8.1. Процессуальные и тактико-психологические основы участия защитника в судебном следствии с участием присяжных заседателей

Основное содержание процессуальных и тактико-психологических основ участия адвоката в судебном следствии с участием присяжных образуют общие положения по следующим вопросам:

1) процессуальный порядок судебного следствия с участием присяжных заседателей, его значение для формирования у них правильного внутреннего убеждения о виновности или невиновности подсудимого;

2) тактико-психологических особенностей представления и исследования адвокатом доказательств в ходе судебного следствия с участием присяжных заседателей в целях их убеждения в правильности и справедливости позиции защиты;

3) процессуальных и тактико-психологических особенностей судебного допроса как основного процессуального средства представления и исследования доказательств обвинения и защиты.

8.1.1. Процессуальный порядок судебного следствия с участием присяжных заседателей, его значение для формирования у них правильного внутреннего убеждения о виновности или невиновности подсудимого

Предусмотренный ст. 335 УПК РФ процессуальный порядок судебного следствия с участием присяжных заседателей направлен на создание благоприятных процессуальных и социально-психологических условий для формирования у присяжных заседателей правильного внутреннего убеждения о виновности или невиновности подсудимого с учетом позиций и допустимых доказательств сторон. Этому способствует, во-первых, то, что судебное следствие с участием присяжных заседателей начинается не с предъявления и исследования доказательств обвинения и защиты, а с вступительных заявлений государственного обвинителя и защитника (ч. 1 ст. 335 УПК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 335 УПК РФ во вступительном заявлении государственный обвинитель излагает не позицию обвинения, а существо предъявленного обвинения и предлагает порядок исследования представленных им доказательств. Представляется, что в данной норме не используется словосочетание "позиция обвинения" для того, чтобы, во-первых, подчеркнуть, что изложение во вступительном заявлении государственного обвинителя существа предъявленного обвинения не является публичным изложением предварительной позиции государственного обвинителя. Во-вторых, для того, чтобы настроить государственного обвинителя на объективное и всестороннее исследование обстоятельств дела с учетом не только позиции и доводов, изложенных в обвинительном заключении, но и позиции и доводов защиты, изложенных в ходе судебного следствия.

Таким образом, редакция части 2 ст. 335 УПК РФ направлена на формирование благоприятных социально-психологических условий для того, чтобы государственный обвинитель с самого начала судебного следствия действовал в соответствии со своим функциональным предназначением - обеспечить законность и обоснованность уголовного преследования в процессе судебного разбирательства дела. По форме и содержанию вступительное заявление государственного обвинителя должно представлять собой краткое и понятное для присяжных заседателей изложение существа предъявленного ему по итогам предварительного следствия обвинения (без упоминания о фактах судимости и иных данных, способных вызвать у них предубеждение) и порядка (последовательности) представления и исследования доказательств обвинения.

Также кратко и понятно для присяжных заседателей должно быть изложено вступительное заявление адвоката, в котором он обязан высказать согласованную с подзащитным позицию защиты по предъявленному ему обвинению и мнение о порядке исследования представленных им доказательств (ч. 3 ст. 335 УПК РФ).

К сожалению, в юридической литературе иногда даются практические рекомендации, которые противоречат рассмотренному порядку начала судебного следствия с участием присяжных заседателей. Например, М.Б. Смоленский в учебнике по адвокатской деятельности пишет: "Для того, чтобы у присяжных заседателей и председательствующего судьи формировалось правильное внутреннее убеждение... они должны знать позицию защиты с самого начала судебного следствия. Для обеспечения этого условия адвокат должен подготовить подзащитного, чтобы он в начале судебного следствия кратко, ясно и понятно изложил суть позиции защиты, реализуя свои полномочия после оглашения обвинителем резолютивной части обвинительного заключения дать мотивированный ответ относительно того, понятно ли ему обвинение и признает ли он себя виновным" *(966).

В этой рекомендации не учитывается принципиальное отличие рассмотренного порядка начала судебного следствия в суде с участием присяжных заседателей от процессуального порядка судебного следствия, определенного в ст. 273 УПК РФ. Она предусматривает следующий порядок начала судебного следствия:

1. Судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, а по делам частного обвинения - с изложения заявления частным обвинителем (ч. 1 ст. 273 УПК РФ).

2. Председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению (ч. 2 ст. 273 УПК РФ).

