Глава 10. Назначение наказания

Статья 60. Общие начала назначения наказания

1. Справедливо назначенное наказание способствует достижению целей наказания, обеспечивает его эффективность, исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений.

В ст. 60 УК вменяется в обязанность суда при назначении наказания учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность субъекта и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни. Законодатель не выделяет какой-либо особой роли одного из этих критериев, позволяющих объективно индивидуализировать наказание. Более того, все эти критерии даны как единая система со множеством элементов, находящихся в таких отношениях между собой, которые образуют определенное единство. В систему общих начал назначения наказания входят подсистемы, внутри каждой из которых имеется своя совокупность элементов. Целостность и единство системы разрушаются при выпадении хотя бы одной ее подсистемы. Нельзя, например, индивидуализировать наказание, не учитывая характера общественной опасности преступления, либо рассматривать его изолированно от других подсистем. Такой подход непременно приводит к ошибкам, связанным с выбором вида и размера наказания.

Чтобы установить все критерии индивидуализации наказания, необходимо понимать их содержание, а чтобы учесть их при назначении наказания, необходимо рассматривать эти критерии во взаимосвязи. В частности, необходимо учесть изменение степени общественной опасности содеянного в зависимости от наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств.

2. Специфика общественной опасности преступлений выражается в ее характере и степени. Характер и степень общественной опасности - это качественная и количественная характеристика всех преступлений.

Характер общественной опасности является качественной характеристикой. В ней содержатся особенность, свойства преступления, которые позволяют отличить его от смежных с ним деяний, выделить из числа тех, которые составляют определенную группу преступлений, имеющих общие признаки. Характер общественной опасности позволяет вычленить преступление в силу свойственных лишь ему объективных и субъективных признаков, отражающих важность общественных отношений, на которые направлено преступление; внешнюю форму деяния, наносящего ущерб этим отношениям, форму вины. Совокупность этих признаков, их взаимосвязь характеризуют специфику преступления, на основе которой можно отличить его от других. Вместе с тем качественная характеристика выражает и то общее, что объединяет всю группу однородных преступлений.

Установление признаков преступления позволяет дать ему качественную характеристику, т.е. правильно квалифицировать содеянное, что во многом предопределяет индивидуализацию наказания. Законодатель с учетом характера опасности преступления (его качественной характеристики) в санкциях статей Особенной части УК устанавливает пределы наказуемости деяний данного вида преступлений. В пределах санкций суд обязан продолжить индивидуализацию наказания, проанализировав остальные критерии. Качественная характеристика преступления как бы дает ключ к дальнейшей работе по индивидуализации наказания.

На первом этапе индивидуализации наказания - установление характера общественной опасности преступления - роль смягчающих и отягчающих обстоятельств не проявляется.

Давая качественную характеристику преступления, законодатель предусматривает его обязательные признаки. Их объем не может быть увеличен или сокращен за счет учета отягчающих и смягчающих обстоятельств. В противном случае будет дана неправильная юридическая оценка содеянному. Независимо от того, кто и в силу каких обстоятельств совершил преступление, оно должно квалифицироваться по той статье УК, в которой предусмотрены признаки данного вида преступления. Нельзя в зависимости от данных видов обстоятельств, смягчающих или отягчающих (наказание), изменять квалификацию содеянного, а следовательно, нельзя предрешать вопрос о возможном виде и размере наказания. Представляется, что именно в возможности нести одинаковую ответственность перед государством за одинаковые преступления проявляется равенство граждан перед законом. Различие же в наказании за одинаковые преступления предопределяется не юридической оценкой содеянного, а на основании тех критериев, которые предусмотрены в ст. 60 УК.

Анализ степени общественной опасности как количественного показателя позволяет сравнить преступления одного вида, одного и того же характера. Насколько опасно преступление и в какой степени, можно установить на основе анализа всех объективных и субъективных признаков преступления.

Степень общественной опасности учитывается законодателем при дифференциации преступлений на простые, с отягчающими и со смягчающими обстоятельствами. Критерием такой дифференциации является так называемая типизированная степень общественной опасности. При решении вопроса о назначении наказания типизированная степень общественной опасности учитывается так же, как при установлении характера общественной опасности, через квалификацию содеянного, которая, в свою очередь, предопределяет выбор наказания. Различие их состоит в том, что, определив характер опасности, суд устанавливает, к какому виду преступлений относятся те или иные деяния. Установив типизированную степень общественной опасности, суд должен внутри данного вида преступления отнести его либо к простому, либо с квалифицирующими, либо со смягчающими обстоятельствами. В этом заключается процесс квалификации общественно опасных деяний, их ранжировка в зависимости от типизированной степени общественной опасности.

Под конкретной степенью общественной опасности понимают количественную характеристику преступления, которая выражает его внешнюю определенность, а именно степень развития его свойств. Это и ценность объекта, и величина ущерба, и степень вины, и низменность мотивации и т.д. Познать и установить степень общественной опасности можно, лишь сравнивая преступление с другими такого же вида. Для того чтобы суд смог учесть конкретную степень общественной опасности преступлений, законодатель предусматривает относительно определенные санкции с достаточной амплитудой и разнообразием видов наказания. Конкретная степень общественной опасности преступления играет большую роль и при решении вопросов об освобождении от уголовной ответственности.

Определить конкретную степень общественной опасности можно лишь на основе всех объективных и субъективных признаков преступления и смягчающих и отягчающих обстоятельств. При определении конкретной степени общественной опасности преступления нельзя, однако, учитывать смягчающие и отягчающие обстоятельства, не связанные с общественной опасностью преступного деяния. Такие обстоятельства необходимо принимать во внимание при назначении наказания, так как они характеризуют личность преступника. Признаки специального субъекта в отличие от обстоятельств, относящихся к личности преступника, должны учитываться при определении типизированной и конкретной степени общественной опасности.

Степень выраженности объективных и субъективных признаков преступления оказывает непосредственное влияние на уровень конкретной степени общественной опасности. Учитывая нецелесообразность формализации всех объективных и субъективных признаков, законодатель многие из них рассматривает как оценочные понятия, которые наполняются содержанием в зависимости от степени жестокости, садизма и т.д.

Характер общественной опасности и ее типизированную степень законодатель определяет, создавая нормы уголовного права об ответственности за конкретные виды (подвиды) преступлений. Оценка опасности с учетом этих качественных и количественных показателей отражена в санкциях статей УК, которые становятся обязательным предписанием при индивидуализации наказания на основе установления конкретной степени общественной опасности и данных, характеризующих личность преступника. Из этого вовсе не следует, что индивидуализация наказания обязательно ограничивается рамками санкции статьи Особенной части УК. Индивидуализация предполагает и выход за эти рамки ниже низшего предела, предусмотренного за данное преступление, и назначение другого, более мягкого наказания, и вынесение постановления об условном применении наказания.

Устанавливая относительно определенные санкции, законодатель тем самым показывает пределы оценки характера и типизированной степени общественной опасности конкретного вида (подвида) преступления. Индивидуализируя наказание в рамках санкции статьи УК, суд, отправляясь от так называемого среднего наказания, с учетом конкретных обстоятельств дела может смягчить или ужесточить наказание.

3. Личность преступника не может повлиять на оценку характера и степени общественной опасности содеянного, уменьшить или увеличить ее объем. Однако совокупность данных, характеризующих его личность, оказывает непосредственное влияние на индивидуализацию наказания. Поэтому эти данные выступают в качестве самостоятельного критерия индивидуализации наказания. Такой подход к оценке значения личности вытекает и из общих начал назначения наказания, изложенных в ст. 60 УК.

Для того чтобы наказание было эффективным, способствовало исправлению лица, совершившего преступление, суд обязан учесть данные, характеризующие личность преступника, его социальные достоинства и недостатки, степень социальной запущенности. Только с учетом этого наказание будет индивидуализированным.

Личность прежде всего характеризуется объективизированным проявлением - противоправным деянием. Характеристика личности не будет исчерпывающей, если она дается лишь на основе анализа противоправного поведения (оно может быть спонтанным, спровоцированным потерпевшим). Необходимо учитывать широкий круг данных о личности преступника, что обеспечит выполнение требований, вытекающих из ст. 60 УК, и достижение задач общей и частной превенции.

4. В соответствии ч. 3 ст. 60 УК при назначении наказания наряду с отмеченными обстоятельствами суд обязан учесть также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Данное положение впервые отражено в законе, оно свидетельствует о том, что законодатель специально обращает внимание на то, что в процессе индивидуализации наказания должны достигаться справедливость и целесообразность. В ч. 1 ст. 60 УК законодатель делает оговорку насчет того, что более строгий вид наказания из числа предусмотренных в санкции Особенной части УК назначается лишь в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение наказания.

5. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в уголовном законодательстве рассматриваются как смягчающие и усиливающие наказание. В процессе индивидуализации наказания органы правосудия не ограничиваются установлением этих обстоятельств. Конкретное преступление обладает комплексом признаков, которые наряду со смягчающими обстоятельствами свидетельствуют о меньшей или большей конкретной степени общественной опасности. Помимо специальных обстоятельств, влияющих на определенные меры наказания, в действующем законодательстве предусмотрены такие, как стадии развития преступной деятельности, вид соучастников и степень их фактического участия в преступлении.

Существует ряд обстоятельств, кроме указанных в ст. 61, 63 УК, которые также влияют на степень общественной опасности (на конкретную степень общественной опасности) и должны учитываться при индивидуализации наказания. О необходимости смягчения наказания могут свидетельствовать, например, неоконченная преступная деятельность (по сравнению с оконченным преступлением), функции пособника (по сравнению, например, с функциями организатора) и т.д.

Смягчающие и отягчающие обстоятельства проявляются в различных видах преступлений, которые предусмотрены Общей и Особенной частями УК. В зависимости от этого меняются их направленность и юридическое значение. Например, смягчающие обстоятельства учитываются при дифференциации ответственности за отдельные виды преступлений. Законодатель выделяет отдельные виды преступлений с учетом смягчающих обстоятельств: умышленное убийство, совершенное в состоянии аффекта (ст. 107 УК), и др. Эти обстоятельства, предусмотренные Общей частью УК, влияют на определение конкретной степени общественной опасности преступления и личности преступника и, следовательно, на вид и размер наказания в рамках санкции, предусмотренной за тот или иной вид преступления. Второй вид смягчающих обстоятельств предусмотрен Особенной частью УК. Эти обстоятельства включены в число обязательных признаков преступления, т.е. наряду с другими они составляют качественную характеристику преступления, описанного в статьях Особенной части УК. И те и другие смягчающие обстоятельства, предусмотренные Общей и Особенной частями УК, несмотря на различную их природу, имеют одинаковую направленность. Независимо от того, в какой части (Общей или Особенной) УК содержатся эти обстоятельства, они призваны уменьшить наказание. В одном случае, когда указанные обстоятельства являются признаками какого-либо вида преступления, их наличие влияет на характер и размер наказания опосредованно, через квалификацию содеянного. Смягчающие и отягчающие обстоятельства, предусмотренные в Общей части УК, оказывают непосредственное влияние на увеличение или уменьшение наказания преступника, так как их обязаны учесть органы правосудия при решении вопроса об индивидуализации наказания.

