Глава 8. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

В жизни встречаются ситуации, когда причинение вреда личности, ущерба собственности или другим ценностям, совершенное сознательно и потому внешне сходное с деяниями, предусмотренными уголовным законом, не признается преступлением. В этих случаях имеются специфические обстоятельства, которые устраняют общественную опасность содеянного и, следовательно, лишают деяние одного из основных признаков преступления. Более того, ряд обстоятельств не только устраняет общественную опасность, а следовательно, вредоносность деяния, но и характеризует такого рода действия как общественно полезные.

Так, работник милиции, применивший табельное оружие и лишивший жизни вооруженного бандита, пытавшегося совершить ограбление отделения Сбербанка, совершил действие общественно полезное, так как он, во-первых, предотвратил совершение тяжкого преступления и, во-вторых, обезвредил опасного преступника.

Обстоятельствами, исключающими преступность деяния, являются сознательные действия лица, причиняющие какой-либо вред охраняемым законом ценностям и интересам, но совершенные в целях охраны более важных прав и потому не представляющие общественной опасности и не признаваемые преступлением.

Уголовный закон содержит перечень и определение таких обстоятельств.

УК предусматривает шесть указанных обстоятельств:

а) необходимая оборона (ст. 37);

б) причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38);

в) крайняя необходимость (ст. 39);

г) физическое или психическое принуждение (ст. 40);

д) обоснованный риск (ст. 41);

е) исполнение приказа или распоряжения (ст. 42).

Следует отметить, что в уголовно-правовой доктрине наряду с указанными к обстоятельствам, устраняющим преступность и наказуемость деяния, относили и другие факторы.

Так, известный русский ученый Н.С. Таганцев указывал на такие обстоятельства, устраняющие уголовную ответственность, как исполнение закона, дозволение власти, осуществление дисциплинарной власти, осуществление профессиональных обязанностей, осуществление частного права *(40).

В советский период ученые к числу обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния, а следовательно, преступность и наказуемость, относили также согласие потерпевшего, осуществление своего права, выполнение профессиональных функций, исполнение закона *(41).

Действующий УК не включил в число обстоятельств, устраняющих преступность деяния, согласие потерпевшего на причинение вреда, осуществление своего права, выполнение профессиональных обязанностей и исполнение закона.

Исполнение закона является юридической обязанностью уполномоченных лиц и потому никакого, даже внешнего сходства с преступлением не имеет. Поэтому оценка действий по исполнению закона с позиций уголовного права не имеет смысла. Такие действия являются очевидно общественно полезными.

Что касается других обстоятельств, не упомянутых в УК, они имеют уголовно-правовое значение и могут влиять на решение об уголовной ответственности.

Поэтому в настоящей главе будут рассмотрены и прямо указанные в законе обстоятельства, и обстоятельства, которые могут устранить уголовную ответственность, хотя они и не предусмотрены УК.

Статья 37. Необходимая оборона

1. Право защищать себя и своих близких от преступных посягательств признано всеми цивилизованными государствами.

Однако, чтобы защита не превращалась в расправу, самосуд, устанавливаются необходимые правила по применению такой обороны, пределы ее допустимости.

2. Статья 45 Конституции РФ гласит: "Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом".

Одним из законных способов защиты является необходимая оборона. Институт необходимой обороны регламентируется ст. 37 УК РФ. Из содержания этой нормы вытекает, что можно защищать не только себя и свои права и интересы, но и любых других лиц, а также интересы общества и государства. Такая защита может выражаться в причинении физического вреда лицу, совершающему общественно опасное посягательство, или уничтожении его имущества. Защита путем причинения вреда в определенных случаях не должна превышать пределы необходимой обороны.

3. В российской уголовно-правовой теории и судебной практике принято различать условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к преступному нападению и к защите.

Посягательство, от которого допустима необходимая оборона, должно быть наличным, общественно опасным. Это положение важно, чтобы не допустить причинения вреда от предполагаемого нападения. Однако в случае возникновения реальной угрозы посягательства допустимо применение превентивных защитительных мер.

Ранее в постановлении Пленума Верховного Суда СССР давалось разъяснение, что "состояние необходимой обороны наступает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения" *(42).

Ночью в дверь дачи гр-на Н. стал ломиться неизвестный, который угрожал взломать дверь и убить его. Н. после уговоров неизвестного прекратить свои действия и предупреждения, что будет стрелять, видя, что дверь скоро будет выбита, произвел выстрел из ружья через дверь, которым был тяжело ранен ломившийся в дом человек. Неизвестный оказался пьяным, который перепутал дом и полагал, что в доме находится любовник жены, которого он и угрожал убить.

Действия Н., который опасался за себя, жену и малолетнюю дочь, были признаны правомерными.

Таким образом, состояние необходимой обороны и право на причинение вреда посягающему возникает при начавшемся нападении или реальной угрозе общественно опасного нападения.

4. В теории и практике возникал вопрос, должно ли посягательство быть объективно общественно опасным или также противоправным и наказуемым, т.е. преступным. В частности, допустима ли необходимая оборона против заведомо невменяемого или малолетнего, т.е. лиц, не являющихся субъектами преступления и не подлежащих уголовной ответственности.

В юридической литературе по этому вопросу были высказаны следующие мнения:

а) необходимая оборона допустима против любого объективно общественно опасного посягательства независимо от свойств субъекта (Н.С. Таганцев, А.А. Пионтковский, В.Н. Козак, Э.Ф. Побегайло, В.Ф. Кириченко, Н.Д. Дурманов, Н.Н. Паше-Озерский, Т.Г. Шавгулидзе, Р.Р. Галиакбаров);

б) при посягательстве заведомо невменяемых или малолетних право на необходимую оборону должно быть ограничено (И.И. Слуцкий, С.А. Домахин, Н.С. Тишкевич, Х.М. Ахметшин).

Разумеется, что подвергшийся общественно опасному нападению имеет право на необходимую оборону. Однако это право может быть ограничено в случаях, когда обороняющийся сознает, что угроза исходит от невменяемого или малолетнего, не подлежащих уголовной ответственности. В этих случаях необходимо руководствоваться принципом гуманизма и прибегать к причинению вреда нападающему, включая и причинение смерти, только тогда, когда это является единственным средством устранить грозящую опасность. При преступном посягательстве иных лиц у обороняющегося есть право на необходимую оборону и в тех случаях, когда были другие возможности спастись от грозящей опасности, например убежать или обратиться за помощью.

5. Из положения ч. 3 ст. 37 УК следует, что работники правоохранительных органов, лица, обладающие особой профессиональной или иной специальной подготовкой, пользуются теми же правами, что и остальные граждане, и их право на необходимую оборону не может ограничиваться.