Сравнительный анализ содержания ч. 2 ст. 273 и ч. 3 ст. 335 УПК РФ свидетельствует о том, что принципиальное отличие начала судебного следствия в суде с участием присяжных заседателей от обычного суда заключается в том, что в обычном суде обвиняемый и его защитник в начале судебного следствия не обязаны высказывать свою позицию по предъявленному обвинению, а в суде с участием присяжных заседателей защита в лице защитника обязана высказать свою позицию.

Представляется, что в тех случаях, когда позиция защиты по результатам предварительного расследования расходится с позицией обвинения, изложенной в обвинительном заключении, в содержание понятия "позиция по предъявленному обвинению" входят не только положительное или отрицательное отношение к предъявленному обвинению, фактической и юридической версиям обвинения, но и фактическая и юридическая версия защиты по спорным вопросам, которые она собирается обосновать путем предъявления и исследования доказательств защиты. Совершенно очевидно, что в таком полном объеме позицию по предъявленному обвинению кратко, ясно и понятно для присяжных заседателей способен изложить только профессиональный защитник - адвокат. Поэтому законодатель в ч. 2 ст. 273 УПК РФ, где речь идет о полномочиях подсудимого, вместо понятия "позиция по предъявленному обвинению" предпочел использовать неопределенное словосочетание "выразить свое отношение к предъявленному обвинению", а в ч. 3 ст. 335 УПК РФ полномочиями изложить в начале судебного следствия согласованную с подсудимым позицию защиты по предъявленному обвинению наделил только защитника.

Следует отметить, что полномочия защитника в начале судебного следствия в своем вступительном заявлении высказать согласованную с подсудимым позицию представляют собой эффективное процессуальное средство убеждения присяжных заседателей, особенно если эти правомочия искусно реализованы в форме краткого, ясного и понятного для присяжных заседателей выступления. Как отмечается в социально-психологической литературе, "чем четче обозначена вовне позиция, тем выше ее ориентирующая роль, тем в большей степени ранее выступает как аргумент, влияющий на будущее" *(967).

Как отмечалось, во вступительном заявлении защитник определяет и порядок исследования представленных им доказательств.

Этот элемент вступительного заявления защитника имеет исключительно важное значение для того, чтобы с самого начала судебного следствия направить мысли присяжных заседателей и председательствующего судьи в нужную для дела сторону, запустить механизм их самоубеждения таким образом, чтобы он работал на пользу защиты.

В связи с этим интересны результаты исследования американских социальных психологов о способах представления доказательств. Исследованием установлено, что в суде присяжных стороны представляют доказательства одним из двух способов. В первом случае, называемом порядком, определяемым версией, они представляют доказательства в той последовательности, в которой происходили события, придерживаясь как можно ближе версии, которую они бы хотели внушить присяжным. Во втором случае, называемом порядком, определяемым свидетелями, они представляют свидетелей в той последовательности, которая, как они полагают, произведет наибольшее впечатление на присяжных, даже если события при этом описываются беспорядочно (например, адвокат или прокурор приберегают своих лучших свидетелей напоследок, с тем, чтобы процесс завершился на драматической, запоминающейся ноте, даже если свидетель описал события, происходившие на раннем этапе предполагаемого преступления).

Результаты явным и решительным образом свидетельствуют в пользу стратегии, которая использует порядок, определяемый версией. По мнению американских социальных психологов, одна из причин высокого процента обвинительных приговоров по уголовным делам в США (около 80%) состоит в том, что на реальных процессах прокуроры обычно представляют доказательства в порядке, определяемом версией, тогда как адвокаты обычно следуют порядку, определяемому свидетелями *(968).

Для обоснования отстаиваемой версии прокурор и адвокат должны допрашивать своих свидетелей в хронологической последовательности, подобной интересному и захватывающему рассказу, в котором каждый последующий свидетель как бы подхватывает и развивает показания предыдущего свидетеля.

При оптимальной последовательности представления и исследования доказательств лежащая в основе позиции стороны фактическая версия представляется судьям более убедительной не только за счет содержания и формы каждого доказательства, но и за счет взаимного контекстного значения всех представленных стороной доказательств, усиливающего впечатление от каждого доказательства. На это обращали внимание еще дореволюционные исследователи российского суда присяжных:

"Если... производить судебное следствие без всякой системы, допрашивать свидетелей и прочитывать документы как попало, то получится не такое ясное, цельное впечатление, как получится, если судебное следствие будет производиться систематически. Иногда даже впечатление меняется - ослабевает или усиливается только оттого, что одни доказательства разрабатываются прежде или после других, их отменяющих и тем дающих им известное впечатление. Поэтому порядок рассмотрения доказательств на суде, т.е. управление ходом судебного следствия, несомненно, может оказать влияние на силу, а в некоторых случаях даже на характер впечатления доказательств" *(969).

