоупотребления доверием (ст. 159 УК РФ).

Законодатель должен помнить о том, что доверие, равно как и недоверие, - явление психологически динамическое. Интересы общества требуют вовремя пресечь опасную динамику. Идея представительства, основанного на доверии, цементирует модель доверительного управления в корпоративном праве.

В дореволюционной России статус управляющего имением был близок статусу поверенного, а отношения между собственником и управляющим заводом опосредовались специальным договором доверенности *(352). Дж. Чарльзворт в своей монографии "Основы законодательства о компаниях" *(353) достаточное внимание уделил директорам компании, которые одновременно являются доверительными собственниками имущества компании *(354). Закон "Об акционерных обществах" (ст. 69) *(355) предусмотрел по крайней мере две категории руководителей АО: директор (который имеет с акционерным обществом трудовые отношения) и управляющий (который находится с АО в гражданско-правовых отношениях). Условия договора между АО и управляющей компанией (управляющим) определяет совет директоров АО.

Законодатель не говорит о правовой природе этого договора. Мы возьмем на себя смелость утверждать, что он может быть договором о доверительном управлении, хотя нельзя исключать возможность применения и других форм (комиссии, поручения, подряда, возмездного оказания услуг). Во всяком случае доверительное управление имуществом АО - это одна из перспективных правовых форм. С такой частной проблемы - быть или не быть доверительному управлению имуществом АО - и начинается наше исследование обширной правовой проблематики, которую мы назвали так: доверительное управление имуществом в корпоративном праве.

Само понятие корпоративного права - весьма важная проблема. Что касается понятия и определения корпоративного права, то тема эта мало разработана как у нас, так и на Западе. На Западе с тех пор корпоративное право развивалось в основном в прикладном направлении, а у нас не развивалось вовсе, если не считать теорий, объяснявших природу государственного юридического лица. Поэтому по сей день лучшей работой в этой области, на наш взгляд, остается труд германского ученого Отто фон Гирке "Die Genossenschaftstheorie". Мы обратились к интерпретациям трудов О. Гирке и обнаружили, в частности, работу Л. Гервагена "Теория общественных союзов" *(356).

О. Гирке несомненно включал в понятие корпорации вопросы ее внешней деятельности, но разрешение вопросов управления он считал "действиями, направленными на внутреннюю жизнь союза", отмечая при этом, что "во многих случаях действия корпорации, направленные на внутреннюю жизнь (союза), одновременно затрагивают интересы других лиц" *(357). В 1920-е годы вопрос о корпоративном праве возникал в нашей стране неоднократно. В.Н. Шретер, в частности, писал: "Власть синдиката в обороте с трестами есть явление третьего порядка (т.е. не относится ни к публичному, ни к частному праву. - З.Б.): она относится к области так называемого корпоративного права" *(358).

Наиболее интересной дискуссией по поводу корпоративного права является дискуссия 1928 г., когда решались судьбоносные для страны вопросы управления государственной промышленностью. Внутрисиндикатские отношения обсуждались на совещании 1928 г. специально. Профессор В.И. Киснемский в своем докладе предложил такое определение корпорации: "Корпорация - это целевое объединение, союз, образуемый заинтересованными в достижении общей цели лицами, эти лица ограничивают свою волю и свои права в интересах всего объединения - корпорации, которая во внешнем обороте и при сношениях с третьими лицами, другими корпорациями и по отношению к государству выступает как единый самостоятельный и правоспособный субъект, а во внутренних отношениях, являясь коллективным единством, руководствуется волей коллектива, выраженной в ее уставе и постановлениях ее органов, и находится со своими членами в соподчиненных отношениях, которые следует определить как отношения власти. Пределы этой власти определяются уставом корпорации" *(359).

К.К. Яичков указывал на расплывчатость понятия корпоративного права *(360). При этом К.К. Яичков не предлагал для объяснения природы внутрисиндикатских отношений никакого варианта, однако указал на сложность и многогранность этой проблемы, что само по себе ценно. В зарубежных работах в настоящее время имеются определения корпорации *(361), но понятие корпоративного права нам обнаружить не удалось. Между тем в связи с обширностью предмета (организация и деятельность юридических лиц) корпоративное право может претендовать на статус подотрасли гражданского права наряду с подотраслью "Вещное право".

Т.В. Кашанина отождествляет корпоративное право с правом внутрифирменным *(362). Причем акционерное право она считает областью, смежной с правом корпоративным; акционерное право включает централизованные государственные нормы, регулирующие деятельность акционерных обществ, а корпоративное право, по-видимому, таких норм не включает, поскольку является внутрифирменным *(363). Можно предполагать, что оно включает внутрифирменные (локальные) нормы юридических лиц.

Мы предлагаем свое видение корпоративного права. Прежде всего корпорация есть организация, в том числе юридическое лицо, а следовательно, корпоративное право - это право юридических лиц, включающее акционерное право. Во-вторых, в настоящее время внешняя деятельность корпорации, ее активность на рынке во многом предопределяют ее внутреннюю структуру, функции, цели и пр. Рыночная конъюнктура вынуждает принимать во внимание прежде всего динамику организации, а уже потом ее статику.

Вопросы образования, реорганизации, ликвидации, общей и специальной правоспособности - это вопросы, определяющие правовой статус корпорации (ее "статику"). Но вопросы ее "дееспособности", т.е. статус ее органов, полномочия представителей, влияющие на действительность заключаемых корпорацией сделок, - это уже "динамика" корпорации, ее деятельность на внешнем рынке *(364). Отсюда вряд ли можно сводить корпоративное право только к внутрифирменному праву.