Важно иметь в виду, что для определенных категорий лиц (работников милиции, военнослужащих и др.) необходимая оборона является не только правом, а обязанностью, вытекающей из их служебного положения.

6. Следует отметить, что в прошлом суды допускали много ошибок при рассмотрении дел о применении необходимой обороны. В частности, не признавали состояния необходимой обороны в случаях, когда были другие способы избежать преступного посягательства помимо применения насилия к нападающему, что потребовало не только принятия нескольких руководящих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, но и внесения специального указания в уголовный закон.

В ч. 3 ст. 37 УК указано, что право на необходимую оборону принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

Подвергшийся нападению должен сам решать: вступать ему в борьбу с преступником, бежать или звать на помощь.

7. В связи с пониманием признака общественно опасного посягательства возникает вопрос о возможности обороны от действий должностных лиц, выполняющих служебные обязанности.

В соответствии с российским законодательством (законы о милиции, о прокуратуре, об оперативно-розыскной деятельности и др.) представители органов власти уполномочены в случаях противодействия их законной деятельности применить силу, специальные средства, а в особых ситуациях и оружие.

Применение силы в отношении законно действующих должностных лиц и причинение им вреда является недопустимым и может повлечь уголовную ответственность (применение насилия в отношении представителя власти (ст. 318 УК), посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК), угроза или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования (ст. 296 УК) и др.). Однако имеются случаи, когда должностные лица, в том числе работники правоохранительных органов, совершают незаконные действия и даже преступления, связанные с нарушением конституционных прав личности, с насилием над личностью и т.п.

Профессор А.А. Пионтковский писал: "Гражданин не теряет своего права обороны, если в качестве преступника выступает должностное лицо. Поэтому, например, против превышения власти, выразившегося в насилии над личностью потерпевшего, последний имеет право обороняться и причинить для отражения грозящей ему опасности тот или иной вред должностному лицу" *(43).

"Допустима необходимая оборона против преступных посягательств на честь граждан, незаконных действий должностных лиц", - пишет профессор Р.Р. Галиакбаров *(44).

Представляется, что необходимая оборона допустима против преступных насильственных действий должностных лиц.

Если должностные лица действуют формально в пределах своих полномочий, то необходимая оборона недопустима. Необоснованные или незаконные действия должностных лиц в этих случаях могут быть обжалованы в установленном законом порядке.

Поэтому, если сотрудники правоохранительных органов задерживают невиновного гражданина по подозрению в совершении преступления, он не должен оказывать сопротивление, применять насилие, но может использовать законные способы защиты (требовать адвоката, обращаться с жалобами к вышестоящему начальству, в прокуратуру или в суд). Если же разрешить всем гражданам оказывать активное сопротивление представителям органов власти тогда, когда граждане считают действия должностных лиц неправильными или даже незаконными, то соблюдение установленного правопорядка было бы весьма затруднительным. "Нельзя допустить, чтобы оценка закономерности действий органов власти была представлена вполне каждому отдельному лицу в момент исполнения этих требований", - справедливо отмечал Н.С. Таганцев *(45).

О законности действий властей должны судить компетентные органы, а не частные лица, которые имеют право обжаловать действия любых должностных лиц. Другое дело, когда должностное лицо совершает очевидное преступление (например, попытку изнасилования, ограбления).

Незаконные действия должностных лиц, связанные с применением насилия, оружия, причинением тяжких последствий, рассматриваются как особо опасные виды превышения должностных полномочий и влекут уголовную ответственность по ст. 286 УК. Поэтому, если сотрудники милиции избивают задержанного, применяют пытки и ставят под угрозу его жизнь, он имеет право на необходимую оборону.

8. Посягательства на честь и достоинство не порождают право на необходимую оборону. В этих случаях защита чести, доброго имени должна осуществляться в судебном порядке.

9. Состояние необходимой обороны возникает в момент начала преступного нападения или при реальной угрозе такого нападения, а заканчивается, когда преступное посягательство отражено и нападение прекратилось (преступник обезврежен, обратился в бегство, окончательно прекратил преступные действия).

Если насильственные действия обороняющегося продолжаются после прекращения посягательства, состояние необходимой обороны отсутствует.

Поэтому нельзя согласиться с термином "запоздалая оборона", который использовался в юридической литературе (А.А. Пионтковский, М.Д. Шаргородский, В.Д. Меньшагин, М.И. Якубович). Оборона должна быть своевременной и не может быть преждевременной или запоздалой. Состояние необходимой обороны или есть, или нет. Другое дело, что субъект не всегда может правильно оценить ситуацию и определить наличие объективных признаков состояния необходимой обороны, что влияет на определение формы его вины.

10. Оценка продолжения "оборонительных" действий после окончания преступного нападения должна производиться с учетом субъективного отношения лица к своим действиям, установлением факта, сознавал ли обороняющийся, что посягательство окончилось, или нет. Если обороняющийся не сознавал, что опасность, от которой он оборонялся, миновала, и продолжил насильственные действия в отношении нападавшего, у него отсутствует умысел на совершение преступления.

По делу К. суд, признав ее виновной в совершении убийства при превышении пределов необходимой обороны, в приговоре констатировал, что она, увидев в руках Сафронова нож, могла реально опасаться за свою жизнь, однако, вырвав из его рук нож, т.е. завладев им, К. не попыталась покинуть квартиру или предотвратить конфликт иным путем, менее опасным для жизни Сафронова, а, ненавидя потерпевшего, сознательно допуская возможность причинения смерти, нанесла ему со значительной силой удар ножом в жизненно важную часть тела - грудь, причинив повреждение сердца, от чего он скончался на месте преступления.

Президиум Московского городского суда дело прекратил за отсутствием в деянии К. состава преступления, указав следующее: "Как видно из материалов дела, К. находилась наедине с Сафроновым в закрытой комнате, в отсутствие соседей по коммунальной квартире. Он в этот вечер был в состоянии алкогольного опьянения, вел себя агрессивно, подошел к К., держа нож на уровне ее груди. Она, понимая, что для ее жизни существует реальная угроза, защищаясь, вырвала нож и нанесла им удар Сафронову в грудь. Следовательно, действия К. соответствовали характеру и степени общественной опасности посягательства. Поэтому осуждение ее за убийство при превышении пределов необходимой обороны нельзя признать обоснованным" *(46). В данном случае, хотя К., обезоружив нападающего, и приобрела преимущество, однако, полагая, что посягательство на нее не окончилось, продолжала защищаться, используя вырванный у нападавшего нож.