Почему же одни обстоятельства регламентируются Общей частью УК, а другие - Особенной? В Общей части УК законодатель предусматривает те обстоятельства, которые являются типичными и характерными для большинства преступлений.

В ч. 3 ст. 61, ч. 2 ст. 63 УК говорится, что, если данные обстоятельства предусмотрены в качестве признака преступления, их нельзя учитывать повторно при назначении наказания.

Классификация смягчающих и отягчающих обстоятельств, предусмотренных Общей частью УК, может зависеть от того, относятся они к деянию или к личности преступника. Такая классификация по группам носит условный характер, так как некоторые обстоятельства могут быть отнесены сразу к двум группам, поскольку они связаны и с преступлением, и с личностью преступника.

К первой группе смягчающих обстоятельств, характеризующих деяние, можно отнести:

совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. "а" ч. 1 ст. 61 УК);

совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. "д" ч. 1 ст. 61 УК);

совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК);

совершение преступления в силу противоправности или аморальности поведения потерпевшего (п. "з" ч. 1 ст. 61 УК).

Ко второй группе смягчающих обстоятельств, характеризующих личность преступника, можно отнести:

несовершеннолетие виновного (п. "б" ч. 1 ст. 61 УК);

беременность (п. "в" ч. 1 ст. 61 УК);

наличие малолетних детей (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК);

явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК);

оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. "к" ч. 1 ст. 61 УК).

К первой группе отягчающих обстоятельств, характеризующих деяние, можно отнести:

рецидив преступлений (п. "а" ч. 1 ст. 63 УК);

наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. "б" ч. 1 ст. 63 УК);

совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. "в" ч. 1 ст. 63 УК);

совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. "е" ч. 1 ст. 63 УК);

совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. "ж" ч. 1 ст. 63 УК);

совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. "з" ч. 1 ст. 63 УК);

совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. "и" ч. 1 ст. 63 УК);

совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. "к" ч. 1 ст. 63 УК);

совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. "л" ч. 1 ст. 63 УК).

Ко второй группе отягчающих обстоятельств, характеризующих личность преступника, можно отнести:

особо активную роль в совершении преступления (п. "г" ч. 1 ст. 63 УК);

привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. "д" ч. 1 ст. 63 УК);

совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. "м" ч. 1 ст. 63 УК);

совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. "и" ч. 1 ст. 63 УК).

Смягчающие обстоятельства, предусмотренные Общей частью УК, можно определить как характеризующие пониженную конкретную степень общественной опасности деяния или личности преступника, а отягчающие обстоятельства, предусмотренные Общей частью уголовного законодательства, можно определить как характеризующие повышенную конкретную степень общественной опасности деяния или личности преступника. И те и другие обстоятельства являются критерием индивидуализации наказания.

Смягчающие и отягчающие обстоятельства, предусмотренные Особенной частью УК, соответственно снижают и повышают характер общественной опасности. Они учитываются законодателем при дифференциации наказания за отдельные виды преступлений.

Статья 61. Обстоятельства, смягчающие наказание

1. В законе предусмотрены три обязательных условия, при совокупности которых совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. "а" ч. 1 ст. 61 УК) можно признать обстоятельством, смягчающим наказание: а) преступление должно быть совершено впервые; б) преступление должно быть небольшой тяжести; в) преступление должно быть совершено вследствие случайного стечения обстоятельств.

Под впервые совершенным преступлением следует понимать как случаи, когда виновный никогда ранее не совершал никакого преступления, так и случаи, когда виновный ранее совершал преступление, но уже истекли сроки давности либо судимость за ранее совершенное преступление снята или погашена в установленном законом порядке.

Преступлениями небольшой тяжести в соответствии со ст. 15 УК признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает двух лет лишения свободы.

Под случайным стечением обстоятельств следует понимать объективные и субъективные условия, побудившие виновного к совершению преступления, но не выражающие линию его поведения. Это, например, конфликтная ситуация с потерпевшим или душевные переживания виновного, вызванные горем, личными неудачами и т.п.

2. Несовершеннолетие виновного (п. "б" ч. 1 ст. 61 УК) признается смягчающим обстоятельством в силу того, что мировоззрение несовершеннолетнего часто оказывается несформированным, психика зачастую бывает неустойчивой, нередко он совершает преступления из озорства, из ложно понятого чувства товарищества, под воздействием взрослых преступников и т.д. Наряду с этим надо учитывать и то, что его исправление не требует, как правило, длительного времени. Эти свойства личности несовершеннолетнего и обусловливают смягчение наказания. Однако при назначении наказания суды должны учитывать несовершеннолетие лица не как предписанную абстракцию. В каждом конкретном случае следует дифференцированно подходить к решению вопроса в зависимости от особенностей возрастных категорий несовершеннолетнего (подросток или юноша). Специфика назначения наказания этой категории лиц обусловлена воспитательной функцией уголовного закона.

Требование о необходимости сосредоточить основное внимание на воспитании подрастающего поколения связано с усилением воспитательной функции уголовного закона в борьбе с преступностью несовершеннолетних, с воспитательной направленностью наказания в отношении таких лиц.

3. Относя состояние беременности к смягчающим обстоятельствам наказания (п. "в" ч. 1 ст. 61 УК), законодатель имеет в виду совершение преступления женщиной в состоянии беременности. Преступление должно быть совершено ни до, ни после, а именно в период беременности. Это единственный критерий, который положен в основу решения вопроса о применении п. "в" ч. 1 ст. 61 УК. Законодатель не требует установления причинной зависимости преступления от состояния беременности. Достаточно лишь установить, что женщина, будучи в состоянии беременности, совершила преступление. Если же беременность наступает после совершения преступления, то суд лишен возможности учесть п. "в" ч. 1 ст. 61 УК при назначении наказания. Наличие данного смягчающего обстоятельства в законе обусловлено особенностями психики беременной женщины, заботой о будущей матери и ребенке.

4. Наличие малолетних детей у виновного (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК). Малолетними судебная практика признает детей, не достигших 14-летнего возраста. Учет данного обстоятельства в качестве смягчающего обусловлен заботой о физическом и нравственном развитии детей. Наличие малолетних детей должно быть учтено при выборе вида наказания. Например, лишение отца свободы и оставление на попечение матери нескольких детей заведомо создаст отрицательные условия для их содержания.

Суд должен учесть возраст детей, их количество, состояние их здоровья, наличие взрослых в семье и т.д.

5. Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. "д" ч. 1 ст. 61 УК). Определенные группы преступлений (преступления против жизни, здоровья, имущественные преступления и т.д.) так или иначе оказываются связанными с жизненной ситуацией, которая стимулирует преступное поведение. Однако тяжелые личные или семейные обстоятельства далеко не всегда порождают преступление, а следовательно, соотношение между ними и преступлением нельзя рассматривать как причинную связь. Далеко не всегда тяжелые личные или семейные обстоятельства могут быть учтены в качестве смягчающих. Во многих случаях они играют нейтральную роль в индивидуализации наказания или с отрицательной стороны характеризуют личность преступника. Например, если тяжелое стечение обстоятельств явилось следствием противоправного или аморального поведения такого лица, то это характеризует с отрицательной стороны его личность и должно быть учтено судом при назначении более сурового наказания.

Негативные личные или семейные условия среди прочих факторов, способствующих совершению преступления, играют первостепенную роль. Воздействуя на сознание, они предопределяют выбор линии поведения лица, хотя такой вариант поведения и не был единственным и можно было бы отказаться от совершения общественно опасных и противоправных деяний. Являлись ли тяжелые личные или семейные обстоятельства доминирующими, оказывающими воздействие в большей степени, чем все остальные обстоятельства, можно решить, исходя из анализа объективных и субъективных критериев. К объективным критериям следует отнести реальное существование негативных личных или семейных условий. Они существуют независимо от того, осознает ли лицо, что преступление было совершено под воздействием этих условий или реальной возможности их возникновения в самое ближайшее время. Например, если должник убивает кредитора, который, зная материальные затруднения должника, тем не менее предъявляет требование возвратить большую сумму денег, то данное обстоятельство должно быть учтено в числе смягчающих ответственность. Такое решение продиктовано тем, что учтенные тяжелые личные или семейные обстоятельства в этих случаях также являются доминантой в выборе поведения, хотя и неоправданного с точки зрения закона. В подобных случаях лицо оказывается как бы перед альтернативой, ограничивающей свободу в выборе поведения, более того, в приведенном примере само поведение потерпевшего обусловливает существование альтернативы.

К субъективным критериям следует отнести осознание лицом тех или иных условий как тяжелых личных или семейных, которые реально существовали. Если оно не осознавало эти реально существующие обстоятельства, то вряд ли можно считать, что его поведение было обусловлено предотвращением для него или для его семьи негативных последствий. Не осознавая реальности, в этих случаях субъект не может определить линию своего поведения; предпочитая совершение преступления, он стремится уменьшить влияние тяжелых личных или семейных обстоятельств. Если же лицо осознает эти обстоятельства, под их воздействием у него вырабатывается мотив деятельности, определенное желание, стремление достичь определенных результатов.

Под тяжелыми жизненными обстоятельствами понимаются: серьезные материальные затруднения, серьезное заболевание преступника, инвалидность, перенесенная душевная травма, конфликт по месту жительства или работы, тяжелые бытовые условия, неблагоприятные семейные условия, конфликты в семье на почве измены, пьянства, дебошей и т.п., тяжелая болезнь близких людей, смерть или гибель кого-либо из членов семьи и т.п. Исчерпывающий перечень всех условий дать невозможно. В каждом конкретном уголовном деле одно и то же обстоятельство может быть признано в качестве смягчающего в отношении одного лица и нейтральным - в отношении другого. Все зависит от отношений между членами семьи (один глубоко переживает разрыв с женой, другой больше страдает от связанных с этим неудобств и т.д.).

В п. "д" ч. 1 ст. 61 УК законодатель впервые мотив сострадания также относит к смягчающим обстоятельствам. Проект УК РФ данное обстоятельство относил к исключающим преступность деяния. Во многих странах мира (Англии, Голландии, США и др.) эти вопросы широко обсуждаются, причем пока преобладает мнение в пользу уголовной ответственности. Чаще эти вопросы встают в случаях убийства из сострадания к потерпевшему, который был болен неизлечимой болезнью или страдал от непереносимой боли (эвтаназия).

6. Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. "е" ч. 1 ст. 61 УК). Данное смягчающее обстоятельство имеет некоторые общие черты с другими, и в частности с обстоятельством, предусмотренным п. "д" ч. 1 ст. 61 УК. Механизм воздействия тяжелых жизненных обстоятельств и угрозы или принуждения либо материальной, служебной или иной зависимости во многом схож. В том и другом случае лицо совершает преступление под воздействием внешних обстоятельств, которые в цепи других факторов являются доминирующими. В обоих случаях оно ограничено в свободе выбора своего поведения, его состояние близко к состоянию крайней необходимости. В то же время между этими обстоятельствами имеется ряд различий.