Таким образом, корпоративное право - это совокупность правовых норм, определяющих правовой статус юридического лица в его статическом (организация) и динамическом (деятельность) аспектах.

Другая проблема заключается в том, как понимать "управление деятельностью" организации в праве и как оно соотносится с понятием "ведение дел" юридического лица. Управление можно понимать в узком смысле, как внутрифирменное управление трудом и имуществом, а можно понимать и в широком смысле: управление охватывает внутреннюю, статическую (управление в узком смысле), и внешнюю, динамическую (ведение дел) стороны деятельности данного юридического лица *(365). "Черты, присущие всем видам управления, можно объединить в две группы: свойственные форме и структуре управления - статические; свойственные процессу управления - динамические" *(366).

Господствующая в мире и в России в настоящее время маркетинговая концепция менеджмента предполагает, что организация ориентируется в первую очередь на потребителя *(367) и исходя из этого строит свою стратегию и структуру внутренних органов управления. А.Г. Аганбегян *(368) различает внешнюю и внутреннюю стороны социальной функции управления производством. Представляется, что управление имуществом организации как частный случай управления в праве - это систематическое целенаправленное воздействие на объект (имущество, имущественные права, деньги, ценные бумаги), включающее в себя совершение юридических и фактических действий, а также сделок. "Управление" в той или иной степени включает в себя ведение дел, а ведение дел определяет основные направления деятельности организации, структуру управления ею; "управление" формирует свои цели в соответствии с потребностями внешней среды. Воздействие на материальные объекты (управление имуществом) имеет юридическое значение лишь постольку, поскольку оно влияет на общественные отношения.

Маркетинговая концепция управления организацией находит свое подтверждение в законодательстве. Согласно ст. 48 Закона "Об акционерных обществах", в исключительную компетенцию высшего органа управления АО (общего собрания акционеров) входит, например, вопрос заключения крупных сделок. Подобное смешение "функций" собственности (АО в лице общего собрания акционеров является собственником имущества АО) и управления (управление текущей деятельностью АО - непосредственное директирование - осуществляет правление АО) представляется весьма спорным *(369), но оно лишний раз подтверждает тезис о том, что ведение дел - частная область понятия "управление деятельностью" организации. При этом в производственных АО, где высокотехнологичность и трудоемкость процессов придают внутрифирменному управлению первостепенное значение, ведение дел играет несколько меньшую роль, чем в организациях финансов и торговли, в которых оно является определяющей и решающей сферой деятельности организации.

Управление организацией можно определить как область деятельности, включающей внутренние и внешние аспекты управления работы организации.

Для того чтобы обосновать закономерность доверительного управления имуществом в корпоративном праве, необходимо рассмотреть вкратце каждый из видов юридических лиц с обращением к соответствующим теориям. Такой подход направлен на то, чтобы обосновать закономерности применения права доверительного управления имуществом юридического лица и его правовую целесообразность.

Множественность теорий юридических лиц (теория интереса, теория "целевого имущества", теория фикции, органическая теория) не мешают, а, напротив, помогают обслуживать потребности гражданского оборота *(370). Например, к порядку создания и прекращения юридического лица более всего применима теория фикции. Юридическое лицо создано с момента его регистрации (т.е. создано правопорядком) и прекращается с момента внесения соответствующей записи о прекращении юридического лица в государственный реестр юридических лиц. Теория коллективной собственности *(371), как мы далее увидим, применима к полным товариществам, теория интереса (вкладчики-дестинаторы) - к товариществам на вере, органическая теория - к акционерным обществам, теория должностного имущества - к учреждениям, теория целевого имущества - к фондам.

Доверительное управление имуществом предполагает высокую степень отделения экономической "функции управления" от "функции собственности". В этом параграфе доказывается целесообразность применения доверительного управления имуществом для управления имуществом каждого из видов юридических лиц на основе выявления их сущностных характеристик. Доказывается закономерность, что правовая целесообразность применения доверительного управления для целей управления имуществом юридического лица возрастает последовательно:

1) по мере роста концентрации капитала *(372);

2) по мере увеличения отделения функции управления от функции собственности (от полных товариществ, которые вовсе не имеют органов управления, до акционерных обществ, где статус директоров и управляющих по степени их самостоятельности и имущественной ответственности близок к предпринимательскому);

3) по мере повышения "степени развития" юридического лица, что означает аггравацию сущностных признаков юридического лица: автономии имущественного и волевого статуса юридического лица от имущества и воли его учредителей.

Все три признака, указывающих на закономерности применения доверительного управления имуществом в корпоративном праве, будут нами рассмотрены далее.

Весьма важную проблему представляет унификация правового понятия "управление" в доверительном управлении и в корпоративном праве. Унификация правовых понятий - фундамент стабильности законодательства. Она представляет собой "веления времен" правовой реформы. Результатом унификации юридических терминов является система упорядоченной и единообразной терминологии, которая служит повышению формальной определенности права, ликвидации противоречий в понимании правовых текстов, повышению их доступности. Унифицированное законодательство эффективно *(373).

Управление - это систематическое совершение юридических и фактических действий в отношении управляемого объекта. Объектом управления может быть имущество организации (в доверительном управлении) или в целом деятельность организации (в корпоративном праве). Цель коммерческого управления - эффективное управление, извлечение прибыли. Воздействие на объект осуществляется путем совершения юридических и фактических действий, а также сделок.