В тех случаях, когда лицо, подвергшееся преступному нападению, отразило посягательство и продолжило насильственные действия, осознавая, что угроза миновала (например, нападавший обратился в бегство или упал и потерял сознание), деяние должно расцениваться как расправа, самосуд.

11. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите, заключаются в следующем:

а) при необходимой обороне вред причиняется нападавшему, т.е. лицу, от которого исходит посягательство;

б) вред, причиняемый посягающему, должен находиться в определенной соразмерности с характером и степенью общественной опасности посягательства.

Если угроза исходит от животного или от механизма (сорвавшаяся с тормозов неуправляемая автомашина), причинение вреда в этих случаях рассматривается не по правилам необходимой обороны, а по правилам крайней необходимости, о чем будет сказано в дальнейшем.

В тех случаях, когда животное или механизм используются человеком как орудие преступления, уничтожение животного, автомашины или иного механизма должно расцениваться по правилам о необходимой обороне.

12. Наиболее важным признаком защиты, оценивать который чаще всего приходится на практике, является определенное соответствие между средствами защиты и размером причиняемого при защите вреда и характером и степенью общественной опасности посягательств.

В соответствии с новой редакцией ст. 37 УК в случаях, когда посягательство на охраняемые законом интересы было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, причинение любого вреда нападающему признается правомерным.

В этом случае не рассматривается вопрос о соразмерности средств защиты и нападения. При защите своей или чужой жизни обороняющийся имеет право применить любые средства защиты, так как, находясь в состоянии волнения и не имея времени для оценки ситуации, он не может оценивать, что является достаточным для отражения нападения. Поэтому положение о превышении пределов необходимой обороны не применяется в тех случаях, когда отражалось посягательство, угрожавшее жизни обороняющегося или другого лица.

В остальных случаях, если защита явно превышает необходимость и посягающему наносится явно несоразмерный с его деянием вред, имеет место превышение пределов необходимой обороны.

13. Согласно ч. 2 ст. 37 УК превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства.

Характер общественной опасности посягательства определяется направленностью преступного деяния на определенный объект, иначе говоря, какого рода преступления совершаются, от какой угрозы следует защищаться. Понятно, что есть существенное различие между вооруженным разбоем и попыткой карманной кражи, между посягательством на жизнь и попыткой нанести побои. Поэтому, чем более опасное посягательство совершается, тем более жесткие меры защиты являются правомерными. Поскольку защитные действия, как правило, направлены против личности нападающего и связаны с причинением ему физического вреда, защита собственности от вора или грабителя допустима путем причинения посягающему физического вреда.

Степень общественной опасности характеризуется интенсивностью посягательства. Так, разбой с применением оружия или совершенный группой лиц представляет большую опасность, чем разбойное нападение одного невооруженного лица, нанесение побоев несовершеннолетним менее опасно, чем избиение группой физически сильных взрослых лиц.

Поскольку необходимая оборона является не только правомерным, но и общественно полезным деянием, закон должен находиться на стороне обороняющегося, а не преступника. Поэтому при защите можно использовать более эффективные средства, чем у нападающего, например использовать огнестрельное оружие при защите от нападения с ножом, угрожающего жизни и здоровью.

При защите допустимо причинить больший вред, нежели предотвращаемый. Так, если женщина, спасаясь от изнасилования, убьет насильника, ее действия будут законной необходимой обороной, хотя жизнь человека более ценное благо, чем половая свобода.

66-летний С. был осужден за причинение тяжкого вреда здоровью в состоянии аффекта. С. пришел в дом К. по своим делам. К., находившийся в состоянии алкогольного опьянения, беспричинно стал придираться к С., оскорблять его нецензурно, а затем избил руками и ногами. Повалив С. на пол, он сел на него, коленом ударил по лицу, ручкой кухонного ножа - по голове, вырвал клок волос, приставлял нож к горлу и угрожал расправой. Затем К., приставив нож к спине С., повел его к выходу из дома. Последний, опасаясь за свою жизнь, выбил из рук К. нож и нанес ему два ранения, после чего убежал и о случившемся заявил в милицию. В результате происшедшего С. причинены множественные раны головы, лица и тела, которые отнесены к категории легкого вреда здоровью. К. причинен тяжкий вред здоровью, опасный для жизни в момент причинения.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ дело в отношении С. прекратила за отсутствием состава преступления, указав следующее: "С. защищал свою жизнь и здоровье от нападения К., сопряженного с насилием и с непосредственной угрозой применения насилия, находился и действовал в состоянии необходимой обороны и ее пределов не превысил" *(47).

Таким образом, следует признать, что уголовный закон не требует точной соразмерности защиты и посягательства.

14. Превышением пределов необходимой обороны признается явное несоответствие средств защиты и характера причиняемого при этом вреда нападающему характеру и степени общественной опасности посягательства. Явными же будут очевидные, значительно превосходящие по интенсивности, средствам, характеру вреда действия защищающегося, не вызванные необходимостью защиты.

Не было превышения пределов необходимой обороны в случае, когда работник милиции П. был остановлен группой пьяных мужчин, которые предложили ему "разобраться". Когда он сказал, что является сотрудником милиции, кто-то сзади ударил его по голове, отчего он упал. П. стали бить ногами, тогда он достал пистолет и произвел три выстрела, два в Сухарева и один в Шилова. Сухарев был убит, а Шилов тяжело ранен. Президиум Московского городского суда признал, что действия П. как совершенные в условиях необходимой обороны без превышения ее пределов не образуют состава преступления *(48).

В данном случае нападение группы лиц, хотя и не вооруженных, представляло серьезную опасность, угрожавшую жизни и здоровью П., что давало ему право применить табельное оружие.

В другом случае К. был осужден по ч. 1 ст. 108 и ч. 1 ст. 114 УК. Он признан виновным в убийстве Д. и умышленном причинении тяжкого вреда здоровью Т., совершенных при превышении пределов необходимой обороны.

Как было установлено на следствии и в суде, Д. и Т., решив ограбить К., напали на него, сбили с ног, пытались сорвать с его руки перстень и часы и избивали его руками и ногами. По заключению судебно-медицинского эксперта у К. имелись повреждения: кровоподтек левого глаза и кровоизлияние в слизистую губ, которые причинены твердым тупым предметом.

Защищаясь от грабителей, К. размахивал ножом, которым были причинены ранение брюшной полости Д., повлекшее его смерть, и ранения Т., соответствующие тяжкому вреду здоровья.