Уголовное право исходит из понятия преступного деяния как волевого поступка, что означает наказуемость лишь таких деяний, которые имеют волевой характер. Из этого следует, что лицо не подлежит уголовной ответственности, если оно действовало (или бездействовало) против собственной воли, под влиянием каких-либо внешних факторов (непреодолимая сила). Исключают свободное волеизъявление рефлекторные и инстинктивные реакции, возникающие независимо от желания человека. Некоторые случаи психического принуждения также устраняют свободное волеизъявление, т.е. свободный выбор поведения. Например, угроза причинением смерти при завладении имуществом - признак разбоя - освобождает потерпевшего от какой-либо ответственности. Однако уголовная ответственность исключается при психическом принуждении лишь в случаях, если это принуждение порождает состояние крайней необходимости (ст. 39 УК). Если же угроза или принуждение не порождают состояние крайней необходимости, возникает вопрос о наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "е" ч. 1 ст. 61 УК.

Угроза, принуждение, а также зависимое положение могут быть обстоятельствами, склонившими лицо к совершению преступления, однако они не создают условий правомерности крайней необходимости. Что же отличает эти обстоятельства? Почему совершенные под их влиянием деяния в одних случаях считаются преступными, а в других - нет?

Состояние крайней необходимости может возникнуть при самых разнообразных источниках опасности. Это и стихийные силы природы, и нападение животных, физиологические и патологические процессы, происходящие в организме человека, и действия людей, в том числе преступные. Из этого перечня видно, что только действия людей, в том числе преступные, сближают институт крайней необходимости с обстоятельствами, смягчающими наказание, предусмотренными п. "е" ч. 1 ст. 61 УК. В этой связи необходимо выяснить, когда действия людей следует рассматривать как источник опасности возникновения состояния крайней необходимости и когда эти же действия, предшествующие совершению преступления, лишь смягчают наказание.

Законодатель в п. "е" ч. 1 ст. 61 УК к числу действий, стимулирующих совершение преступления другими лицами, относит лишь физическое или психическое принуждение. Под принуждением следует понимать не только действия, подпадающие под признаки того или иного преступления. Ими могут быть административный и дисциплинарный проступок, а также деяния, которые, согласно ч. 2 ст. 14 УК, преступлением не являются.

Под психическим принуждением следует понимать любые средства воздействия на психику человека, выражающиеся в запугивании с применением физического насилия, уничтожении или повреждении имущества, в распространении клеветнических измышлений и т.д. Формами внешнего выражения угрозы могут быть слово и жест.

Угроза может быть высказана лично потерпевшему либо через третьих лиц и должна быть обращена к конкретному лицу либо адресована его близким (детям, родителям, братьям, сестрам).

Под воздействием угрозы лицо совершает преступление, направленное не на интересы угрожающего, а на интересы третьих лиц. Если же в ответ на угрозу причиняется вред угрожающему, то может встать вопрос о признании этих действий необходимой обороной (ст. 37 УК) либо об иных смягчающих обстоятельствах.

Одним из условий, определяющих правомерность действий в состоянии крайней необходимости, является неустранимость опасности при данных обстоятельствах иными средствами. Рассматривая угрозу как фактор, обусловивший совершение преступления, следует сказать, что она не создает неустранимости опасности при данных обстоятельствах, так как лицо имеет в распоряжении иные средства защитить свои интересы. Угроза не обусловливает совершения тотчас же преступления, а направлена на совершение преступления в будущем. Если же угрожающий требует немедленного совершения преступления, направленного против третьих лиц, то степень интенсивности угрозы не может в данном случае быть той опасностью, которую нельзя устранить другими средствами, кроме как причинением ущерба имущественным интересам граждан, интересам государства, общества.

Совершенным под влиянием угрозы (форма психического принуждения) следует считать преступление в случаях, если:

угроза являлась реальной или предполагаемой;

угроза была высказана лично лицу, совершившему преступление, либо через третьих лиц;

угроза была обращена к конкретному лицу либо адресована его близким;

угроза подпадает под признаки того или иного преступления, административного или дисциплинарного проступка либо деяния, которое, согласно ч. 2 ст. 14 УК, преступлением не является;

лицо совершает преступление, направленное не на интересы угрожающего, а на интересы третьих лиц;

угроза не создает неустранимости опасности при данных обстоятельствах;

если уклонение от возможной опасности не является признаком самостоятельного преступления.

Принуждение может быть выражено в форме физического воздействия. Физическое воздействие как форма принуждения - это и насилие, и ограничение свободы, и повреждение или уничтожение имущества. Такое физическое воздействие должно оказать влияние на сознание лица, совершившего преступление. В данном случае принуждение является доминантой в выборе линии поведения, оно обусловливает выбор цели и мотивы общественно опасной и противоправной деятельности. Как и при угрозе, лицо, совершая преступление под влиянием принуждения, стремится защитить свои интересы за счет интересов третьих лиц, общественных интересов.

Принуждение, как и угроза, может оказаться источником возникновения состояния крайней необходимости (ст. 39 УК). В этом случае не является преступлением действие, подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом.

В п. "е" ч. 1 ст. 61 УК в числе обстоятельств, смягчающих ответственность, предусмотрена материальная, служебная или иная зависимость, которая стимулировала в конкретной ситуации общественно опасное и противоправное поведение. Под материальной принято понимать зависимость, обусловленную частичным или полным иждивением, проживанием в жилом помещении у других лиц и т.д.

Однако наличие неблагоприятных материальных условий не означает, что они всегда с неизбежностью порождают преступления.

Лишь в исключительных случаях, вызванных особым стечением обстоятельств, материально зависимое положение лица может стимулировать совершение преступления, однако, учитывая эти затруднения, законодатель признает их смягчающими наказание.

В этих условиях необходимо выявить причины материальных затруднений и материальной зависимости совершившего преступление лица. Если материальная зависимость обусловлена его антиобщественной деятельностью, то она не может быть учтена как смягчающее обстоятельство. Например, если уклонение от общественно полезного труда, ведение паразитического образа жизни, пьянство, игра в азартные игры и т.д. приводят к материальной зависимости, что предопределяет совершение преступления, то они не могут быть признаны смягчающим обстоятельством. Не сами материальные трудности, а материальная зависимость рассматривается в качестве смягчающего обстоятельства. При этом зависимость предполагает полное или частичное иждивение. В этой связи нельзя признать правильным такое положение, когда суды признают в качестве смягчающего обстоятельства совершение преступления лицом, наделавшим долги для покупки дорогостоящих вещей, не вызванные первой необходимостью. Так, если лицо, не рассчитав свои возможности, заняло деньги на автомашину, а погасить долг решило за счет хищения чужого имущества, то такие материальные трудности и зависимость от кредитора ни в какой мере не должны влиять на смягчение наказания. Лишь долг, сделанный в целях необходимого улучшения материального положения (нужны деньги на строительство жилья, на лечение детей и т.п.), может повлиять на индивидуализацию наказания в сторону его смягчения.

Под иной зависимостью в юридической литературе понимают служебную зависимость, зависимость, обусловленную подавляющим влиянием одного лица на другое, зависимость, которая обусловлена родственными или супружескими отношениями, договором или законом. Все указанные разновидности зависимости, влияющие на совершение преступления, затрудняют волеизъявление субъекта, снижают его сопротивляемость неблагоприятно сложившимся обстоятельствам.

7. Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК). Совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны свидетельствует об относительно меньшей опасности преступления и личности преступника в силу ряда причин. Основанием для смягчения наказания в этих случаях прежде всего является его мотив - стремление защитить личность, права обороняющегося или другого лица от общественно опасного посягательства, интересы общества и государства.

Внезапность нападения затрудняет правильную ориентировку обороняющегося, в результате чего он не всегда может соразмерить характер и опасность посягательства с характером и опасностью обороны. При совершении преступления в результате превышения пределов необходимой обороны лицо, как правило, находится в состоянии сильного душевного волнения, вызванного нападением потерпевшего, и не контролирует свои действия в такой степени, чтобы оборона полностью соответствовала интенсивности посягательства. Все перечисленные и ряд других признаков преступлений, совершенных при превышении пределов необходимой обороны, дают основание рассматривать эти преступления как менее опасные.

Превышение пределов необходимой обороны имеет место в случаях явного несоответствия между угрожаемым вредом и вредом, причиняемым обороной, в случаях резкой несоразмерности между ценностью, важностью, общественным значением интереса защищаемого и интереса, нарушаемого обороной. Речь идет о резкой несоразмерности между защищаемым благом и благом, нарушаемым обороной.

Нельзя защищать ничтожное благо, малоценный интерес путем причинения нападающему серьезного вреда. Так, причинение побоев, повреждение личного имущества (костюма, одежды) лицу, попытавшемуся сорвать цветы в чужом саду, должны расцениваться как самостоятельные преступления, совершенные без превышения пределов необходимой обороны. В данном случае защищаемый объект настолько незначителен, что посягательство на него лишено признака общественной опасности, а следовательно, состояние необходимой обороны отсутствует, и причинение посягающему вреда ничего общего не имеет с необходимой обороной.

Данное смягчающее обстоятельство в судебной практике встречается весьма редко. Это обусловлено содержанием института необходимой обороны (защита осуществляется путем причинения вреда посягающему, при этом вред причиняется физический и материальный). Практически можно совершить лишь ограниченный круг преступлений при защите от общественно опасного посягательства с превышением пределов необходимой обороны, в частности: умышленное причинение легкого вреда здоровью (ст. 115 УК); побои (ст. 116 УК); умышленное уничтожение или повреждение имущества (ст. 167 УК); хулиганство (ст. 213 УК). А за такие наиболее опасные преступления, как убийство, причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, предусмотрена пониженная ответственность в ст. 108, 114 УК.

Причинение посягающему при отражении общественно опасного посягательства материального или физического вреда по неосторожности ни при каких обстоятельствах не может влечь уголовной ответственности *(64).

Наряду с рассмотренным смягчающим обстоятельством в п. "ж" также предусмотрено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, совершение преступления при нарушении условий правомерности задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения. Эти обстоятельства ранее в уголовном законодательстве не указывались, но на практике они учитывались при назначении наказания.

8. Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. "з" ч. 1 ст. 61 УК). К неправомерным действиям следует отнести любые действия, которые признаны противоправными любой отраслью права, не обязательно только уголовным правом. Поводом для совершения преступления могут послужить действия потерпевшего, нарушившие запреты гражданского, трудового, административного, семейного права и т.д. Неправомерные, противозаконные действия потерпевшего могут иметь различное содержание. Эти действия могут выражаться в произволе, беззаконии или быть исключительно грубыми и циничными, непосредственно угрожающими жизненно важным интересам лица, совершившего преступление, его близким, другим лицам. Действия эти должны либо повлечь за собой невыгодные последствия, либо создать реальную возможность наступления таких последствий. Вопрос о том, что считать в этом случае невыгодными последствиями, должен решаться с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела.