Правовую проблему представляет юридическая обоснованность применения доверительного управления имуществом в отношении различных видов юридических лиц. Отметим, что правовая обоснованность применения доверительного управления имуществом последовательно возрастает, начиная от полных товариществ и заканчивая фондами, учреждениями. С чем это связано? На наш взгляд, все юридические лица различаются по степени отделения в них "функции" управления от "функции" собственности.

По мнению Т.В. Кашаниной, "...концентрация капитала определяет взаимоотношения между участниками корпорации и ее администрацией... Чем больший капитал объединяет корпорация, тем более в ней собственность отделяется от управления. Эту закономерность заметил Адольф Берли..." *(374) Если с именем А. Берли связано понятие "стадии развития" корпораций, то с именем С.Н. Братуся *(375) связывают понятие "степени развития" юридического лица. Юридическое лицо "низших" степеней развития зависит от воли и имущества его участников, тесно связано с источником своего существования - физическими лицами, его учредившими. "Смысл конструкции юридического лица заключается в создании такого нового субъекта права (организации), имущество которого обособлено от имущества его создателей (учредителей, участников)" *(376). Градация, предложенная С.Н. Братусем *(377), связывает сущность юридического лица со степенью его развития и дает возможность обосновать закономерности применения доверительного управления имуществом в корпоративных отношениях.

Например, полное товарищество гораздо теснее связано с его учредителями, нежели акционерное общество, степень концентрации капитала в полном товариществе значительно ниже, чем в АО, управление более отделено от собственности в АО, нежели в полном товариществе, а следовательно, доверительное управление имуществом имеет в АО большую перспективу развития, нежели в товариществе.

Гражданский кодекс РФ также придерживается подобной градации юридических лиц: от полных товариществ, юридическая личность которых весьма относительна *(378), до хозяйственных обществ, учреждений и фондов. Следует согласиться с С.Н. Братусем, например, в том, что правосубъектность учреждений по степени своей завершенности приближается к правосубъектности физического лица. В каком же из видов юридических лиц право доверительного управления имеет наибольшую перспективу развития?

В Гражданском кодексе РФ в первую очередь рассматриваются полные товарищества и товарищества на вере. В полном товариществе юридическая личность организации в теоретическом смысле весьма относительна, участники лично управляют ею, единогласно или по большинству голосов, полностью определяя тем самым ее волю. К полному товариществу как юридическому лицу в наибольшей степени применима, на наш взгляд, теория коллективной собственности (Ю. Гамбаров, М. Планиоль), которая почти отрицает понятие юридического лица и исходит из того, что юридическое лицо создается лишь в целях необходимости управления объединенным имуществом *(379). Это не исключает положения о том, что полное товарищество - собственник, но теория коллективной собственности объясняет цель создания юридического лица именно так: юридическое лицо создается исключительно в целях управления имуществом определенного коллектива.

Имущественный и волевой статус полного товарищества весьма и весьма зависит от имущества и воли его учредителей (участников). Полные товарищи солидарно отвечают по долгам полного товарищества всем своим имуществом в порядке субсидиарной ответственности. Воля полного товарищества также не является свободной, в полном товариществе нет специального органа управления его деятельностью. Такой орган не предусмотрен по той причине, что полные товарищи сами являются предпринимателями и обязаны принимать участие в управлении его деятельностью. В организации деятельности полного товарищества большую роль играет понятие управления.

Управление деятельностью полного товарищества ведется по общему согласию всех его участников (ст. 71 ГК РФ), в порядке исключения вопросы управления решаются большинством голосов. Из этой нормы однозначно следует принцип личного участия полных товарищей в управлении деятельностью полного товарищества. Особенно это важно в сфере предпринимательства. Если полные товарищи передают свои правомочия по управлению другому лицу, то их предпринимательский статус в качестве полных товарищей лишается всякого смысла. И наоборот, тот факт, что полные товарищи сами являются профессиональными предпринимателями, ставит под сомнение целесообразность заключения договора о доверительном управлении имуществом с профессиональным предпринимателем - управляющим. По закону (ст. 71 ГК РФ) принцип личного участия товарищей в управлении его деятельностью вступает в коллизию с предпринимательской самостоятельностью доверительного управляющего. Из этого следует сделать вывод, что право доверительного управления имуществом вряд ли применимо в ходе управления деятельностью полного товарищества.

До революции 1917 г. полные товарищества приглашали поверенного для управления их делами. В то время не существовало коллизии между предпринимательским статусом товарища и его личным участием в создании и деятельности юридического лица *(380). Сейчас В.Н. Кураев указывает на неудобство двойной регистрации товарищества (самих товарищей как предпринимателей и товарищества как юридического лица). Это частное следствие общей проблемы "товарищ - товарищество" в вопросах управления и ведения дел. Если будет отменена регистрация полных товарищей в качестве предпринимателей, как предлагает В.Н. Кураев, коллизия, указанная нами, будет устранена. Пока же проблема остается *(381).