Суд первой инстанции признал, что К., имея цель пресечь преступные действия нападающих, не используя возможности избрать иной, менее опасный способ защиты и сознавая, что его действия явно не соответствуют действиям нападавших, умышленно причинил тяжкий вред здоровью Т. и смерть Д.

На приговор суда и определение кассационной инстанции был принесен протест заместителем Председателя Верховного Суда РФ, который был удовлетворен Президиумом областного суда, отметившего, что при определении пределов необходимой обороны следует учитывать силы и возможности обороняющегося по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося. При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из нападавших такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы.

Президиум областного суда признал, что действия К. соответствовали характеру и степени общественной опасности посягательства и прекратил дело в отношении К. за отсутствием в его действиях состава преступления *(49).

Поскольку превышением пределов необходимой обороны считается умышленное причинение вреда, виновный должен сознавать, что его действия могут причинить смерть лицу, совершившему посягательство, или тяжкий вред его здоровью. При неосторожном причинении вреда при необходимой обороне ответственность не наступает, даже если вред оказался явно большим, чем необходимый.

15. Дополнение ст. 37 УК ч. 2.1 позволяет учитывать психологическое состояние обороняющегося, который, находясь в состоянии волнения, вызванного посягательством, бывает не способен в короткий срок оценить степень опасности нападения и избрать соразмерные формы защиты.

Аналогичные положения существуют в законодательстве развитых демократических государств. Так, в § 33 УК ФРГ указывается: "Если лицо превышает пределы необходимой обороны из-за замешательства, страха или испуга, то оно не подлежит наказанию".

16. Необходимая оборона допускается против общественно опасного посягательства в момент его совершения, а также в определенной мере должна соответствовать характеру и степени общественной опасности, поэтому не допускается установка автоматически действующих устройств, способных причинить вред здоровью человека или повлечь его смерть. Автоматическое устройство не может оценить ни наличия общественной опасности, ни ее характер и степень, следовательно, при установке таких устройств требования, предъявляемые к необходимой обороне, не соблюдаются.

Применение автоматически действующих устройств в случае причинения ими вреда кому-либо должно рассматриваться как умышленное или неосторожное причинение смерти или вреда здоровью в зависимости от обстоятельств дела.

17. При определении наличия или отсутствия состояния необходимой обороны важно установить субъективное отношение обороняющегося лица ко всем обстоятельствам события. Нужно иметь в виду, что в состоянии волнения, вызванного преступным посягательством, обороняющийся не всегда может точно определить момент окончания нападения, а следовательно, и прекращение состояния необходимой обороны.

В качестве примера можно привести следующий случай из судебной практики.

Вечером Л. и М. с женами распивали спиртное в квартире Л. М. стал ссориться с женщинами и оскорбил жену Л., затем предложил ему выйти поговорить на кухню. Во время разговора М. ударил Л. кухонным ножом в шею, причинив колото-резаное ранение шеи слева. Выдернув застрявший в шее нож, Л. нанес М. два ответных удара ножом в грудь, причинив ему колото-резаные ранения с повреждением легких, от которых тот скончался на месте происшествия.

Л. был осужден за умышленное убийство, совершенное в состоянии сильного душевного волнения.

По делу был принесен протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ в порядке надзора в Президиум областного суда, который протест удовлетворил.

В постановлении Президиума областного суда указывалось: "По смыслу закона состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом посягательства и когда для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия от посягающего к обороняющемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства... Кроме того, Л., испытывавший душевное волнение, естественное для состояния необходимой обороны, не имел возможности точно взвесить характер опасности". Дело в отношении Л. было прекращено за отсутствием состава преступления *(50).

18. В жизни возникают ситуации, когда лицо, ошибочно полагая, что совершается преступное посягательство, и считая себя находящимся в состоянии необходимой обороны, причиняет вред субъекту, не осуществляющему общественно опасное деяние. Такие случаи в уголовно-правовой доктрине и практике принято называть мнимой обороной.

По этому вопросу Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 августа 1984 г. дал следующее разъяснение, не потерявшее свое значение и в настоящее время: "Суды должны различать состояние необходимой обороны и так называемой мнимой обороны, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства.

В тех случаях, когда обстановка происшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны. Если при этом лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности за превышение пределов необходимой обороны.

Если же лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это осознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям Уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности" *(51).

В случаях так называемой мнимой обороны имеет место фактическая ошибка лица, и решение должно приниматься с учетом субъективной стороны совершенного деяния.

В отличие от реальной необходимой обороны действия лица в состоянии мнимой обороны представляют объективную общественную опасность. Ответственность за причинение вреда в этом случае не наступает из-за отсутствия вины или же наступает за неосторожное причинение вреда.

Статья 38. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

1. Законодательное регулирование возможности причинения вреда правонарушителю при его задержании впервые осуществлено в Российской Федерации в УК РФ 1996 г. Ранее этот вопрос решался судебной практикой.

2. В отличие от необходимой обороны, которая является в первую очередь средством предотвращения грозящей опасности и причинения вреда от преступного посягательства, задержание лица, уже совершившего преступление, является средством осуществления правосудия и предотвращения новых преступных действий этого лица. Поэтому если при необходимой обороне лицо, подвергшееся посягательству, имеет право выбора: обороняться путем причинения вреда нападающему или попытаться избежать опасности иным способом (например, убежать или обратиться за помощью к работникам правоохранительных органов), то причинение вреда преступнику при задержании должно быть единственным средством его задержания и передачи в органы правосудия.

3. Право на применение насильственных мер и причинение вреда лицу, совершившему преступление, требует знания того, что задерживаемое лицо действительно совершило преступление.

Так, потерпевший, применивший необходимую оборону и отразивший посягательство, имеет право на задержание убегающего преступника.

Таким же правом обладают очевидцы преступления и работники правоохранительных органов, которым становится достоверно известно, что определенные лица совершили преступление и пытаются скрыться.

Задержание лиц, совершивших преступление, входит в служебную обязанность работников милиции.

Если есть возможность задержать преступника без причинения ему вреда, она должна быть использована. Причинение вреда при таких обстоятельствах не признается правомерным.

4. Насилие и причинение вреда при задержании не должно превышать пределов необходимости, установленных ч. 2 ст. 38 УК.

Причинение вреда лицу, готовому сдаться властям, не вызвано какой-либо необходимостью. В этом случае допускается его связывание, лишение возможности свободного передвижения и т.п. Если же преступник пытается скрыться, вырывается из рук задерживающих его лиц, возможно применение насилия, которое может доставить боль или причинить расстройство здоровья той или иной степени.