К противозаконным действиям, повлекшим или могущим повлечь невыгодные последствия, следует, например, отнести совершение преступления, причинившего вред (например, в результате умышленного или неосторожного повреждения или уничтожения имущества, клеветы, оскорбления, доведения до самоубийства и т.п.), различные издевательства, хулиганские действия и т.п. Поведение потерпевшего следует признать аморальным, если оно нарушает общечеловеческие нормы поведения, общения людей. Это различного рода циничные выходки, шантаж и т.п. Эти противозаконные и аморальные действия могут явиться поводом для совершения преступления, они обусловливают возникновение умысла на преступление, который тут же приводится в исполнение.

9. Смягчающие обстоятельства наказания, предусмотренные п. "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК, целесообразно рассмотреть параллельно, так как эти обстоятельства по существу являются видами самостоятельного уголовно-правового института - деятельного раскаяния.

Предотвращение преступлений обеспечивается в том числе посредством принятия социально обусловленных уголовно-правовых норм, которые положительно воздействуют на поведение неустойчивых членов общества, - это одна из основных функций уголовного закона. Наряду с этим, если преступление было совершено, уголовное законодательство предусматривает некоторые формы воздействия, помогая виновному избрать предпочтительные варианты поведения.

В юридической литературе одни авторы это поведение называют после-преступным, другие постпреступным или посткриминальным.

Все эти термины близки по содержанию, однако предпочтение следовало бы отдать первому из них. Под послепреступным поведением лица следует понимать поведение, определенное его уголовно-процессуальным положением, а также действия лица до его осуждения, которые должны быть учтены при решении вопроса об уголовной ответственности и назначении наказания. После вынесения приговора поведение осужденного может положительно повлиять на решение многих вопросов, но вопрос о наказании уже решен, и такое поведение нельзя рассматривать в качестве смягчающего обстоятельства. Послепреступное поведение может иметь большое значение для раскрытия преступления, для предотвращения наступления более тяжких последствий, для спасения потерпевшего и т.д. Именно поэтому законодатель относит такие деяния к смягчающим обстоятельствам.

По общему правилу позитивное послепреступное поведение является обстоятельством, смягчающим наказание. Эти вопросы регламентируются нормами Общей части УК. Однако из этого правила законодатель делает ряд исключений. Так, в Особенной части УК содержатся нормы, которые обязывают органы правосудия учитывать послепреступное поведение, давая ему особую юридическую оценку, отличную от той, которая предусмотрена нормами Общей части УК.

В примечании к ст. 275 "Государственная измена" УК говорится, что лицо, совершившее государственную измену, шпионаж и насильственный захват власти или насильственное удержание власти (ст. 276, 278 УК), освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольным и своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовало предотвращению дальнейшего ущерба Российской Федерации и если в его действиях не содержится иного преступления.

Примечание к ст. 291 УК предусматривает, что лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если это лицо после дачи взятки добровольно заявило о случившемся органу, имеющему право возбудить уголовное дело о даче взятки.

В примечании к ст. 222 УК говорится, что лицо, добровольно сдавшее огнестрельное оружие, боевые припасы, взрывчатые вещества или взрывчатые устройства, незаконно приобретенные, хранившиеся и т.д., освобождается от уголовной ответственности.

В соответствии с примечанием к ст. 228 УК лицо, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

В уголовном праве позитивное послепреступное поведение, предусмотренное законом в качестве основания для смягчения уголовного наказания или для полного освобождения в некоторых случаях от уголовной ответственности и наказания, принято называть деятельным раскаянием.

В действующем законодательстве нет понятия деятельного раскаяния, оно известно лишь теории уголовного права. Под деятельным раскаянием принято понимать уголовно-правовой институт, а также реальное послепреступное поведение виновного лица, которое соответствует признакам, описанным в нормах, составляющих институт деятельного раскаяния. К деятельному раскаянию следует отнести активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, а также явку с повинной. Уголовный закон стимулирует послепреступное поведение в направлении совершения действий, не только смягчающих тяжесть вредных последствий, но и имеющих своей целью оказать помощь в раскрытии и расследовании преступления.

Все указанные виды послепреступных действий характеризуются единым периодом времени, в который они могут совершаться: с момента окончания преступления или прерывания преступной деятельности помимо воли самого лица и до его осуждения за совершенное деяние.

Послепреступные действия, обусловленные деятельным раскаянием, в зависимости от времени, в течение которого возможно их совершение, отличаются от добровольного отказа от совершения преступления. Добровольный отказ может иметь место только до момента окончания преступления и потому исключает уголовную ответственность за совершение преступления, от доведения которого до конца лицо добровольно отказалось.

Общими объективными признаками деятельного раскаяния являются общественная полезность всех его видов и активность совершаемых действий. Все формы послепреступного поведения, являющиеся видами деятельного раскаяния, представляют собой конкретные целенаправленные действия лица, совершившего преступление, после его окончания. Целеустремленность послепреступной деятельности подчеркивает ее активный характер. Поставив перед собой цель облегчить свою участь при решении вопросов об уголовной ответственности и смягчить тяжкие последствия совершенного преступления или оказать содействие в его раскрытии или расследовании, лицо активно добивается ее реализации.

Активность действий позволяет отграничить деятельное раскаяние от добровольного отказа от совершения преступления. Для добровольного отказа от совершения преступления достаточно воздержаться от доведения преступления до конца. Активные действия по предотвращению преступного результата необходимы для наличия добровольного отказа от совершения преступления в двух случаях:

когда добровольный отказ соучастников может выразиться только в активных действиях по устранению созданных ими условий для совершения преступления исполнителем;

когда добровольный отказ совершается на стадии оконченного покушения (следует заметить, что данное положение не бесспорно, так как некоторые авторы полагают, что на этой стадии возможно лишь деятельное раскаяние, а не добровольный отказ).

Добровольный отказ на стадии оконченного покушения возможен в тех случаях, если между совершенными деяниями и их последствиями существует временной разрыв и если лицо может своим противодействием прервать развитие причинной связи. Социальная обусловленность данного положения становится очевидной, если учесть, что оно в большей мере отвечает задаче предупреждения наступления общественно опасных последствий. Отрицать это - значит ограничивать сферу действия уголовно-правовой нормы о добровольном отказе от совершения преступления, сужать ее профилактическую функцию.

Общим субъективным признаком всех видов деятельного раскаяния является и общая для них цель - стремление облегчить свою участь при решении вопроса о наказании. Наличие такой цели не снижает социальной ценности совершаемых виновным действий и не противоречит выводу о снижении общественной опасности лица, совершившего преступление.

Итак, к обязательным признакам деятельного раскаяния относятся:

временной признак - совершение действий, являющихся деятельным раскаянием, после совершения преступления и до момента осуждения за преступление;

нормативный признак (выражается в том, что все формы послепреступного поведения, относящиеся к деятельному раскаянию, регулируются нормами уголовного права);

объективные признаки (выражаются в общественной полезности и активности совершаемых действий);

субъективные признаки (выражаются в добровольности действий и цели облегчения собственной участи при решении вопроса об уголовной ответственности и индивидуализации наказания).

Общими объективными признаками всех видов деятельного раскаяния являются общественная полезность совершаемых действий и их активность. Однако каждый вид деятельного раскаяния представляет конкретную форму поведения, конкретный вид активных действий, направленных на достижение общественно полезных целей.

К таким видам деятельного раскаяния относят:

предотвращение вредных последствий совершенного преступления;

добровольное возмещение нанесенного ущерба;

устранение причиненного ущерба;

явку с повинной;

активное способствование раскрытию преступления.

Такие виды деятельного раскаяния, как предотвращение лицом вредных последствий совершенного преступления, возмещение нанесенного ущерба и устранение причиненного вреда, объединяют общие объективные и субъективные признаки. Признак добровольности относится ко всем видам деятельного раскаяния.

К общим чертам указанных видов деятельного раскаяния относятся их целевая направленность и их объект. Объектом деятельности в таких случаях являются преступные последствия, а целью деятельности - недопущение их наступления или их ликвидация, если последствия уже наступили.

Предотвращение лицом вредных последствий совершенного преступления должно влиять на наказание лица, совершившего преступление, в большей степени, чем устранение или уменьшение уже наступивших последствий, так как объективная ценность такого рода деятельности гораздо выше.

Предотвращение вредных последствий совершенного преступления как вид деятельного раскаяния возможно не во всех случаях. Проявление этого вида деятельного раскаяния в той или иной форме зависит от законодательной конструкции преступления. В частности, предотвращение вредных последствий возможно, когда преступление сконструировано таким образом, что оконченное преступление создает возможность наступления вредных последствий.

О предотвращении вредных последствий можно говорить и в тех случаях, когда между действиями и наступлением вредных последствий имеется разрыв во времени, в течение которого лицо предотвращает вредные последствия. При этом деятельным раскаянием следует признавать как предотвращение вредных последствий полностью, так и предотвращение наиболее тяжких последствий. Так, лицо, виновное в совершении автотранспортного преступления, в результате которого был причинен тяжкий вред здоровью потерпевшего, и принявшее меры для спасения жизни потерпевшего, должно считаться предотвратившим вредные последствия преступления - смерть потерпевшего, хотя определенные вредные последствия (тяжкий вред здоровью) наступили.

Предотвращение вредных последствий преступления субъектом не собственными усилиями, а силами или с помощью третьих лиц, но обязательно по инициативе виновного, также должно признаваться деятельным раскаянием. Так, если в приведенном примере виновный не сам оказывает помощь потерпевшему, а доставляет его в больницу или вызывает на место происшествия врача, то такое поведение должно расцениваться как предотвращение вредных последствий совершенного преступления, хотя непосредственно действия по спасению пострадавшего производит в этих случаях врач.

Два других вида деятельного раскаяния - добровольное возмещение нанесенного ущерба и устранение причиненного вреда - очень близки между собой. Эти действия направлены на ликвидацию уже наступивших последствий преступлений.

О возмещении нанесенного ущерба речь идет в случаях, когда нанесенный ущерб имеет материальный характер и возмещается либо путем возвращения соответствующего имущества, либо путем предоставления потерпевшему материального эквивалента.

Устранение причиненного вреда по своей природе очень близко к возмещению нанесенного ущерба. Действия по устранению причиненного вреда в этих случаях направлены на ликвидацию уже наступивших последствий преступления. Устранение причиненного вреда имеет место после окончания преступления, так же как и возмещение ущерба. Но если о возмещении причиненного ущерба речь может идти только в случаях, когда преступление характеризуется причинением материального ущерба, то устранение причиненного вреда возможно в случаях наступления последствий преступления в виде материального, физического и морального вреда.