Особенно важно обратить внимание на то, что до революции 1917 г. товарищества приглашали именно поверенного, а не управляющего. С учетом разницы в предмете договоров (договор поручения - отдельные действия по поручению, договор доверительного управления - свободная предпринимательская деятельность управления) это весьма важно. На нецелесообразность применения такой формулы (доверительный управляющий имуществом товарищества) указывает В.Ю. Вольф: "Если лица выступают вовне в качестве полных товарищей, то они и несут ответственность как таковые... Там, где у учредителей не было намерения создать для всех товарищей социально равное (в пределах товарищества) положение, а учредители намеревались создать некое властеотношение, там мы не имеем товарищества..." *(382) (выделено мною. - З.Б.). Тут важно отметить и практический момент. Если один из товарищей становится доверительным управляющим, то в случае банкротства товарищества последовательность ответственности становится неравной: отвечает товарищество, доверительный управляющий и затем - товарищи солидарно. Закон же исходит из 1) равного положения товарищей; 2) приоритета интересов гражданского (коммерческого) оборота. Товарищества в этом случае и в самом деле нет. Товарищество превращается в общество с органом управления, но без гарантий объединения капиталов.

Существует опасность признания сделки притворной, ибо непосредственная ответственность товарищей по долгам товарищества (всем своим имуществом, солидарная и субсидиарная) заменяется на ответственность доверительного управляющего по долгам, приобретенным в ходе управления. И только потом следует ответственность полных товарищей. Принцип полной ответственности товарищей солидарно всем имуществом и по всем долгам в этом случае нарушается. Договор доверительного управления здесь вряд ли применим.

Можно, впрочем, допустить, что если ведение дел полного товарищества поручено одному из участников (что допускается по закону), с этим участником заключается договор о доверительном управлении. Однако в этом случае искажается принцип унификации правовых понятий и часть ("ведение дел") отождествляется с целым ("управление"). Представляется, что с лицом, ведущим дела полного товарищества, следовало бы заключить договор поручения или же договор о возмездном оказании услуг. Это, впрочем, также спорный вопрос о сходстве и различии правовых форм доверительного управления, поручения, комиссии.

В товариществе на вере договор о доверительном управлении применим, например, в том случае, когда вкладчик, внося вклад, не желает, чтобы право собственности на вклад (недвижимое, дорогостоящее имущество) переходило товариществу. В этом случае можно предложить следующую форму отношений: имущество остается в собственности вкладчика, а в качестве вклада выступает имущественное право доверительного управления, которое и передается товариществу на вере. На первый взгляд данная конструкция может показаться искусственной. Вкладчик может передать в качестве вклада не право доверительного управления, а, например, право аренды или пользования. Однако передача права доверительного управления допускает все же некоторую возможность распоряжения имуществом. Товарищество на вере получает именно право управления. Кроме того, доверительное управление способствует доверительности отношений между вкладчиком и товариществом. Конструкция товарищества на вере предусматривает доверительные отношения. В нем "усиленной ответственностью полных товарищей... гарантируется доверие остальных участников...". Это доверие "является центром тяжести товарищества на вере" *(383). Доверие в доверительном управлении и в товариществе на вере взаимно соответствуют.

Товарищество на вере на основе личного доверия вкладчика получает право доверительного управления его имуществом в качестве вклада, а также право распоряжения этим имуществом в той мере, в какой это допускается договором доверительного управления.

В хозяйственных обществах договор о доверительном управлении имеет несомненно значительно большую перспективу. Из множества существующих теорий к хозяйственному обществу больше всего, на наш взгляд, применима органическая теория О. Гирке *(384), которая представляет вниманию исследователя образ юридического лица, близкий по статусу и автономии воли к физическому лицу, антропоморфный образ волевого субъекта. Прежде всего в хозяйственном обществе законодательно закреплена необходимость создания специальных органов управления деятельностью общества. По сравнению с товариществами в хозяйственном обществе возможна передача полномочий исполнительного органа постороннему лицу, которое не является участником хозяйственного общества. Это правило закреплено применительно к обществам с ограниченной ответственностью (ст. 91 ГК РФ) и применительно к акционерным обществам (ст. 103 ГК РФ). Совершенно очевидна высокая степень отделения "функции собственности" на капитал от "функции управления" капиталом.

Доверительное управление имуществом может быть применено, например, в том случае, если полномочия исполнительного органа ООО или АО передаются по договору управляющему, управляющей компании (ст. 40, 42-44 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 103 ГК РФ, ст. 69 Закона "Об акционерных обществах").

Доверительный управляющий может самостоятельно распоряжаться недвижимым имуществом только в случаях, предусмотренных договором. Управляющий АО не может совершить крупную сделку, если она связана с отчуждением или возможностью прямого или косвенного отчуждения имущества стоимостью свыше 25% балансовой стоимости активов общества. На практике, вероятно, столь дорогостоящее имущество является чаще всего недвижимым.

Деятельность доверительного управляющего является свободной предпринимательской деятельностью, ограниченной только законом и договором с собственником. Текущая деятельность управляющего АО также является свободной, она не включает лишь те вопросы, которые отнесены к исключительной компетенции тех органов АО, которые выражают интересы собственника (общее собрание акционеров, совет директоров). Управляющий АО и доверительный управляющий действуют в отношении имущества в общедозволительном режиме, который, однако, включает элементы запретов и предписаний. Запреты и предписания ставят свободу воли предпринимателя в определенные рамки.

Доверительный управляющий действует в интересах собственника имущества (п. 4 ст. 209, ст. 1012 ГК РФ). Управляющий АО также действует в интересах АО как собственника имущества, представляет его интересы (п. 2 ст. 69 ГК РФ).