Особенно важно соблюдение законных правил в случаях применения оружия при задержании. Применение огнестрельного оружия, способного причинить тяжкий вред здоровью или смерть, допускается только при задержании особо опасных преступников, совершивших тяжкие или особо тяжкие преступления, или в отношении мужчин, совершивших побег из мест заключения, если без применения оружия задержать преступника невозможно.

5. Не требуется, чтобы вред, причиненный при задержании правонарушителя, был равным причиненному. Так, если преступник совершил кражу или грабеж, а при задержании ему было причинено расстройство здоровья, действия задерживающих лиц правомерны.

Сторож П., охранявший магазин, обнаружил проникших в него воров, которые складывали бутылки со спиртными напитками и консервы в мешок. Заметив П., воры бросили мешок и стали убегать. П. пытался догнать их, кричал, чтобы они остановились, выстрелил вверх, но, поняв, что настигнуть преступников не сможет, выстрелил, целясь им в ноги. Он ранил одного из убегающих, причинив ему менее тяжкое телесное повреждение.

В возбуждении уголовного дела в отношении П. было отказано, хотя причиненный при задержании вред был больше, чем степень общественной опасности совершенного злоумышленниками покушения на собственность *(52).

6. Умышленное причинение вреда с превышением мер, необходимых для задержания, влечет уголовную ответственность. Однако цель задержания правонарушителя является смягчающим ответственность обстоятельством. Так, если умышленное причинение смерти (убийство), совершенное без отягчающих и без смягчающих обстоятельств, влечет наказание в виде лишения свободы на срок от 6 до 15 лет, то убийство, совершенное при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, наказывается ограничением свободы на срок до трех лет или лишением свободы на тот же срок.

Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью, совершенное при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, наказывается ограничением свободы на срок до двух лет или лишением свободы на тот же срок. Умышленное же причинение тяжкого вреда здоровью наказывается лишением свободы на срок от двух до восьми лет, а умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью влечет наказание в виде ареста на срок от трех до шести месяцев или лишения свободы на срок до трех лет.

В случаях причинения меньшего вреда, например легкого вреда здоровью, специальной ответственности за превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, не предусмотрено. В этих случаях деяние будет квалифицироваться по статье об умышленном причинении вреда, но ответственность должна смягчаться на основании ст. 61 УК.

7. Следует отличать насилие и причинение вреда при задержании преступника от расправы с уже задержанным и не представляющим опасности правонарушителем. Такая расправа является не чем иным, как самосудом, и должна рассматриваться как умышленное преступление против личности без смягчающих обстоятельств, а в случаях проявления особой жестокости или совершения деяния группой лиц - как преступление при отягчающих обстоятельствах.

В случаях, когда правонарушитель при попытке его задержания оказывает сопротивление и сам применяет насилие к лицам, пытающимся его задержать, у последних возникает право на необходимую оборону. Поэтому, если убегающий преступник открыл огонь по преследователям и был убит в перестрелке, действия лиц, пытавшихся его задержать, являются правомерными.

Правонарушитель не имеет права на оборону от задерживающих его лиц.

Статья 39. Крайняя необходимость

1. Крайняя необходимость является одним из правомерных средств предотвращения опасности, грозящей ущербом личности, ее правам и интересам, а также охраняемым законом интересам общества или государства.

Состояние крайней необходимости возникает в случаях реальной и непосредственной опасности для охраняемых законом ценностей и интересов. Такая опасность может угрожать жизни и здоровью граждан, их имуществу, государственной, общественной собственности, внешней безопасности, а также повлечь экологическое бедствие и т.д.

2. Источник опасности может быть любой - стихийное бедствие, авария, транспортное происшествие, несчастный случай, нападение животных, наконец, преступные действия лиц.

Например, при стихийном бедствии (пожаре, наводнении и т.п.) для того, чтобы избежать тяжелых последствий, приходится разбирать строения, перекапывать засеянные участки и т.п. Ущерб, причиненный в этих случаях гражданам или организациям, значительно меньше, чем тот, который мог бы быть причинен дальнейшим распространением огня или воды.

Если водитель автомашины, чтобы избежать лобового столкновения с машиной, выехавшей на полосу встречного движения, резко сворачивает в сторону и сбивает человека, стоявшего у края дороги, он действует в состоянии крайней необходимости, пытаясь избежать более тяжелых последствий.

Если турист в результате несчастного случая получил тяжелую травму и нуждается в срочной медицинской помощи, то лица, которые силой завладели проезжавшей автомашиной для доставления пострадавшего в больницу, так как водитель отказался его везти, не должны отвечать за угон автотранспорта. Они действовали в состоянии крайней необходимости.

В Москве на Мосфильмовской улице произошел случай, когда лев Кинг, снимавшийся во многих известных фильмах, напал на проходившего человека и нанес ему серьезные повреждения, угрожавшие жизни. Оказавшийся в этом месте работник милиции застрелил льва, действуя в состоянии крайней необходимости. Был причинен ущерб владельцу льва, но предотвращена гибель человека.

Спасаясь от преступников в ночное время, человек разбивает витрину магазина, где срабатывает сигнал тревоги. В данном случае также имеет место состояние крайней необходимости, и уголовная ответственность за умышленное повреждение имущества не возникает.

Командир авиалайнера, терпящего бедствие, совершает аварийную посадку на шоссе. В результате столкновения самолета с проезжающей автомашиной поврежден самолет, разбита автомашина, пострадали лица, находившиеся в автомашине. Летчику, однако, удалось избежать авиакатастрофы, которая повлекла бы гибель большого числа людей. В этом случае имеет место состояние крайней необходимости.

3. Опасность, вызывающая состояние крайней необходимости, должна:

а) угрожать законным ценностям и интересам;

б) быть реальной, а не кажущейся;

в) быть наличной, а не ожидающейся в будущем.

В состоянии крайней необходимости лица имеют право причинить какой-либо вред охраняемым уголовным законом интересам для предотвращения грозящей опасности.

4. Условия правомерности причинения вреда при крайней необходимости следующие:

а) вред причиняется третьим лицам, т.е. лицам, которые не являются источником опасности;

б) причинение вреда является единственным средством избежать грозящей опасности, которая не могла быть устранена иными средствами;

в) причинение вреда третьим лицам должно быть своевременным, т.е. в условиях, когда реальная опасность еще наличествует;

г) лица, устраняющие опасность путем причинения вреда, не должны допускать превышения пределов крайней необходимости.

5. В соответствии с законом (ч. 2 ст. 39 УК) превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

В УК не предусмотрены специальные статьи с более легким наказанием в случае причинения смерти или вреда здоровью граждан при превышении пределов крайней необходимости, как это сделано в случаях превышения необходимой обороны (ст. 108, 114 УК).