Следовательно, для того, чтобы доказательства обвинения и защиты оказывали на присяжных заседателей и председательствующего судью действенное убеждающее воздействие, их нужно разрабатывать (представлять и исследовать) в оптимальной для этого последовательности, чтобы содержание и форма каждого доказательства и доказательственная сила совокупности доказательств, их взаимосвязей, взаимного контекстного значения направляли мысли присяжных заседателей в нужную для дела сторону и таким образом производили на присяжных и судью наибольшее впечатление для доказывания, обоснования отстаиваемой в суде присяжных позиции.

Итак, разработка (представление и исследование) доказательств обвинения и защиты в оптимальной последовательности представляет собой фактическую основу формирования у присяжных заседателей и председательствующего судьи внутреннего убеждения по решаемым ими вопросам с учетом позиции обвинения и защиты, а сформировавшаяся на основе разработки этих доказательств в ходе судебного следствия система представлений (чувственно-наглядных образов) присяжных и судьи, является психологической основой формирования их внутреннего убеждения по указанным вопросам. Именно на базе этой системы представлений может быть разработана более или менее удачная судебная речь государственного обвинителя и защитника.

При определении порядка исследования представленных защитой доказательств адвокат должен учитывать следующие общие правила, сформулированные в ст. 274 УПК РФ (Порядок представления доказательств):

1. Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду.

2. Первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты.

3. Допрос подсудимого проводится в соответствии со ст. 275 УПК РФ. С разрешения председательствующего подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия.

4. Если в уголовном деле участвует несколько подсудимых, то очередность представления ими доказательств определяется судом с учетом мнения сторон.

Следует отметить, что установление оптимального порядка представления и исследования доказательств (с учетом требований ст. 274 УПК РФ) не только способствует формированию у присяжных заседателей правильного внутреннего убеждения по решаемым ими вопросам, но и позволяет разумно организовать судебное разбирательство в целом, провести его наиболее рационально, целеустремленно, чтобы обеспечить исследование всех доказательств, необходимых для выяснения возникающих по делу вопросов, при наименьших затратах сил и времени суда, сторон и вызываемых в судебное заседание граждан. Это особенно важно, например, при рассмотрении громоздких, многоэпизодных групповых дел, где необходимо определить очередность следственных действий, прежде всего допросов подсудимых, потерпевших, свидетелей: допрашивать ли их по каждому из эпизодов обвинения, или последовательно исследовать доказательства в отношении каждого из подсудимых, или как-то иначе.

Кроме того, порядок представления и исследования доказательств имеет важное значение для эффективного решения сторонами тактических задач судебного следствия. Например, при разработке и обосновании порядка исследования доказательств по делам о групповых преступлениях прокурор может предложить председательствующему судье производить допросы членов группы в следующем оптимальном для поддержания государственного обвинения порядке:

- сначала допросить второстепенных участников преступной группы, которые, как правило, менее опытны в криминальной деятельности, чем основные, или не очень умны либо слабохарактерны, что и предопределяет их второстепенную роль в группе;

- затем допросить наиболее активных исполнителей;

- и, наконец, допросить организатора преступной группы.

Для защиты чаще всего оптимальным является такой порядок исследования доказательств, при котором не признающий свою виновность подсудимый допрашивается не первым, а после непосредственного исследования в суде доказательств обвинения, так как эффективно защищаться от незаконного и необоснованного обвинения, убеждать присяжных заседателей и председательствующего судью в правильности позиции защиты и ошибочности обвинения можно только после исследования доказательств обвинения. По делам о групповых преступлениях при ведении согласованной защиты, когда не все подсудимые признают свою вину, защита может ходатайствовать начать допросы с наиболее толкового из тех, кто не признает свою вину в целом или по большинству эпизодов.