Доверительный управляющий ограничен волей собственника в своей свободной деятельности (ч. 2 п. 2 ст. 1012 ГК РФ). Управляющему АО не могут быть переданы на разрешение вопросы, которые относятся к исключительной компетенции других органов АО, что также означает ограничение его свободной деятельности волей собственника имущества в лице общего собрания акционеров или совета директоров (ч. 2 п. 2 ст. 48, ч. 3 ст. 65 Закона "Об акционерных обществах").

Доверительный управляющий осуществляет управление имуществом, т.е. занимается предпринимательской деятельностью как деятельностью, направленной на извлечение прибыли (п. 2 ст. 1012, п. 1 ст. 1015 ГК РФ). Разумеется, те же цели преследует и управляющий АО, выступая в коммерческом обороте в качестве предпринимателя (ч. 3 п. 1 ст. 69 Закона "Об акционерных обществах").

И наконец, важен вопрос об ответственности управляющего. Правовая модель доверительного управления имуществом предполагает, что управляющий, как всякий предприниматель, несет ответственность независимо от вины (ст. 1012 ГК РФ). Только непреодолимая сила или действия выгодоприобретателя могут освободить его от ответственности. Управляющий АО отвечает только в случае, если убытки причинены его виновными действиями (ст. 44 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 71 Закона "Об акционерных обществах"). Иное может быть предусмотрено федеральным законом. Такая формулировка свидетельствует о некоторой коллизии норм в том случае, когда с управляющим АО заключен договор о доверительном управлении имуществом. Отвечает ли доверительный управляющий при условии вины или независимо от вины? Надо полагать, что управляющий АО, с которым заключен договор о доверительном управлении имуществом, отвечает независимо от вины. Но это весьма спорный вопрос.

С одной стороны, нормы о доверительном управлении имуществом императивны и преобладают по юридической силе над правилами Закона "Об акционерных обществах": во-первых, ГК является высшим по юридической силе актом над федеральным законом, а во-вторых, по времени федеральный закон принят позднее (в части, касающейся доверительного управления имуществом).

С другой стороны, правила о доверительном управляющем имуществом АО являются специальными по отношению к нормам о доверительном управлении имуществом. Представляется, что ответственность доверительного управляющего имуществом АО не зависит от вины. ГК РФ придерживается по общему правилу позиции об ответственности предпринимателя независимо от вины. Конечно, следует согласиться с теми авторами, которые считают принцип безвиновной ответственности предпринимателя чрезмерно жестким. Однако это обоснованно. В основе ответственности предпринимателя лежит теория профессионального риска *(385). И довольно странно, если, например, доверительный управляющий имуществом недееспособного будет нести полную ответственность своим имуществом без вины, а доверительный управляющий имуществом АО, деятельность которого может затронуть интересы тысяч людей, будет иметь право сослаться на свою невиновность в происходящем. Здесь следует занять определенную позицию.

Статья 401 ГК РФ исходит из принципа ответственности предпринимателя независимо от вины, если иное не установлено федеральным законом или договором. Закон "Об акционерных обществах" можно назвать среди таких законов, в которых возможно установить правило о виновной ответственности предпринимателя. Глава 53 ГК РФ называет доверительного управляющего предпринимателем и исходит из того, что доверительный управляющий имуществом отвечает независимо от вины. Согласно ст. 1022 ГК РФ, только непреодолимая сила освобождает доверительного управляющего от ответственности. Управляющая компания по Закону "Об акционерных обществах" не просто управляет имуществом АО, но реализует компетенцию исполнительного органа АО. Однако если с ней заключен договор о доверительном управлении имуществом, то ее ответственность не зависит от вины.

И наконец, стоит сопоставить последовательность привлечения субъектов к ответственности. В отношениях доверительного управления имуществом в случае недостаточности имущества последовательно отвечают:

1. В первую очередь - доверительный управляющий:

а) имуществом, переданным в доверительное управление;

б) своим личным имуществом.

2. Затем - учредитель управления своим личным имуществом.

В акционерном обществе перед третьими лицами несет ответственность АО как собственник имущества в лице управляющего или директора с правом регресса к управляющим, и в случае банкротства возможно обратить взыскание на собственное имущество акционеров, имеющих право давать АО обязательные для исполнения указания, если они своими действиями или бездействием сознательно способствовали наступлению банкротства (ст. 3 Закона "Об акционерных обществах").

Согласно п. 5 ст. 71 вышеупомянутого Закона, акционер может обратиться с иском к исполнительному органу (управляющему АО) о возмещении убытков, причиненных обществу его исполнительным органом (управляющим). Эта норма звучит так: "Общество или акционер (акционеры), владеющий в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору)... а равно к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу..." Это довольно спорное правило. Между акционером и исполнительным органом (управляющим АО), строго говоря, нет правоотношения: нет ни договора (ибо договор директор (управляющий) заключает с АО), ни деликта (ибо убытки причинены обществу, а не акционеру).

Эта конструкция является конструкцией косвенного иска *(386). Но тут уже возникает вопрос о коллизии материальных и процессуальных норм *(387). Акционер, в чью пользу заключен договор *(388) доверительного управления, имеет право требовать не дивиденда, а во всяком случае надлежащего исполнения обязанностей доверительным управляющим, надлежащего управления. Отсюда иск акционера будет иском непосредственным и самостоятельным, исходящим от третьего лица по договору в пользу третьего лица.

Все вышесказанное справедливо для конструкции "доверительное управление в корпоративном праве".