Нарушение условий правомерности крайней необходимости не устраняет уголовной ответственности за умышленное причинение вреда, но рассматривается как обстоятельство, смягчающее наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК).

Представляет интерес решение этого вопроса в УК Республики Польша 1997 г.: "В случае превышения пределов крайней необходимости суд может применить чрезвычайное смягчение наказания и даже отказаться от его применения" (п. 3 ст. 26). По УК Испании 1995 г. ответственность исключается, если "причиненный вред не больше вреда, который был предотвращен" (ч. 5 ст. 21).

По российскому закону превышение пределов крайней необходимости будет в тех случаях, когда причиненный вред более значителен, чем тот, который был предотвращен, или даже равнозначен с предотвращенным. Так, нельзя спасать свою жизнь за счет жизни другого человека, нельзя спасать свое имущество, уничтожая равноценное имущество другого. Однако возникают ситуации, когда для спасения многих или нескольких людей приходится жертвовать одним человеком. В этих случаях, возникающих во время боевых действий, в экстремальных условиях стихийного бедствия, превышения пределов крайней необходимости не будет.

6. При установлении факта нарушения пределов крайней необходимости и решении вопроса об уголовной ответственности за это деяние необходимо учитывать субъективное состояние лица, находящегося в состоянии крайней необходимости. В состоянии сильного волнения субъект не всегда способен точно оценивать степень угрожающей опасности и соотношение возможного вреда и вреда, который причиняется для устранения опасности и предотвращения вредных последствий.

7. Причинение по неосторожности равного или большего вреда, нежели вред предотвращенный, не влечет уголовной ответственности, так как в законе есть прямое указание на ответственность только в случае умышленного причинения вреда.

8. В случаях, когда лицо ошибочно полагает, что находится в состоянии крайней необходимости (мнимая крайняя необходимость), вопрос об ответственности должен решаться по правилам о фактической ошибке. Так, если субъект не предвидел и не мог предвидеть, что в действительности состояние крайней необходимости отсутствует, он не подлежит ответственности, так как причинение вреда совершено невиновно. Если же лицо хотя и не предвидело, но могло предвидеть при большей осмотрительности, что состояния крайней необходимости в данном случае нет, оно несет ответственность за причинение вреда по неосторожности.

9. Возникает также вопрос об ответственности лица, которое стремилось предотвратить больший вред путем причинения меньшего, но в итоге и больший и меньший вред был причинен. Следует согласиться с С.А. Домахиным, который полагал, что в этом случае ответственность за причиненный вред должна исключаться, если предотвратить вред не удалось, несмотря на все старания субъекта, и когда у него были достаточные основания полагать, что избранный им путь предотвращения является единственным и необходимым *(53).

В такой ситуации большое внимание должно уделяться мотивации действий субъекта и направленности его умысла на предотвращение грозящей опасности.

Так, с целью спасения утопающего человек берет чужую лодку, выбрасывает из нее мешки с сахаром, чтобы облегчить ее и быстрее достичь утопающего, однако потерпевший тонет до того, как спасатель успел к нему на помощь. Вред, который пытался предотвратить субъект, наступил независимо от его действий, а он сделал все от него зависящее, чтобы оказать помощь.

10. Состояние крайней необходимости следует отличать от необходимой обороны в случаях, когда грозящая опасность исходит от общественно опасных действий людей.

При необходимой обороне осуществляется цель защиты определенного интереса от преступного посягательства, а также обезвреживание преступника, вплоть до его физического уничтожения в определенных случаях. При крайней необходимости цель - устранить опасность, предотвратить причинение вреда. При необходимой обороне действия обороняющегося направлены против лица, осуществляющего общественно опасное посягательство, и именно ему причиняется вред. При крайней необходимости вред причиняется третьим лицам, которые не являются источником опасности.

Поэтому, если хищный зверь в зоопарке напал на человека, возникает состояние крайней необходимости.

Если же хозяин натравил злую собаку на другого человека, возникает состояние необходимой обороны, так как посягательство исходит от человека, а собака является лишь орудием преступления. В этом случае подвергшийся нападению может убить собаку редкой и дорогой породы, даже если была возможность убежать и скрыться.

При необходимой обороне вред, причиненный нападающему, может быть даже больший, чем предотвращенный. При крайней же необходимости причиненный вред должен быть обязательно меньше вреда предотвращенного. При необходимой обороне у обороняющегося есть право применить насилие к нападающему и причинить ему вред независимо от наличия возможности избежать опасности, не прибегая к насилию. При крайней необходимости причинение вреда третьим лицам должно являться единственным средством избежать грозящей опасности.

11. От причинения вреда при задержании преступника состояние крайней необходимости отличается тем, что задержание служит целям осуществления правосудия и предупреждения совершения новых преступлений. В этих случаях непосредственная опасность уже миновала.

При крайней необходимости цель - предотвратить наступление большего вреда, устранить грозящую опасность ценой причинения меньшего вреда - реализуется в момент опасности.

Задержание всегда направлено против правонарушителя, а при крайней необходимости вред причиняется третьим лицам, не являющимся источником опасности.

12. Лица, которые обязаны бороться с опасными явлениями и предотвращать неступление вреда (пожарные, работники МЧС и спасательных служб и т.д.), не только имеют право, но и должны в состоянии крайней необходимости предотвращать наступление большего вреда за счет причинения меньшего. Так, пожарные, залив огонь водой и повредив при этом ценное имущество, не могут нести ответственность, так как они выполняли служебный долг с соблюдением установленных правил.

13. Возмещение вреда, причиненного третьим лицам в состоянии крайней необходимости, решается в гражданско-правовом порядке.

В ст. 1067 ГК РФ говорится: "Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами, должен быть возмещен лицом, причинившим вред.

Учитывая обстоятельства, при которых был причинен такой вред, суд может возложить обязанность его возмещения на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как это третье лицо, так и причинившего вред".

Если причинение вреда в состоянии крайней необходимости было вызвано общественно опасными действиями субъекта, возмещение вреда третьим лицам должно быть возложено на лицо, явившееся источником опасности.

Статья 40. Физическое или психическое принуждение

1. Регламентацию уголовно-правового значения физического или психического принуждения к совершению действий или бездействия общественно опасного характера впервые установил УК РФ 1996 г.

2. Ряд авторов (Э.Ф. Побегайло *(54) и Б.В. Волженкин *(55)) считают, что "законодатель без достаточного основания определил физическое или психическое принуждение как самостоятельное обстоятельство, исключающее преступность деяния" и что совершение общественно опасных действий или бездействия под влиянием физического или психического принуждения должно рассматриваться как воздействие непреодолимой силы или по правилам о состоянии крайней необходимости.