Устранение причиненного вреда имеет место, если лицо заглаживает своими действиями вред, причиненный совершенным им преступлением. Например, ремонтирует машину, принадлежащую потерпевшему, после автоаварии (т.е. заглаживает материальный вред), приносит свои извинения потерпевшему от оскорбления (заглаживает нанесенный моральный ущерб).

При явке с повинной важно установить, что лицо, явившееся с повинной и признавшееся в совершении преступления, правдиво рассказало органам следствия обо всех обстоятельствах дела, а не ставило перед собой задачу избежать возможной ответственности за другое, более тяжкое преступление, совершенное им, или дать возможность другим участникам преступления избежать ответственности.

Явка с повинной свидетельствует о готовности лица передать себя в руки правосудия и понести заслуженное наказание. Она состоит в правдивом сообщении о совершенном преступлении *(65). Оценка явки с повинной как смягчающего обстоятельства во многом зависит от того, какие последствия она повлекла.

Более значительным смягчающим обстоятельством, чем явка, последовавшая после возбуждения уголовного дела, или после установления лица, совершившего преступление, или когда по делу уже собрано достаточно доказательств, будет такая явка с повинной, в результате которой органы расследования узнали о совершенном преступлении или совершившем его лице или собрали необходимые доказательства по делу.

Явка с повинной - это не только личное обращение лица в соответствующие органы с заявлением о совершенном преступлении, но и сообщение в любой иной форме, при условии, конечно, что заявитель сообщает данные о себе (фамилию, имя, отчество и т.д.), т.е. выражает намерение передать себя в руки правосудия. Возможны ситуации, когда лицо, совершившее преступление, по каким-либо причинам не может явиться лично и заявить о преступлении. В таких случаях сообщение по телефону или почте должно рассматриваться как явка с повинной.

Явка с повинной должна оформляться протоколом, который в обязательном порядке приобщается к материалам уголовного дела.

Трудно перечислить все формы поведения, в которых может выразиться способствование раскрытию преступления. Они должны оцениваться в качестве смягчающих обстоятельств в зависимости от конкретных обстоятельств дела. В частности, следует рассматривать как оказание помощи следствию и суду в раскрытии и расследовании преступления правдивые показания об обстоятельствах дела, о собственном участии лица в совершении преступления, помощь в сборе доказательств, указание места, где спрятаны орудия преступления, и т.д.

Активное способствование раскрытию преступления - довольно распространенный вид деятельного раскаяния.

Кроме распространенных смягчающих обстоятельств при назначении наказания суд может учитывать и другие, не предусмотренные законом. Так, нередко в качестве смягчающего обстоятельства судами признаются заслуги перед Родиной, недостаточная опытность, преклонный или молодой возраст, болезненное состояние и т.п.

Статья 62. Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств

Впервые законодатель предусматривает обязательное снижение наказания до трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК. Подобное снижение размера наказания предусмотрено лишь при наличии смягчающих обстоятельств, указанных в п. "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК. Однако законодатель делает оговорку, что такое снижение наказания обязательно лишь при отсутствии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК. Учитывая, что деятельное раскаяние, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления порой являются единственным шансом изобличить преступников, предупредить возможные последствия, законодатель и предусмотрел обязательное снижение наказания. Эти обстоятельства свидетельствуют о пониженной опасности виновного.

Статья 63. Обстоятельства, отягчающие наказание

1. Перечень отягчающих обстоятельств наказания, предусмотренных ст. 63 УК, в отличие от смягчающих обстоятельств является исчерпывающим.

2. Рецидив преступлений (п. "а" ч. 1 ст. 63 УК) рассмотрен как разновидность повторности (формы множественности преступлений) в разделе "Преступление".

Если лицо ранее совершило преступление, за которое оно уже было осуждено, данное обстоятельство может быть основанием признания содеянного рецидивом, опасным либо особо опасным рецидивом. К отягчающим обстоятельствам наказания законодатель относит все три вида рецидива *(66).

3. Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. "б" ч. 1 ст. 63 УК). Тяжесть последствий преступления оценивается в зависимости от условий, в которых было совершено преступление. При оценке степени тяжести последствий правоохранительные органы исходят из позиций закона. Ряд статей Особенной части УК предусматривает тяжкие последствия в качестве обязательных признаков тех или иных видов преступлений. В судебной практике к тяжким последствиям относят причинение тяжкого вреда здоровью, лишение жизни человека и т.п. К тяжким последствиям суды относят не только те, которые являются прямым результатом преступных деяний, но и производные, например лишение большой семьи кормильца, если виновному было известно данное обстоятельство.

4. Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. "в" ч. 1 ст. 63 УК). Все эти разновидности соучастия (с предварительным соглашением и без предварительного соглашения) рассмотрены в гл. 7 "Соучастие в преступлении". Совершение преступления в любой из перечисленных разновидностей соучастия отягчает наказание каждого соучастника независимо от той роли, которую он выполнял. Однако при этом необходимо учитывать положения ст. 67 УК, в которой говорится, что при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер принесенного или возможного вреда.

5. Особо активная роль в совершении преступления (п. "г" ч. 1 ст. 63 УК). Данное отягчающее обстоятельство учитывается при назначении наказания соучастникам в преступлении. Это вытекает и из требований ст. 67 УК, в которой говорится, что суд обязан учесть характер и степень фактического участия лица в совершении преступления. Особо активная роль в совершении преступления может принадлежать не обязательно организатору, но и другим соучастникам преступления.

6. Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. "д" ч. 1 ст. 63 УК). Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления является самостоятельным видом преступления, предусмотренным ст. 150 УК, а привлечение лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, является еще и отягчающим наказание обстоятельством. В этой связи любое вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления должно квалифицироваться по ст. 150 УК как самостоятельное преступление и как соучастие в том преступлении, к которому был склонен или в которое был вовлечен несовершеннолетний. При назначении наказания совершеннолетнему за участие в этом преступлении суд должен учесть в качестве отягчающего обстоятельства преступное воздействие лишь на лиц, которые не достигли возраста, с которого наступает уголовная ответственность (16 или 14 лет). Если же в преступлении участвовали только лица, не достигшие возраста, с которого наступает уголовная ответственность (случаи посредственного причинения), то совершеннолетний, являясь исполнителем преступления, несет ответственность по ст. 150 УК и статье Особенной части УК без ссылки на ст. 33 УК. При этом данное обстоятельство суд обязан учесть при назначении наказания как отягчающее. Аналогично должен решаться вопрос о назначении наказания в случае привлечения к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами и были признаны невменяемыми в момент совершения преступления. Виновному в этом случае назначается наказание как непосредственному исполнителю преступления с учетом данного отягчающего обстоятельства.

Привлечение к совершению преступления лиц, которые находятся в состоянии опьянения, законодатель отнес также к отягчающему обстоятельству. Эти лица признаются вменяемыми, а поэтому вовлекшие их в преступление должны отвечать как соучастники в преступлении, и данное обстоятельство должно быть учтено при назначении наказания.

7. Совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. "е" ч. 1 ст. 63 УК). Одной из гарантий равенства прав и свобод человека и гражданина независимо от национальности, расы и отношения к религии является уголовная ответственность за посягательства на интересы граждан по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды. Данное отягчающее обстоятельство предусматривает специальный мотив, который может сочетаться с другими побуждениями (корысть, хулиганские мотивы и т.п.), но он должен быть преобладающим.

Совершая преступления, виновный стремится причинить физические, материальные, моральные последствия потерпевшему в связи с его национальной или расовой принадлежностью или в связи с его принадлежностью к той или иной конфессии. Это может быть и отмщение потерпевшему за несогласие поддержать националистическую или религиозную дискриминацию.

Совершение преступления с целью скрыть другое преступление характеризуется тем, что виновный преследует цель скрыть как ранее совершенное преступление, так и другое преступление, которое предполагает совершить в будущем.

Совершение преступления с целью облегчить совершение другого преступления характеризуется тем, что виновный, совершая преступление, преследует цель создать условия, облегчающие совершение задуманного преступления. В этом случае виновный стремится облегчить совершение преступления как им самим, так и другими лицами. Действия виновного могут быть совершены как до совершения задуманного преступления, так и в процессе его осуществления.

В п. "е" ч. 1 ст. 63 УК к числу отягчающих обстоятельств наказания отнесена и месть за правомерные действия других лиц. В этом случае месть является доминирующим мотивом преступной деятельности. Совершая преступление, виновный стремится отомстить обидчику за подлинную или мнимую обиду. При этом действия потерпевшего, его близких, которые вызвали обиду, должны быть правомерными, и это должен осознавать виновный.

8. Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. "ж" ч. 1 ст. 63 УК). Такие преступления представляют повышенную опасность, так как совершающие их лица стремятся воспрепятствовать правомерной деятельности потерпевшего по осуществлению служебного или общественного долга. Преступление по данным мотивам может быть совершено как акт мести за правомерную деятельность потерпевшего в прошлом, но такое преступление может быть совершено и при осуществлении потерпевшим своих служебных обязанностей или при выполнении им общественного долга.

Под служебной деятельностью следует понимать действия потерпевшего, входящие в круг его обязанностей, которые вытекают из трудового договора с государственными, муниципальными, частными или иными (негосударственными) зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями, деятельность которых не противоречит законодательству. Потерпевшим может быть как должностное лицо, так и иные лица.

Под выполнением общественного долга понимается как осуществление гражданами специально возложенных на них общественных обязанностей (например, выполняемых депутатами, членами общественных комиссий и др.), так и совершение других действий в интересах отдельных лиц, общества (пресечение правонарушений, сообщение правоохранительным органам о готовящемся преступлении).

Уголовный закон предусматривает повышенные гарантии охраны не только лиц, осуществляющих служебную деятельность или выполняющих общественный долг, но и их близких.

К близким относятся непосредственно близкие родственники: родители, дети, внуки, дед, бабушка, братья, сестры, усыновители, усыновленные, супруги (сожители). К близким потерпевшему лицам могут относиться иные лица, состоящие с ним в родстве, свойстве (родственники супруга), а также лица, благополучие которых дорого потерпевшему в силу сложившихся личных отношений. Посягательство на этих лиц совершается именно в связи со служебной или общественной деятельностью их близкого.

9. Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. "з" ч. 1 ст. 63 УК). Совершение преступления в отношении беременной женщины представляет повышенную опасность, так как это преступление угрожает нормальному развитию плода - будущей человеческой жизни. Виновный должен быть обязательно осведомлен о беременности потерпевшей и должен заведомо знать о ее состоянии. Об осведомленности виновного могут свидетельствовать внешние признаки беременности потерпевшей и другие данные, полученные виновным до совершения преступления или в момент его совершения. Предположительность беременности также является отягчающим обстоятельством. Если виновный исходит из ошибочного предположения о беременности потерпевшей, которой в действительности не было, содеянное не может быть отнесено к отягчающим наказание обстоятельствам.

В п. "з" ч. 1 ст. 63 УК в качестве отягчающего обстоятельства предусмотрено совершение преступления в отношении малолетнего (малолетними признаются подростки, которые не достигли 14-летнего возраста), другого беззащитного или беспомощного лица, находящегося в зависимости от виновного.