Для формирования у присяжных заседателей правильного внутреннего убеждения по относящимся к их компетенции вопросам особенно важное значение имеют положения ст. 335 УПК РФ, ограничивающие предмет и пределы судебного следствия с участием присяжных заседателей. Согласно ч. 7 ст. 335 УПК РФ в ходе судебного следствия в присутствии присяжных заседателей подлежат исследованию только те фактические обстоятельства уголовного дела, доказанность которых устанавливается присяжными заседателями в соответствии с их полномочиями, предусмотренными ст. 334 УПК РФ (доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что это деяние совершил подсудимый; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления, заслуживает ли он снисхождения).

Для правильного определения предмета и пределов судебного следствия с участием присяжных заседателей председательствующий, адвокат и другие участники процесса должны руководствоваться и следующими разъяснениями указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ (пп. 20-22), направленными на формирование благоприятных процессуальных и социально-психологических условий для формирования у присяжных правильного внутреннего убеждения по вопросам, относящимся к их компетенции:

в присутствии присяжных заседателей подлежат исследованию только те фактические обстоятельства уголовного дела, доказанность которых устанавливается присяжными заседателями в соответствии с их полномочиями, предусмотренными ст. 334 УПК РФ;

с учетом этого, а также положений ст. 252 УПК РФ председательствующий должен обеспечить проведение судебного разбирательства только в пределах предъявленного подсудимому обвинения, своевременно реагировать на нарушения порядка в судебном заседании участниками процесса, принимать к ним меры воздействия, предусмотренные ст. 258 УПК РФ;

исходя из принципа состязательности и равенства процессуальных прав сторон порядок исследования представляемых доказательств определяется сторонами. Отказ сторонам в исследовании доказательств, не признанных судом недопустимыми, следует расценивать как ограничение их прав на представление доказательств, то есть как нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора (ст. 379, 385 УПК РФ);

следует иметь ввиду, что суд с участием присяжных заседателей не связан мнением сторон о пределах исследования доказательств в случае, когда у присяжных заседателей во время совещания возникнут сомнения по поводу каких-либо фактических обстоятельств уголовного дела, имеющих существенное значение для ответов на поставленные вопросы и требующих дополнительного исследования. По просьбе старшины присяжных заседателей, возвратившихся из совещательной комнаты в зал судебного заседания, председательствующий возобновляет судебное следствие (ч. 5 и 6 ст. 344 УПК РФ);

в соответствии с требованиями закона о сохранении судом объективности и беспристрастности в ходе судебного разбирательства протоколы следственных действий, заключения экспертов, протоколы показаний потерпевших, свидетелей и другие приобщенные к делу документы оглашаются, как правило, стороной, заявившей ходатайство об этом, либо судом;

в присутствии присяжных заседателей не подлежат исследованию процессуальные решения - постановление о возбуждении уголовного дела, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, а также не подлежат обсуждению и разрешению вопросы и ходатайства, направленные на обеспечение условий судебного разбирательства, такие, как принудительный привод потерпевших, свидетелей, отводы участникам процесса, вопросы, касающиеся меры пресечения, и другие вопросы права, не входящие в компетенцию присяжных заседателей и способные вызвать их предубеждение в отношении подсудимого и других участников процесса;

не допускается оглашение приговора по другому делу в отношение ранее осужденного соучастника (соучастников). Согласно ст. 74 УПК РФ такой приговор не является доказательством по рассматриваемому делу и в соответствии со ст. 90 УПК РФ не может предрешать виновность подсудимого. Оглашение такого приговора следует расценивать как незаконное воздействие на присяжных заседателей, которое может повлиять на их ответы на поставленные вопросы и соответственно повлечь за собой отмену приговора;

- в силу ч. 8 ст. 335 УПК РФ данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется. С участием присяжных заседателей не исследуются факты прежней судимости, характеристики, справки о состоянии здоровья, о семейном положении и другие данные, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого. Вопрос о вменяемости подсудимого относится к компетенции председательствующего судьи и разрешается им в соответствии с требованиями ст. 352 УПК РФ без участия присяжных заседателей.

С учетом предмета и пределов судебного следствия в присутствии присяжных заседателей, следует признать неприемлемыми встречающиеся иногда в судебной практике случаи, когда доказывание обвинения подменяется сбором компрометирующих сведений о частной жизни обвиняемого. А.Ф. Кони в свое время правильно отмечал, что в суде присяжных личность обвиняемого должна исследоваться "постольку, поскольку она вложилась в факт преступления".