3. Непреодолимая сила относится к характеристике объективной стороны преступления и свидетельствует о невозможности совершения действий, которые лицо обязано было совершить. В этом случае ответственность за бездействие исключается. Так, если врач не может провести срочную операцию из-за отключения электроэнергии, и в результате больной погибает, врач не несет ответственности за бездействие, обусловленное объективными обстоятельствами.

4. Статья 40 УК указывает не на физическую невозможность совершить необходимые действия, а на психическое состояние лица, при котором оно не могло руководить своими действиями (бездействием). Неспособность руководить своими действиями является одним из признаков невменяемости. Однако при невменяемости такое состояние вызвано болезнью, расстройством здоровья, а в рассматриваемом случае неспособность руководить своими действиями вызвана физическим принуждением. Так, когда в результате пыток лицо находится в таком состоянии, что, сохраняя сознание, не может вынести дальнейшие мучения и выдает государственную тайну, имеет место ситуация, предусмотренная ч. 1 ст. 40 УК. В этом случае нет непреодолимой силы и нет состояния крайней необходимости, так как секреты могут быть чрезвычайно важными для государственной безопасности.

В прошлом, когда интересы государства всегда ставились выше интересов личности, военнослужащий, выдавший врагу под пытками военную тайну, рассматривался как изменник Родины. Действующее законодательство, признающее человека высшей ценностью, интересы личности ставит на первое место *(56).

Следовательно, ч. 1 ст. 40 имеет в виду случаи, когда лицо физически имеет возможность совершить определенные действия, или наоборот, воздержаться от их совершения, но, испытывая экстремальные физические перегрузки, теряет способность руководить своим поведением по своей воле.

Поэтому при освобождении лица от ответственности на основании положений ч. 1 ст. 40 УК необходимо устанавливать степень физического принуждения, индивидуальные возможности организма лица и его психическое состояние в результате физического воздействия.

5. Часть 2 ст. 40 предусматривает состояние лица, которое в результате физического принуждения (например, побоев) сохраняет способность руководить своими действиями, а также случаи, когда лицо принуждают совершить преступные действия или бездействие путем психического принуждения, т.е. угроз. В этих случаях вопрос об ответственности решается по правилам о состоянии крайней необходимости.

Угроза лишить жизни само принуждаемое лицо или его близких, например детей, должна рассматриваться как психическое принуждение высшей степени. Поэтому, если кассир банка под угрозой смерти отдает преступникам ключи от сейфа с ценностями и сообщает преступникам шифр замка, он действует в состоянии крайней необходимости.

6. Сложнее решать вопрос, когда под угрозой немедленной смерти или угрозой убить, подвергнуть пыткам детей потерпевшего его принуждают совершить убийство. Спасение себя, своих близких за счет жизни другого человека должно рассматриваться как превышение пределов крайней необходимости, так как соотношение сохраняемого блага (жизнь) и причиненного вреда (лишение жизни) является равноценным.

7. Во всех случаях совершения преступления под влиянием физического или психического принуждения имеет место обстоятельство, смягчающее наказание (п. "е" ч. 1 ст. 61 УК).

8. Представляется, что тяжкое физическое (истязания) или психическое (угроза жизни) принуждение должно устранять ответственность за совершение любого преступления, кроме убийства.

Статья 41. Обоснованный риск

1. Риск определяется как "возможная опасность чего-либо", "действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия в надежде на счастливый исход" *(57).

В уголовно-правовом смысле используется первое определение понятия "риск".

Вопрос об уголовно-правовом значении причинения вреда при обоснованном риске с целью достижения общественно полезного результата рассматривался в российской правовой доктрине в рамках понятия преступной самонадеянности *(58).

Между тем в процессе освоения новых технологий, при ликвидации аварий, в медицине, научной деятельности, освоении космоса и многом другом приходится прокладывать путь в неизвестное, что неизбежно связано с риском. Можно сказать, что научно-технический прогресс невозможен без риска, когда научный поиск, изобретательский процесс могут привести к неудаче, материальному ущербу, а иногда связаны с опасностью для здоровья человека.

2. В УК Польши 1997 г. используется понятие "эксперимент". Так, ст. 27 гласит: "Не совершает преступления тот, кто действует с целью проведения познавательного, медицинского, технического или экономического эксперимента, если ожидаемый результат имеет существенное познавательное, медицинское или хозяйственное значение, а надежда на его достижение, целесообразность и способ проведения эксперимента обоснована в свете современного уровня знаний.

Эксперимент не допускается без согласия участника, на котором он проводится, надлежащим образом проинформированного об ожидаемом полезном результате и грозящих ему отрицательных последствиях, а также о вероятности их возникновения, равно как и возможности отказа от участия в эксперименте на любом его этапе" *(59). Представляется, что понятие риска, используемое УК РФ, более широкое, чем эксперимент.

3. В ст. 41 УК определено, когда вред, возникший в результате действий, сопряженных с риском, не влечет уголовной ответственности, и указаны условия, при которых риск является допустимым.

Первое условие обоснованности риска - наличие общественно полезной цели. Так, проведение опытов в научных исследованиях может не дать положительного результата, но вызвать значительные материальные затраты. Испытание новых видов техники, транспортных средств может привести к аварии, вызвавшей человеческие жертвы. Так, при испытании новых видов самолетов погибали летчики-испытатели, в том числе легендарный В.П. Чкалов. Погибали советские и американские космонавты во время космических полетов. При освоении новых методов лечения (трансплантация органов, создание препаратов для лечения опасных инфекционных заболеваний и др.) возможны неудачи, причинение вреда здоровью, а иногда и летальный исход. Однако стремление развивать возможности медицины заставляет рисковать медиков, когда они не могут гарантировать стопроцентный успех. Часто медики испытывают новые препараты на себе, перенося риск неудачи на себя, а не на пациентов.

Второе условие обоснованности риска - невозможность достигнуть желаемого результата иными действиями, не связанными с риском. Так, например, после лабораторных исследований, проведения опытов на животных необходимо применить новые методы лечения (операции, вакцины, лекарства, воздействие на организм различными излучениями и т.д.) на людях. И пока новая методика не освоена, не выявлены побочные эффекты, первые пациенты подвергаются риску. Также риску подвергаются испытатели различных механизмов, систем обеспечения жизнедеятельности.

Проверить надежность действия новой парашютной или катапультирующей системы можно только путем экспериментального прыжка или катапультирования из самолета.