Находясь в состоянии беспомощности, потерпевший лишен возможности оказать преступнику сопротивление, защитить себя, осуществить свое субъективное право на необходимую оборону. Виновный осознает это состояние беспомощности и совершает преступление, используя это состояние потерпевшего. Беспомощность потерпевшего может быть обусловлена болезнью, преклонным возрастом, тяжелой степенью опьянения, обмороком и т.п.

К лицам, находящимся в зависимости от виновного, следует отнести потерпевших, чья воля подавлена зависимостью от виновного, что свидетельствует о крайней жестокости преступника, его повышенной опасности. Зависимость потерпевшего может быть обусловлена его материальным положением, служебными отношениями или иными отношениями, в которых он состоит с виновным.

10. Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. "и" ч. 1 ст. 63 УК). Для признания совершения преступления с особой жестокостью необходимо установить, что виновный действовал не просто жестоко, а именно с особой жестокостью. Особая жестокость характеризует способ совершения преступления и личность виновного (его исключительное бессердечие, безжалостность, свирепость). Об особой жестокости, в частности, свидетельствуют такие обстоятельства, как безразличное отношение к страданиям потерпевшего и других лиц (например, истязание матери в присутствии детей). В ряде случаев об особой жестокости свидетельствуют множество ранений, применение пыток, использование мучительно действующего яда и т.п. При совершении преступления с особой жестокостью виновный должен осознавать особо жестокий характер избранного им способа, а также желать либо сознательно допускать именно такой характер совершения преступления.

Под садизмом следует понимать ненормальную страсть к жестокости, наслаждение чужими страданиями.

11. Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. "к" ч. 1 ст. 63 УК). Использование указанных орудий совершения преступления облегчает совершение преступления, причиняет физический и моральный ущерб гражданам, свидетельствует о повышенной опасности личности виновного.

Применение физического или психического принуждения является во многих случаях способом совершения преступления, оно подавляет свободное волеизъявление потерпевшего, обусловливает достижение виновным поставленной цели. Под физическим насилием следует понимать любую форму воздействия на потерпевшего, связанного с причинением ему побоев, причинением вреда здоровью, истязаний. Психическим насилием признаются различные угрозы применения насилия к потерпевшему или к его близким и причинения материального вреда.

12. Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. "л" ч. 1 ст. 63 УК). Совершение преступления при указанных обстоятельствах признается отягчающим обстоятельством, так как данные обстоятельства требуют от граждан строгого соблюдения дисциплины, норм морали и права. Совершение, например, преступления во время пожара, эпидемии и в других условиях общественного бедствия усиливает общественную опасность действий и свидетельствует о крайней аморальности виновного. Виновный осознает обстановку общественного бедствия и использует ее для совершения преступления.

13. Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. "м" ч. 2 ст. 63 УК). Чаще такие преступления совершаются в сфере экономики (при регистрации незаконных сделок с землей, в случаях лжепредпринимательства, незаконного получения кредита и т.п.). Использование доверия может быть признано в качестве отягчающего обстоятельства наказания, если виновный использует свое служебное положение или заключенный с ним договор выставляет в качестве гаранта добросовестности и порядочности.

14. Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. "н" ч. 1 ст. 63 УК). Учитывая, что использование форменной одежды или документов представителя власти может дискредитировать определенные органы власти, коммерческие и иные структуры, законодатель впервые предусмотрел данные обстоятельства в качестве отягчающих наказание. Данные обстоятельства могут помочь виновному проникнуть в хранилища, в жилые помещения, получить доступ к документации, что само по себе облегчает совершение ряда преступлений.

Статья 64. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

1. В соответствии со ст. 64 УК виновному может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено законом, т.е. наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК. При назначении такого наказания суд, учитывая исключительные обстоятельства дела и личность виновного, может не только назначить виновному наказание ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление, но и перейти к другому, более мягкому виду наказания либо не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

2. Из смысла закона (ст. 64 УК) следует, что наказание ниже низшего предела суд может назначить только при исключительных обстоятельствах. К исключительным обстоятельствам, в частности, относятся мотивы и цели преступления, роль виновного, его поведение во время и после совершения преступления, содействие виновного в раскрытии группового преступления, участником которого он был. Этот перечень не является исчерпывающим. В ч. 2 ст. 64 УК сказано, что исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств. Из этого положения следует, что перечень обстоятельств, которые суд может признать исключительными, не является исчерпывающим. Однако признание тех или иных обстоятельств исключительными может иметь место лишь при отсутствии каких-либо отягчающих обстоятельств.

Под исключительными обстоятельствами дела, дающими основание для смягчения наказания, следует понимать стечение обстоятельств (либо наличие одного), которые свидетельствуют об отсутствии той общественной опасности, которая по общему правилу типична для данного вида преступления.

К исключительным обстоятельствам могут быть отнесены и те, которые хотя и не предусмотрены законом (ст. 61 УК), но характеризуют личность виновного как менее опасную. Например, наличие у виновного иждивенцев, инвалидность и другие обстоятельства учитываются в практике судебных органов как исключительные, позволяющие назначить наказание ниже низшего предела.

Закон не ограничивает возможность применения ст. 64 УК, однако совершенно очевидно, что чем тяжелее преступление, тем выше должна быть степень исключительности обстоятельств дела.

3. Назначая наказание более мягкое, чем предусмотрено в законе, суд может перейти к любому другому более мягкому виду наказания. При переходе к более мягкому виду наказания суд руководствуется сравнительной тяжестью отдельных видов наказаний, содержащихся в ст. 44 УК. Если суд перейдет к более мягкой мере наказания, он не вправе смягчить наказание ниже минимума, установленного для данного вида наказания.

Статья 65. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении

Проведение судебной реформы позволило по-новому решать ряд уголовно-правовых вопросов. Так, участие присяжных заседателей при рассмотрении уголовного дела обусловило внесение положения в УК (ст. 65), позволяющего им принимать реальное участие в признании лица виновным и в назначении ему наказания. Признав подсудимого виновным, присяжные заседатели решают вопрос о том, заслуживает ли он снисхождения. Если присяжные сочтут, что виновный заслуживает снисхождения, то суд при назначении наказания не может назначить наказание свыше двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Если же за совершенное преступление предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, то эти виды наказаний не могут быть назначены виновному, а наказание назначается в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК.

Присяжные заседатели могут, признав лицо виновным, указать в вердикте, что оно заслуживает особого снисхождения. В этом случае суд обязан будет назначить наказание по правилам о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершение данного преступления. При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, суд, назначая наказание, учитывает смягчающие обстоятельства и не учитывает отягчающие.

Статья 66. Назначение наказания за неоконченное преступление

Наказание за неоконченную преступную деятельность впервые в нашем законодательстве назначается с учетом стадии, на которой было прервано преступление. В ч. 2 ст. 66 УК установлено, что срок и размер наказания за приготовление к преступлению не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за оконченное преступление. В ч. 3 ст. 66 УК указано, что срок и размер наказания за покушение на преступление не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление. При этом суд не может назначить за приготовление к преступлению и покушение на преступление наказание в виде смертной казни и пожизненного лишения свободы.

Учитывая, что приготовление к преступлению, как правило, является менее опасной стадией умышленной преступной деятельности, законодатель ограничивает уголовную ответственность ответственностью лишь за приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 30 УК). Уголовная ответственность за покушение предусмотрена независимо от категорий преступлений, на которые покушался виновный.

При назначении наказания за неоконченное преступление суд обязан учесть обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца (например, стало жалко жертву или жертвы не оказалось в предполагаемом месте и т.п.).

Статья 67. Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии

Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии, должно быть обусловлено характером и степенью фактического участия лица в его совершении, значением этого участия для достижения цели преступления, его влиянием на характер и размер причиненного или возможного вреда. Каждому соучастнику преступления назначается индивидуализированное наказание в зависимости от его участия в преступлении, с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств, относящихся к личности.

Статья 68. Назначение наказания при рецидиве преступлений

1. Отступлением от правил, установленных ч. 2 ст. 68 УК, является наличие исключительных обстоятельств, перечисленных в ст. 64 УК.

2. В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК рецидив преступлений должен быть учтен в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.

3. Назначая наказание при любом виде рецидива преступлений, суд должен учесть характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК.

4. В соответствии со ст. 65 УК допускается вынесение вердикта присяжными заседателями о снисхождении вне зависимости от наличия или отсутствия у виновного судимости. При таком условии правила о назначении наказания при рецидиве преступлений в части ограничения сроков наказания не применяются.

Статья 69. Назначение наказания по совокупности преступлений

1. Соблюдение правила о назначении отдельно наказания за каждое преступление, входящее в совокупность, создает предпосылки: индивидуализации в соответствии с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления; более эффективной деятельности вышестоящих судебных инстанций по проверке соблюдения законности и обоснованности приговора в части назначения наказания; для применения актов об амнистии и помиловании, правомерного решения вопроса об условно-досрочном освобождении от наказания и замене наказания более мягким. Такой порядок в большей мере способствует реализации задач общей и частной превенции наказания, дисциплинирует суд, обязывает его учитывать общие начала назначения наказания за каждое преступление.

2. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК, если преступления, совершенные по совокупности (реальной или идеальной), являются преступлениями небольшой или средней тяжести, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Принцип поглощения заключается в том, что менее строгое наказание поглощается более строгим и окончательная мера наказания назначается равной наиболее строгому наказанию, назначенному за одно из преступлений, входящих в совокупность.

Суд вправе определить окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим при назначении как однородных, так и различных видов наказаний за отдельные преступления, входящие в совокупность. При этом надлежит учитывать, что степень строгости видов наказания определяется той последовательностью, в какой они указаны в ст. 44 УК. Если за преступления, входящие в совокупность, назначены одинаковые по виду и размеру наказания, определение окончательного наказания путем поглощения одного наказания другим допустимо лишь в случаях, когда они назначены в максимальных пределах санкций соответствующих статей закона. Однако целесообразнее в этих случаях воспользоваться принципом частичного сложения. Принцип частичного сложения наказаний состоит в том, что суд, назначив наказание за каждое преступление, к наиболее строгому наказанию частично присоединяет наказание, назначенное за другое преступление, входящее в совокупность.

Принцип полного сложения наказаний заключается в определении окончательного наказания путем сложения наказаний, назначенных в отдельности за каждое преступление, входящее в совокупность. Этот принцип следует применять при назначении наказания при совокупности преступлений, которые существенно не отличаются одно от другого по характеру и степени общественной опасности.

3. Окончательный размер наказания в виде лишения свободы, предусмотренный для совокупности преступлений, в которую входит тяжкое или особо тяжкое преступление, не может превышать более чем наполовину максимальный срок лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (ч. 3 комментируемой статьи).

4. При осуждении за совершение нескольких преступлений к основному виду наказания суд может присоединить любое из дополнительных наказаний, если оно было назначено хотя бы за одно из преступлений, входящих в совокупность. Однородные дополнительные наказания могут складываться в пределах максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК. Однако это правило не распространяется на разнородные дополнительные наказания.

5. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК по тем же правилам назначается наказание, если после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этих случаях в срок наказания засчитывается наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору. Например, во время отбывания осужденным наказания в виде лишения свободы органам предварительного расследования стало известно, что осужденный до совершения преступления, за которое отбывает наказание, совершил еще несколько преступлений. В соответствии с ч. 5 комментируемой статьи суд, назначив наказание за остальные преступления (а за одно уже было назначено), окончательно определит наказание по их совокупности.

Особенность назначения наказания по совокупности, предусмотренная ч. 5 ст. 69 УК, состоит в том, что в срок наказания, вновь назначенного за все преступления, должно быть засчитано наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Статья 70. Назначение наказания по совокупности приговоров

1. В комментируемой статье предусматривается порядок назначения наказания в случае особого вида совокупности - совокупности приговоров. Этот вид совокупности отличается тем, что осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания вновь совершает преступление.

Правила назначения наказания по совокупности приговоров, предусмотренные ст. 70 УК, могут применяться в случае совершения осужденным нового преступления после вынесения приговора, которое завершается его публичным провозглашением, и до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания *(67).

Совершение нового преступления до полного отбытия наказания по предыдущему приговору свидетельствует о том, что мера наказания за первое преступление (или совокупность преступлений) не была достаточной для достижения целей специального предупреждения. Факт совершения осужденным нового преступления обусловливает более строгий подход к назначению наказания. Исходя из этого законодатель предусмотрел обязательное присоединение к наказанию, назначенному по новому приговору, полностью или частично неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

2. Срок наказания по нескольким приговорам исчисляется с момента вынесения приговора за последнее преступление, и окончательная мера наказания в случае, если она менее строгая, чем лишение свободы, не должна превышать максимального размера, установленного для данного вида наказания Общей частью УК.

При совокупности приговоров минимальный размер окончательного наказания должен быть больше наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, а также больше неотбытой части по первому приговору.

Окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы не может превышать 30 лет.

3. Отказ законодателя от принципа поглощения при назначении наказания по совокупности приговоров обусловлен стремлением повысить эффективность наказания. Изучение судебной практики показало, что суды, несмотря на такой запрет, часто прибегают к поглощению наказаний. Такая практика объясняется и тем, что частичное сложение наказаний напоминает сочетание поглощения и сложения, так как присоединение к одному наказанию части другого свидетельствует о поглощении той части наказания, которая осталась неприсоединенной. Запрет применять принцип поглощения при назначении наказания по совокупности приговоров наиболее часто нарушается в случае, когда суды за наиболее тяжкое преступление назначают наказание, равное максимальному размеру данного вида. Чтобы избежать таких ситуаций, суд должен назначить наказание за вновь совершенное преступление в таком размере, чтобы можно было присоединить полностью или частично неотбытую часть наказания по предыдущему приговору.

Частичное сложение наказаний может быть рекомендовано в случаях, когда одно из преступлений, за которое осуждается и осужден виновный, значительно опаснее других. Полное сложение при назначении наказания по совокупности приговоров целесообразно применять, когда преступления, за которые осуждается и осужден виновный, близки по характеру или степени общественной опасности. Такой выбор принципа сложения наказаний в большей мере способствует выполнению целей частной превенции.

При назначении наказания по совокупности приговоров в виде лишения свободы суд должен определить вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание.

Совершение преступления во время отбывания наказания, не связанного с лишением свободы, не может быть учтено при решении вопроса о виде исправительного учреждения.

4. Условно-досрочное освобождение от наказания и замена неотбытой части наказания более мягким возможны, если они не запрещены в отношении хотя бы одного из преступлений. Если же условно-досрочное освобождение от наказания и замена неотбытой части наказания возможны после отбытия определенной части назначенных наказаний, то осужденный должен отбывать наибольшую из таких частей всего наказания, назначенного по совокупности приговоров. Аналогичный порядок условно-досрочного освобождения от наказания и замены неотбытой части наказания более мягким предусмотрен и в отношении осужденных за совокупность преступлений.

Освободить осужденного условно-досрочно от наказания только за одно из преступлений, входящих в совокупность, не представляется возможным, так как это противоречит сущности института условно-досрочного освобождения от наказания.

Статья 71. Порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний

В ст. 71 УК определены правила сложения разнородных наказаний при совокупности преступлений и совокупности приговоров. При сложении наказаний одному дню лишения свободы соответствует один день ареста и содержания в дисциплинарной воинской части, при сложении наказания в виде лишения свободы и наказания в виде ограничения свободы одному дню лишения свободы соответствуют два дня ограничения свободы. При сложении наказания в виде лишения свободы и исправительных работ или ограничения по воинской службе одному дню лишения свободы соответствуют три дня этих видов наказаний. Восемь часов обязательных работ соответствуют одному дню лишения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК наказания в виде штрафа либо лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью, лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина, государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно.

Статья 72. Исчисление сроков наказаний и зачет наказания

В ст. 72 УК законодатель предусматривает порядок исчисления сроков наказания и зачет наказания, что обеспечивает точное исполнение назначенного наказания. Так, сроки лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью, исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы исчисляются в месяцах и годах, а обязательных работ - в часах. При замене или сложении этих наказаний, а также при зачете наказания указанные сроки могут исчисляться в днях.

Уголовно-процессуальное законодательство предоставляет право лицу, производящему дознание, следователю, прокурору и суду при наличии оснований, предусмотренных в законе, применять к обвиняемому, подсудимому, осужденному (до вступления приговора в силу) одну из мер пресечения (подписку о невыезде, личное поручительство и т.д.). В числе мер пресечения предусмотрена и наиболее строгая - предварительное заключение под стражу. Применение этой меры связано с изоляцией лица от общества. Заключение под стражу преследует цель помешать указанным лицам скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, не дать им возможности помешать установлению истины по уголовному делу или заниматься преступной деятельностью, обеспечить исполнение приговора. Цели избрания такой меры пресечения, как заключение под стражу, отличаются от целей наказания.

Основаниями для заключения под стражу являются постановление лица, производящего дознание, или следователя, санкционированное прокурором, постановление прокурора либо приговор или определение суда. Основанием для назначения наказания является лишь приговор суда.

В срок предварительного заключения обвиняемого под стражей надлежит включать время фактического нахождения лица под стражей с момента задержания его в качестве подозреваемого. В случае, когда данное лицо затем было осуждено, весь срок предварительного заключения засчитывался судом в срок наказания. В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части и ареста - из расчета один день за один день, ограничения свободы - один день за два дня, исправительных работ и ограничения по воинской службе - один день за три дня, а срок обязательных работ - из расчета один день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ. Если преступление было совершено вне пределов России и преступник был выдан на основании ст. 13 УК, то время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу и время отбытия лишения свободы засчитывается из расчета день за день.

Если осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида наказания были назначены штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, то суд, учитывая срок содержания под стражей, должен смягчить назначенное наказание или полностью освободить осужденного от отбытия этого наказания.

Статья 73. Условное осуждение

1. Термин "условное осуждение" прочно вошел в законодательный и научный оборот еще с советских времен. В действительности условного осуждения не бывает. Осуждение всегда реально: суд признает лицо виновным, выносит реальный обвинительный приговор. Лицу назначается одно из наказаний, содержащихся в санкции соответствующей статьи, оно считается судимым. Условным является только исполнение наказания в течение испытательного срока. По истечении испытательного срока назначенное наказание не будет приведено в исполнение при соблюдении осужденным возложенных на него судом обязанностей или, наоборот, будет исполнено при их несоблюдении. Возложенные на осужденного обязанности (условия поведения) ограничивают его правовое положение, что и образует карательный элемент условного осуждения. Правовое положение лиц, осужденных условно, регламентировано разд. VIII УИК.

В уголовном законодательстве РФ место условного осуждения определено в системе норм о назначении наказания - гл. 10 "Назначение наказания" УК (ст. 73, 74). Однако по своей юридической природе условное осуждение представляет собой вид условного освобождения от отбывания наказания. Его сущность заключается в освобождении осужденного от реального отбытия назначенного судом основного наказания в случае выполнения им определенных условий, свидетельствующих о становлении виновного на путь исправления.

Условное осуждение выражается во взаимодействии трех институтов: а) смягчения назначенного судом наказания (посредством определения условного, а не реального порядка его исполнения); б) досрочного освобождения от его отбывания, если исполнены установленные судом условия; в) исполнения назначенного приговором суда наказания в случае отмены условного осуждения.

2. Критериями назначения условного осуждения являются: а) виды основных наказаний, содержащихся в санкции соответствующей статьи, от исполнения которых лицо может быть условно освобождено (наказаниями, которые могут быть назначены условно несовершеннолетним, являются лишение свободы на срок до восьми лет и исправительные работы); б) убеждение суда в возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

3. Исправительные работы, назначаемые лицам, не имеющим основного места работы, применяются в соответствии с требованиями ТрК РФ, в силу чего редко применяются к несовершеннолетним (см. комментарий к ст. 88 УК).

4. По смыслу закона срок наказания в виде лишения свободы, назначаемый условно, не должен превышать восьми лет, независимо от того, назначен он за одно преступление (несовершеннолетним в возрасте от 14 до 16 лет, совершившим впервые тяжкое преступление, - до шести лет), по совокупности преступлений или по совокупности приговоров. Применение условного осуждения не ограничено ни характером, ни степенью тяжести содеянного, ни кругом лиц, к которым оно может быть применено, ни числом совершенных лицом преступлений, ни наличием судимости.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" *(68) отмечается, что назначение условного осуждения должно отвечать целям исправления виновных. Условное осуждение может быть назначено и лицам, совершившим несколько преступлений. В таких случаях Пленум ориентирует суды на применение условного осуждения после окончательного назначения наказания по совокупности преступлений, а не при назначении наказания за каждое преступление, входящее в совокупность.

При условном осуждении судам необходимо указывать в приговоре мотивы принятого решения: данные о личности виновного, его поведении до и после совершения преступления (раскаяние в содеянном, стремление загладить причиненный вред и т.п.), изменившиеся обстоятельства жизни, обстоятельства, смягчающие наказание, и проч.

При постановлении приговора об условном назначении наказания вид исправительного учреждения не указывается.

5. Вряд ли стоит применять условное осуждение в случаях, когда судом за тяжкое преступление назначено наказание, значительно превышающее минимальный срок наказания за это преступление. Например, санкция соответствующей статьи предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от трех до десяти лет; суд назначает наказание в виде лишения свободы на срок семь лет и при этом определяет условный порядок его отбывания. Мотивы принятия судом подобного решения необъяснимы. С одной стороны, суд не нашел основания для назначения минимального или близкого к нему срока наказания, с другой - посчитал целесообразным применить условное осуждение.