Является ли договор о доверительном управлении имуществом оптимальной правовой формой для управления корпорацией? Может быть, договор поручения или договор комиссии более приемлемы в корпоративном праве?

На наш взгляд, это не совсем так, потому что договор поручения имеет своим предметом юридические действия, а договор комиссии - сделки. Текущей деятельности управляющего АО, его "обычной хозяйственной деятельности" (ст. 78 Закона "Об акционерных обществах") как самостоятельной, систематической, предпринимательской деятельности лучше всего соответствует понятие управления, доверительного управления имуществом АО в сфере предпринимательской деятельности АО.

К таким юридическим лицам, как фонды, применима теория юридического лица как "целевого имущества", принадлежащая А. Бринцу. Указанные корпорации - это тоже основа для теоретического моделирования с доверительным управлением. В отношениях с фондами доверительное управление применимо при управлении их имуществом в соответствии с ч. 4 ст. 30 Закона "Об общественных объединениях" *(389), п. 2 ст. 29 Федерального закона "О некоммерческих организациях" *(390). Управление имуществом фондов явным образом тяготеет к "целевому имуществу", к модели trust. Юристы уже высказывали нарекания по поводу того, что фонд является субъектом права и собственником переданного ему имущества. Нарекания касались активной предпринимательской деятельности фондов, выходящей за рамки их целевого предназначения, что, на наш взгляд, объясняется общедозволительным режимом деятельности фонда как субъекта права и собственника имущества и его управляющих, действующих в качестве доверительных управляющих *(391).

В отличие от этого режим "целевого имущества" trust тяготеет к несколько иным правовым формам, чем это закреплено законодательством России, статус фонда тяготеет к статусу объекта права (это могло бы обеспечить служение его заданным целям в ущерб предпринимательской самостоятельности субъекта права), а статус попечителя фонда - к статусу зарубежного trustee, обязанного обеспечить соблюдение целей фонда. В странах Common Law существует специальный термин trust fund (имущественный комплекс, управляемый доверительными собственниками, состав которых легко может быть изменен). Интересно, что ГК РФ даже не урегулировал специально порядок управления фондом как юридическим лицом, предоставив разрешение этого вопроса на усмотрение учредителей.

Закон "О некоммерческих организациях" также отличается отсутствием особенно жестких правил по поводу управления некоммерческой организацией (фондом в том числе). Указанные здесь обстоятельства - дополнительное свидетельство того, что "целевое имущество" требует такого правового оформления, которое дает приоритет статусу имущества перед статусом субъекта. Иначе говоря, в мировой практике законотворчества в отличие от российского законодательства фонд - это чаще всего объект права, а не субъект прав.

Пункт 2 ст. 29 вышеназванного Закона содержит правило: "Основная функция высшего органа управления некоммерческой организацией - обеспечение соблюдения некоммерческой организацией целей, для которых она создана". Деятельность исполнительного органа презюмируется общедозволительной согласно ст. 30 Закона. Можно прогнозировать немало злоупотреблений в области деятельности управляющих фондом по причине слабой законодательной защиты отношений особого доверия, оказанного попечителю "целевого имущества" фонда (trust fund). Иски о защите отношений особого доверия, о возмещении вреда, причиненного утратой или злоупотреблением доверием, были бы значительно эффективнее, если бы для них существовала юридическая (законодательная и судебная) основа. Создание фондов, действующих на основе долгосрочной правовой модели доверительной собственности, - это путь решения многих политических проблем содействия финансированию науки, образования, фундаментальных исследований, здравоохранения.

Организации малого предпринимательства, "одночленные корпорации", дочерние и материнские общества в рамках и вне рамок финансово-промышленных групп (ФПГ) вполне могут использовать конструкцию доверительного управления. Например, В.А. Мусин пишет: "...в Англии ...существуют и признаются... единоличными корпорациями... некоторые религиозные образования, когда известный имущественный комплекс, управляемый... аббатом, существует независимо от смены... лиц и используется для определенных целей" *(392). Аббат, пишет В.А. Мусин, является должностным лицом корпорации (весьма вероятен его статус trustee) и частным лицом. В одночленных корпорациях управляющий - "хозяин", "самодиректор", "воля и интересы предпринимателя и образуемой им корпорации совпадают".

В управлении хозяйственными обществами, образуемыми одним лицом (п. 6 ст. 98 ГК РФ), доверительное управление может быть использовано как модель, обслуживающая управление одночленной корпорацией. "Договор об экономическом подчинении", в силу которого одна фирма контролирует другую, сохраняя ее автономный статус, дает почву для размышлений по поводу применимости права доверительного управления. Он проецируется на российский договор между участником и центральной компанией ФПГ, между основным и дочерним обществами внутри ФПГ. Рассмотрим проблему доверительного управления имуществом ФПГ, которая весьма напоминает проблему правового регулирования в 1920-х годах внутрисиндикатских (корпоративных) отношений.

Финансово-промышленные группы - это особые субъекты рынка, не являющиеся, однако, субъектами права (субъектами права - юридическими лицами - являются участники ФПГ) *(393). ФПГ - это определенная группа коммерческих организаций, напоминающая ПО и НПО недавнего прошлого СССР, синдикаты трестированной промышленности 1920-х - 1930-х годов, картели и конгломераты Западной Европы и пр.