В том случае, когда риску подвергаются люди, необходимо их согласие на участие в экспериментах, испытаниях, опасных мероприятиях. Однако одного согласия лица на испытание недостаточно.

Третье условие обоснованности риска - принятие лицом, допустившим риск, достаточных мер для предотвращения вреда.

Достаточными мерами следует признавать использование всех возможных на данный момент средств, научных знаний для сведения риска к минимуму, поскольку в ряде случаев полностью исключить риск нельзя.

4. Риск не признается обоснованным, если достижение цели намеченными средствами создает угрозу чрезвычайных последствий в случае неудачи. Такими особо тяжкими последствиями считаются угроза для жизни многих людей, угроза экологической катастрофы или общественного бедствия, например возможность радиоактивного заражения местности, возникновение эпидемии и т.п.

5. Нарушение условий обоснованного риска, приведшее к наступлению вредных последствий, влечет уголовную ответственность за умышленное или неосторожное причинение вреда в зависимости от обстоятельств дела, но при смягчающих обстоятельствах (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК).

6. В отличие от состояния крайней необходимости, когда вред причиняется для предотвращения больших последствий, при действиях, сопряженных с риском, нет грозящей опасности. Вынужденное создание опасной ситуации вызвано стремлением достижения значимой общественно полезной цели. Естественно, эта цель должна означать достижение значительно более важного результата, чем возможный ущерб при неудаче.

Статья 42. Исполнение приказа или распоряжения

1. Проблема ответственности за исполнение незаконного или даже преступного приказа начальника подчиненным является одной из самых сложных в уголовном праве.

В данном случае происходит столкновение двух обязанностей: соблюдения служебной или воинской дисциплины и недозволенности причинения вреда охраняемым уголовным правом интересам.

2. Особенно остро этот вопрос возникает в условиях воинской службы. С одной стороны, военнослужащий обязан беспрекословно исполнять приказы и распоряжения начальников. За неисполнение приказа подчиненный военнослужащий несет дисциплинарную, а при причинении существенного вреда интересам службы - уголовную ответственность по ст. 332 УК. С другой стороны, исполнение явно преступного приказа начальника не освобождает подчиненного от ответственности за причиненный вред.

Защита нацистских военных преступников на Нюрнбергском процессе пыталась оправдать их действия ссылкой на приказы Верховного главнокомандующего, коим являлся А. Гитлер. Однако их доводы не были приняты во внимание. В ст. 8 Устава Международного военного трибунала было указано: "Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказанию начальства, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия".

Не может быть оправдания развязыванию войны, совершению актов геноцида, зверствам по отношению к мирному населению и военнопленным и другим тяжким преступлениям ссылкой на исполнение приказа высшего командования.

В дисциплинарном уставе Советской Армии содержалось положение: "Приказ начальника - закон для подчиненного, он должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок". Такая формулировка означала, что подчиненный может подлежать ответственности за неисполнение приказа, каким бы он ни был.

В новом дисциплинарном уставе Вооруженных Сил РФ указывается: "Право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться являются основными принципами единоначалия". Как видим, формулировка существенно изменена.

В условиях военной службы дисциплина и повиновение подчиненных являются необходимыми условиями боеспособности вооруженных сил. Подчиненный не должен обсуждать приказы начальника и выяснять, полезны они или вредны. Однако выполнение очевидно преступного приказа не освобождает от ответственности.

Во время военных действий в Афганистане засада советских войск обнаружила движущийся легковой автомобиль. На требование остановиться водитель только увеличил скорость. Тогда командир подразделения приказал открыть огонь по машине, подозревая, что в ней находятся моджахеды или перевозится оружие. Когда машина остановилась, выяснилось, что в ней находились безоружные мирные люди, в том числе женщины и дети. Некоторые из пассажиров были ранены, один убит. Командир, желая скрыть происшествие, приказал расстрелять всех афганцев, а машину и трупы сбросить в пропасть.

По данному делу были осуждены и командир, отдавший преступный приказ, и рядовые военнослужащие, выполнившие его.

3. УК впервые регламентирует условия, когда исполнение приказа освобождает от ответственности за вредные последствия, а когда нет.

Для того чтобы правильно применять указанные положения, необходимо определить, что означают законные приказы или распоряжения.

Законным является приказ, отданный надлежащим лицом в пределах его должностных обязанностей и в надлежащей форме.

Надлежащим лицом является непосредственный начальник, руководящий служебной деятельностью подчиненного, а также вышестоящий начальник в определенных случаях.

Законными приказ или распоряжение являются, если они касаются вопросов, находящихся в пределах компетенции данного начальника. Выход за пределы компетенции является превышением должностных полномочий и потому незаконен. Такое превышение служебных полномочий в наиболее серьезных случаях влечет уголовную ответственность по ст. 286 УК.

В ряде случаев законом или иными нормативными актами предписывается определенная форма приказа или распоряжения, например письменная или заверенная печатью и т.п. Устное распоряжение, если по закону требуется оформление его письменно, является незаконным и не должно выполняться. Нарушение формы отдачи приказа или распоряжения в экстремальных условиях должно рассматриваться по правилам о крайней необходимости.

Законный приказ должен не только предписывать достижение цели, но и указывать на законные пути и средства выполнения приказа *(60).

4. В Вооруженных Силах РФ субординация определяется Уставом внутренней службы. В соответствии с положениями этого Устава начальники, которым военнослужащие подчинены при исполнении воинских обязанностей, являются прямыми начальниками. Непосредственным начальником является ближайший к подчиненному прямой начальник. Кроме того, начальниками по воинскому званию являются маршалы, генералы и адмиралы, полковники и капитаны 1-го ранга для младших офицеров и низших по званию военнослужащих, солдат и матросов.

Вышестоящие начальники имеют право отдавать приказы подчиненным в отношении несения воинской службы и выполнения воинских обязанностей. За приказ, отданный не в интересах воинской службы, а, например, в личных интересах, ответственность несет начальник, отдавший такой приказ.

Военнослужащий несет ответственность за совершение умышленного преступления, например убийства, во исполнение явно преступного приказа начальника. Преступным приказом будет являться требование нарушить Конституцию, воинскую присягу, федеральные законы. Так, приказ сдаться в плен при возможности вести боевые действия явно будет нарушением присяги и военного долга. Невыполнение такого приказа будет правомерным и не влечет ответственности за нарушение порядка воинской подчиненности.

При совершении умышленного преступления на основании выполнения явно преступного приказа исполнителями должны считаться и начальник, отдавший приказ, и подчиненный, выполнивший его, хотя главным преступником будет являться начальник.