6. В п. 42 названного постановления Пленума обращается внимание на то, что, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 73 УК при условном осуждении могут быть назначены дополнительные виды наказаний, условным может быть признано лишь основное наказание. Дополнительные наказания приводятся в исполнение реально, о чем следует указывать в резолютивной части приговора.

При применении к условно осужденному в качестве дополнительного наказания лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград следует учитывать, что предусмотренное ст. 48 УК наказание может быть назначено за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления. При этом в приговоре должно быть указано, почему невозможно сохранение подсудимому этих званий и наград при одновременном применении к нему условного осуждения.

7. При условном осуждении судам в приговоре необходимо определять виновным не один, а сразу два взаимосвязанных срока: а) срок окончательно назначенного наказания, содержащийся в санкции или санкциях соответствующих статей УК; б) испытательный срок, в течение которого может быть подтвержден или опровергнут вывод суда о возможности исправления виновного без реального отбывания наказания.

8. Под испытательным сроком понимают контрольный период времени, в течение которого может быть решен вопрос об исправлении или неисправлении лица. Продолжительность испытательного срока, назначаемого при условном осуждении, поставлена в прямую зависимость от вида и размера назначенного виновному наказания. Если виновному назначено наказание в виде лишения свободы на срок до одного года или более мягкий вид наказания, испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет. Если назначено лишение свободы на срок свыше одного года, испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более пяти лет. Представляется, что от вида и размера назначенного виновному наказания должен зависеть не только максимальный размер испытательного срока, но и минимальный. Было бы целесообразным в случае назначения лицу наказания в виде лишения свободы на срок свыше одного года, но не более пяти лет за преступления небольшой и средней тяжести определять минимальный испытательный срок не менее полутора лет, а при назначении лишения свободы на срок свыше пяти лет за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие определять испытательный срок не менее трех лет.

Испытательный срок при условном осуждении может быть как большим, чем назначенное наказание, так и меньшим или равным ему.

Вряд ли следует применять условное осуждение к лицам, совершившим особо тяжкие насильственные преступления.

9. В п. 44 названного постановления Пленума дано разъяснение о том, что испытательный срок, назначаемый при условном осуждении, исчисляется с момента провозглашения приговора, поскольку этим судебным решением на осужденного возлагается обязанность своим поведением доказать свое исправление, независимо от обжалования приговора суда в апелляционном или кассационном порядке. Оставление приговора без изменения означает подтверждение его законности с указанного в приговоре срока.

При применении условного осуждения после провозглашения приговора судья разъясняет осужденному значение испытательного срока и предупреждает о последствиях совершения им в течение испытательного срока нового преступления или систематических нарушений общественного порядка (для военнослужащих - также воинского правопорядка), а также нарушения возложенных на него обязанностей, если таковые возлагались. Указанные разъяснение и предупреждение должны быть отражены в протоколе судебного заседания (п. 45 названного постановления Пленума).

10. В течение испытательного срока условно осужденный считается преступником, имеет судимость, что существенно ограничивает его правовое положение, вызывает дополнительные переживания. По истечении испытательного срока судимость автоматически погашается.

11. Условия испытания выражаются в обязанностях, которые суд может возложить на осужденного; с учетом их исполнения в дальнейшем будет решаться вопрос о последствиях условного осуждения. Возложенные на условно осужденного обязанности ограничивают его правовое положение.

Суд может ограничить правовое положение осужденных обязанностями, указанными в ч. 5 комментируемой статьи, а также другими обязанностями, способствующими, по мнению суда, их исправлению. Например, в соответствии с Федеральным законом от 24 июня 1999 г. N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних" *(69) суд при наличии к тому оснований вправе обязать осужденного пройти курс социально-педагогической реабилитации (психолого-педагогической коррекции) в образовательных учреждениях, оказывающих педагогическую и психологическую помощь несовершеннолетним, имеющим отклонения в развитии. В соответствии с этим же Законом возложение на несовершеннолетнего обязанности возвратиться в образовательное учреждение для продолжения обучения возможно только при наличии заключения психолого-медико-педагогической комиссии.

Условия испытания, назначенные конкретному осужденному, зависят от данных о его личности и обстоятельств дела. Свобода поведения осужденного может быть ограничена как одним, так и одновременно несколькими условиями. Несмотря на то что закон говорит о возможности возложения на осужденного обязанностей (установления условий испытания), судам целесообразно каждому осужденному устанавливать хотя бы одно условие испытания.

В зависимости от поведения условно осужденного, его отношения к исполнению возложенных на него в период испытательного срока обязанностей суд, по представлению контролирующего органа, может в полном объеме или частично отменить возложенные на него обязанности или дополнить их новыми, способствующими, по мнению суда, его исправлению.

12. Применительно к несовершеннолетним условное осуждение является той формой индивидуализации ответственности, которая устанавливает им пределы дозволенного поведения и как бы оберегает их от негативных последствий возможного пребывания в исправительном учреждении.

Решая вопрос о целесообразности назначения условного осуждения несовершеннолетнему, судам необходимо обращать особое внимание на условия его жизни, наличие семьи и отношения в семье, с ближайшим окружением по месту жительства, работы или учебы. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" ориентирует суды при назначении условного осуждения несовершеннолетним на обязательное обсуждение вопроса о возложении на осужденных определенных обязанностей с учетом возрастной специфики их личности. В этой связи целесообразно возлагать на несовершеннолетних в период испытательного срока наряду с другими обязанностями обязанность являться в суд для собеседования, например, один раз в два-три месяца. Соответственно и суды должны уделять серьезное внимание не только контрольным функциям, но и проведению профилактических мероприятий с условно осужденными подростками.

13. В период испытательного срока органы и учреждения системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних с условно осужденными несовершеннолетними должны проводить индивидуальную профилактическую работу (подп. 10, 11, 14 п. 1 ст. 5 Федерального закона "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних"). Организации и проведению профилактической работы с несовершеннолетними необходимо содействие органов местного самоуправления, общественных организаций, спортивных обществ и др. Судам необходимо устанавливать контакты с органами местного самоуправления, общественными организациями и проч. по содействию им в должном осуществлении контроля за условно осужденными несовершеннолетними и проведению с ними комплексных мероприятий со стороны всей системы профилактики правонарушений несовершеннолетних в целях повышения эффективности данной меры уголовно-правового характера.

14. Контроль за лицами, в отношении которых наказание исполняется условно, осуществляется уголовно-исполнительной инспекцией по месту их жительства, а в отношении осужденных военнослужащих - командованием воинских частей и учреждений по месту их службы. К этой деятельности могут быть привлечены работники различных служб уголовно-исполнительной системы.

Если условно осужденному было назначено в качестве дополнительного наказания лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, уголовно-исполнительная инспекция в полном объеме осуществляет мероприятия по исполнению этих видов наказания в соответствии со ст. 33-38 УИК РФ, а осужденный дополнительно будет ограничен в свободе выбора работы.

15. Осужденные прямо ограничены в правах установленными им судом условиями, они обязаны отчитываться перед уголовно-исполнительными инспекциями или командованием воинских частей о своем поведении, являться по вызову в уголовно-исполнительную инспекцию, а в случаях неявки без уважительных причин они могут быть подвергнуты приводу.

Статья 74. Отмена условного осуждения или продление испытательного срока

1. Последствиями условного осуждения могут быть: а) досрочная отмена испытательного срока, освобождение осужденного от наказания и, следовательно, снятие судимости; б) продление испытательного срока; в) отмена испытательного срока и исполнение назначенного судом наказания.

2. Если до истечения испытательного срока условно осужденный своим поведением докажет, что стремится к исправлению, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за его поведением, может постановить об отмене условного осуждения и о снятии судимости. При этом условное осуждение может быть отменено по истечении не менее половины установленного испытательного срока.

Возможность досрочного снятия судимости имеет важное значение. С судимостью связаны существенные ограничения осужденных в правах, в том числе и косвенное ограничение на право получить высшее образование, престижную работу и проч., что особенно ощутимо для осужденных условно несовершеннолетних и лиц молодежного возраста.

3. Вопросы об отмене условного осуждения или о продлении испытательного срока, об отмене либо о дополнении возложенных обязанностей разрешаются судом по месту жительства осужденного.

4. В случаях уклонения условно осужденного от контроля за его поведением уголовно-исполнительная инспекция в соответствии с положениями ч. 5 ст. 188 УИК РФ должна провести первоначальные мероприятия по установлению места его нахождения и причин уклонения.

Уклоняющимся от контроля признается осужденный, место нахождения которого не установлено в течение 30 дней (ч. 6 ст. 190 УИК РФ). Если осужденный без уважительных причин уклонялся от исполнения возложенных на него судом обязанностей или нарушил общественный порядок, за что на него наложено административное взыскание, суд по представлению уголовно-исполнительной инспекции или командования воинской части может продлить определенный ему судом испытательный срок, но не более чем на один год.

5. В случае систематического или злостного неисполнения условно осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей, либо если он скрылся от контроля, либо нарушения им общественного порядка суд по представлению контролирующего органа может отменить условное осуждение; в этом случае назначенное наказание исполняется реально. Контролирующие органы должны предупредить осужденного в письменной форме о возможности отмены ему условного осуждения.

6. Во избежание произвола со стороны органов, контролирующих поведение условно осужденных, в ч. 5 ст. 190 УИК РФ определено понятие систематического неисполнения условно осужденным обязанностей: совершение запрещенных или невыполнение предписанных условно осужденному действий более двух раз в течение года либо продолжительное (более 30 дней) неисполнение обязанностей, возложенных на него судом. Под злостным неисполнением условно осужденным возложенных на него обязанностей понимается неисполнение этих обязанностей после сделанного контролирующим органом предупреждения в письменной форме о недопустимости повторного нарушения установленного порядка отбывания условного осуждения, либо когда условно осужденный скрылся от контроля и его место нахождения не установлено в течение более 30 дней (п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. N 2).

7. Совершение лицом в период испытательного срока преступления по неосторожности (например, нарушения Правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств) или преступления небольшой тяжести не всегда свидетельствует об отрицательной направленности его личности и необходимости применения реального наказания. Это может быть "злым роком", стечением обстоятельств. В то же время условное осуждение, сохраненное в случае совершения виновным нового преступления, может сформировать у него чувство вседозволенности, безнаказанности. Именно данные, всесторонне характеризующие личность виновного, исполнение им возложенных судом обязанностей в период испытания по первому приговору, показания органов, контролирующих его поведение, а также помощь специалистов-психологов и социальных работников могли бы оказать судам содействие в принятии решения.

8. В случае совершения умышленного преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого суд в обязательном порядке отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам совокупности приговоров, что существенно изменяет правовое положение виновного. При этом время нахождения осужденного на испытании не засчитывается в срок отбывания наказания.

9. Постановляя о реальном исполнении наказания в виде лишения свободы, суд должен определить режим исправительного учреждения, а если осужденный взят под стражу из зала суда - указать начальный срок отбывания наказания.

10. Когда наказание назначается за преступления, совершенные до условного осуждения, приговоры исполняются самостоятельно *(70).