ФПГ не являются юридическими лицами, их роль на рынке заключается в интегративном объединении финансового и промышленного капитала, в мобилизации ресурсов в целях восстановления промышленного потенциала страны. Роль ФПГ в экономике скорее публично-правовая, нежели частноправовая, ибо возрождение отечественной промышленности - залог экономического суверенитета Российской Федерации.

До того как был принят Федеральный закон "О финансово-промышленных группах", авторы по-разному представляли себе организацию ФПГ. Например, А. Горбунов предлагал четыре разных способа организации ФПГ, одним из которых он считал передачу участниками группы находящихся в их собственности пакетов акций входящих в группу предприятий в доверительное управление одному из них *(394). Менее определенно представлял себе проблему А. Прокофьев: "При создании хозяйственных структур на долевой основе возникают прежде всего вопросы, связанные с управлением и распоряжением интегрированным имуществом, особая роль должна принадлежать трасту - важнейшему инструменту управления собственностью во всем мире" *(395).

После принятия Закона "О финансово-промышленных группах" наметились два пути построения этих организаций: сверху вниз (материнская компания создает дочерние) и снизу вверх (участники группы формируют центральную компанию, которой поручается ведение дел). Управление ФПГ по Закону (ст. 10-11) осуществляется при посредстве следующих органов:

1) совет управляющих ФПГ, куда входят представители всех входящих в ФПГ организаций;

2) центральная организация ФПГ, которой поручено ведение дел ФПГ.

Законодательных препон на пути создания ФПГ существует довольно много. В основном они связаны с воспрепятствованием центростремительным тенденциям внутри ВПК и других подобных структур, стремящихся воссоединиться с министерствами, госкомитетами и прочими госорганами, еще недавно напрямую управлявшими производством.

Доверительное управление имуществом может быть использовано:

1) в отношениях участников группы (ФПГ) с членами совета управляющих, ибо общую политику ФПГ (внешние и внутренние вопросы) определяет именно совет управляющих;

2) в отношениях между участниками группы (ФПГ) и центральной компанией, которой поручается ведение дел. Этот вопрос может решаться неоднозначно, потому что ведение дел в производственных организациях - область в значительной степени подчиненная по отношению к внутренней деятельности организации (собственно производство). Весьма возможно, что участники группы предпочтут заключать с центральной организацией ФПГ (ведущей дела) договор комиссии, нежели договор доверительного управления. Особенно это важно, если организацией, ведущей дела ФПГ, окажется финансовая структура (например, банк).

Банкам запрещено заниматься производством, торговлей и страхованием, но отнюдь не запрещено лидировать в ФПГ. Доверительное управление в этом случае сыграет отрицательную роль, учитывая свойство финансового капитала обретать главенствующее значение и стремительно переливаться в другие секторы экономики, ибо доверительное управление как правовая модель предполагает широкую свободу действий управляющего, общедозволительный режим его деятельности. Но в других случаях, напротив, автономия деятельности центральной компании играет положительную роль, если данная компания действительно ведет дела сбыта, усиленно реализует продукцию и выполняет роль "синдиката трестированных заводов", как сказали бы прежде.

Много лет назад на совещании юрисконсультов промышленности при обсуждении внутрисиндикатских отношений было высказано два мнения:

1) что на Западе внутрисиндикатские отношения опосредуются "пучком комиссионных договоров";

2) что в России (СССР) неприемлем договор комиссии, так как он вынуждает синдикат дифференцировать части продукции и денежных средств, поступающих от каждого из трестов, а это практически неудобно, нецелесообразно и невозможно *(396).

Если в нашем случае представить, что каждая из организаций - участников ФПГ будет заключать договор комиссии с центральной организацией ФПГ, то данная компания должна будет рассчитываться с каждым комитентом (участником ФПГ) совершенно индивидуально. Удобно ли это для участника? С одной стороны, удобно, потому что он не зависит от финансового положения других участников. Но с другой стороны, ФПГ создается для долгосрочных инвестиций, ради сохранения длительных хозяйственных связей, и она отнюдь не выиграет от гибели одного из своих членов, особенно если учесть, что членами ФПГ могут стать научные, инновационные, организации, где степень риска убытков особенно высока. Кроме того, ФПГ создается ради творческого воссоединения разнообразных видов деятельности в единое целое и гибель звена рушит всю технологическую цепь. И наконец, "развертывание" убытков и прибылей синдиката по трестам в равной степени, имевшее место в давние времена, закладывало начало общего и единого планирования производства и сбыта для всех.

Производственное, финансовое и иное коммерческое планирование в России возрождается, и в этом смысле договор доверительного управления, разрешающий объединение имущества учредителей в единое целое, имеет преимущества перед договором комиссии. Стоит снова вспомнить комплексность управления как единого процесса и его преимущества перед единичными сделками, которые являются предметом договора комиссии. Закон исходит из юридической значимости фактической деятельности центральной компании, которой может быть поручено, например, ведение консолидированной отчетности, выполнение в интересах участников финансово-промышленной группы отдельных банковских операций и пр. *(397) Передавая имущество в доверительное управление центральной компании, собственник (участник ФПГ) передает право пользования и владения этим имуществом. Однако распоряжаться им управляющий может только в случае, предусмотренном договором. Поэтому, передавая имущество в доверительное управление центральной компании, следует помнить о том, что в таком случае автономия центральной компании ФПГ значительно увеличивается, однако возможно перераспределение прибылей и убытков, их "развертывание" в равной степени на каждого из участников. Опасность заключается только в том, что участники ФПГ либо могут вовсе не получить дохода, либо им предоставят недостоверную отчетность. В договоре следует предусмотреть санкции за факт нарушения доверия со стороны центральной организации ФПГ. Эти санкции являются имущественными, гражданско-правовыми.

В других случаях значительно целесообразнее заключать с центральной компанией ФПГ (особенно если это банк) договор комиссии, например на ведение расчетов по инвестициям, реализацию инвестиционных проектов, осуществление операций с ценными бумагами участников ФПГ. Разумеется, банк не имеет права заниматься торговой и производственной деятельностью. Договор комиссии изначально ориентирован на реализацию внешней стороны управления (ведение дел) и предполагает распоряжение переданным имуществом по тем сделкам, на которые участники ФПГ уполномочивают компанию по этому договору. Договор комиссии связывает компанию обязательностью указаний участников ФПГ. В договоре комиссии юридически значим результат (материальная выгода), который комиссионер обязан доставить комитенту. В нашем случае комиссионером является центральная компания ФПГ, а комитентом - участник. Отрицательной для участника чертой в договоре комиссии может являться дополнительная плата за делькредере. Доверительный же управляющий отвечает за любой убыток. Вывод наших размышлений заключается в том, что доверительное управление в структуре ФПГ имеет перспективу, способствует интеграции производства и возрождению научно-производственного потенциала страны, но не следует видеть в нем всеобщую панацею от всех бед. В этой части с В.А. Дозорцевым следует согласиться.

Право доверительного управления позволяет разобраться в некоторых спорных вопросах современности. Один из них - это вопрос "бессубъектного управления". "Как известно, Конституционный Суд отказался признать КПСС субъектом права, поскольку она выполняла целый ряд функций, не свойственных общественным организациям. ...В ведении КПСС, помимо партийной собственности, находилось немало государственного имущества, которое подлежит возврату соответствующим государственным органам" *(398). Вряд ли следует согласиться с Ю.К. Толстым, что КПСС являлась субъектом права, но субъектами права являлись лица, входившие в состав ее руководящих органов. В качестве рабочей идеи можно выдвинуть конструкцию доверительного управления, доверительной собственности, с помощью которых можно объяснить природу прав КПСС на чужое имущество. Разрыв эмоциональных отношений особого доверия послужил основанием устранения КПСС с политической и (что главное) с экономической сцены. Указанное имущество безусловно подлежит возврату собственникам в полном соответствии с законодательством о доверительном управлении. Для этого необходимо следующее: принятие закона о доверительном управлении имуществом коммунистических партий, законодательное закрепление руководящих членов КПСС, ВЛКСМ в качестве доверительных управляющих имуществом КПСС, ВЛКСМ, обязанных дать отчет собственникам имущества о его судьбе *(399).

Преимущества нашего предложения заключаются в том, что оно, не угрожая личности таких управляющих и оставляя в стороне вопрос о том, была ли КПСС субъектом права (очевидно, что не была, поскольку не была юридическим лицом в строго формальном смысле), дает возможность установить юридический режим имущества КПСС (ее преемников и последователей), в особенности того, которое было использовано не по назначению и сегодня крайне необходимо стране.

В заключение выведем основную теоретическую закономерность, венчающую исследования настоящего параграфа. Возможности практического применения доверительного управления имуществом в корпоративном праве возрастают прямо пропорционально степени отделения "функции управления" от "функции собственности", прямо пропорционально степени автономии воли и имущественной обособленности юридического лица от его учредителей, прямо пропорционально степени концентрации капитала. Данное положение справедливо для коммерческих организаций. Для некоммерческих организаций модель доверительного управления тяготеет к "целевому имуществу".

В качестве примера рассмотрим ситуацию с общественными фондами. По Закону "Об общественных объединениях" общественный фонд может:

а) не регистрироваться в государственных органах и не являться юридическим лицом;

б) регистрироваться в качестве юридического лица и быть собственником своего имущества;

в) действовать на основе доверительного управления (ст. 30 Закона "Об общественных объединениях").

Вопрос заключается в том, когда же и при каких обстоятельствах общественный фонд может действовать на основе доверительного управления. Если он является юридическим лицом, то он есть собственник своего имущества, если же он не является юридическим лицом, то не может выступать стороной договора доверительного управления. Если же участники фонда заключают с руководящим органом фонда договор о доверительном управлении фондом, который не является юридическим лицом, то управляющий наталкивается на норму ст. 10 Закона, которая запрещает использовать имущество в интересах учредителей, а, согласно гл. 53 ГК РФ, доверительный управляющий обязан действовать в интересах учредителей управления. Все вышесказанное свидетельствует о необходимости внедрить конструкцию trust и trust fund (бессубъектное целевое имущество).

Хотелось бы также сформулировать предложения по совершенствованию законодательства, касающиеся доверительного управления имуществом организации:

1. Имущество организации может быть передано в доверительное управление, за исключением имущества унитарных государственных, муниципальных и казенных предприятий. Единоличный доверительный управляющий имуществом коммерческой организации является индивидуальным предпринимателем.

2. Доверительное управление имуществом коммерческой организации есть юридическая и фактическая систематическая деятельность, включающая ведение дел в интересах этой организации, направленная на достижение целей, не противоречащих закону.

3. Ведение дел организации - внешняя деятельность в интересах организации осуществляется путем совершения сделок и действий, не противоречащих закону.