"Обвинение, - отмечал он, - может быть доказано или опровергнуто доказательствами, разъясняющими такие стороны личности и жизни обвиняемого, в которых выразились свойства, вызвавшие движущие побуждения его судимого деяния, или, наоборот, с которыми это деяние стоит в прямом противоречии. Суд рассматривает не жизнь обвиняемого вообще, а преступное деяние, он осуждает подсудимого за те стороны его личности, которые выразились в этом деянии, а не жизнь его. Иначе судебному исследованию не будет предела" *(970).

Следует, однако, учитывать, что по сложившейся судебной практике данные, отрицательно характеризующие подсудимого, перестают быть запретными в тех случаях, когда адвокат или его подзащитный пытаются ввести присяжных заседателей в заблуждение о личности подсудимого, характеризуют его как доброго, честного человека, хорошего труженика, прекрасного семьянина, хотя на самом деле это не соответствует действительности.

Л.Б. Алексеева полагает, что в таких случаях "...обвинение вправе привести факты, если оно ими располагает, свидетельствующие об обратном, то есть о том, что подсудимый не такой хороший человек, как это пытается представить защита. Поэтому если защитник заявит, что подсудимый впервые совершил преступление, то, несмотря даже на прямой запрет, прокурор вправе сообщить присяжным, что подсудимый имеет не снятую судимость или был признан особо опасным преступником. Присяжным можно не сообщать те или иные фактические обстоятельства, не связанные прямо с разрешением вопроса о виновности подсудимого, но присяжных нельзя вводить в заблуждение, то есть сообщать им ложные сведения" *(971).

Представляется, что эта позиция и основанная на ней судебная практика противоречит ч. 8 ст. 335 УПК РФ, по смыслу которой обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого и признанием его особо опасным рецидивистом, не могут упоминаться ни при каких условиях. Как справедливо отмечают Е.Ю. Львова и С.А. Насонов, "...опасность предубеждения в таком случае многократно перевешивает опасность заблуждения, на которую указывает Л.Б. Алексеева и которая может быть устранена соответствующим разъяснением судьи" *(972).

Тем не менее, с учетом сложившейся практики и из этических и тактических соображений, адвокату и его подзащитному не следует представлять подсудимого "белее альпийских снегов", когда это не соответствует действительности, поскольку подобные попытки ввести присяжных заседателей в заблуждение о личности подсудимого приводят к тому, что знакомые с материалами дела прокурор, потерпевший или кто-нибудь из свидетелей заявляют о прежней судимости подсудимого и других обстоятельствах, отрицательно характеризующих его личность. Вероятность подобных заявлений особенно велика в тех случаях, когда защита одновременно с необоснованным "обелением" подсудимого, откровенно стремится "очернить", скомпрометировать жертву преступления и свидетелей, дающих невыгодные ей показания.

Даже если судья разъяснит присяжным заседателям, чтобы они не принимали во внимание заявление прокурора, потерпевшего или свидетелей о прошлой судимости и других обстоятельствах, отрицательно характеризующих подсудимого, предубеждение против него может сохраниться.

Положение защиты в подобных ситуациях усугубляется тем, что, как отметил С. Теймен, кассационная палата "неоднократно квалифицировала намеренное оглашение потерпевшим сведений о судимостях обвиняемых как несущественную ошибку, если она была исправлена в напутственном слове председательствующего" *(973).

Вероятность подобного решения кассационной палаты возрастает, когда адвокат в ходе судебного разбирательства не заявлял ходатайства о роспуске коллегии присяжных заседателей по мотиву ее тенденциозности.

Представляется, что данные о состоянии здоровья, о семейном положении и другие сведения о личности подсудимого могут исследоваться с участием присяжных заседателей в тех случаях, когда они необходимы для правильного и справедливого решения вопросов о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения (например, сведения о тяжелой неизлечимой болезни подсудимого или о том, что на его иждивении находятся несовершеннолетние дети).

В процессе судебного следствия важно оградить присяжных заседателей от сведений, выходящих за пределы доказывания, так как это может оказать на них неблагоприятное эмоциональное воздействие, отрицательно повлиять на их объективность и беспристрастность, поэтому председательствующий в соответствии со ст. 243 и ч. 7 и 8 ст. 335 УПК РФ вправе устранить такое доказательство из судебного разбирательства с обязательным приведением в постановлении мотивов принятого решения. Этот вопрос чаще всего возникает, когда в судебном заседании обсуждается возможность предъявления присяжным заседателям фотографий жертв преступлений или видеозаписей, сделанных на месте происшествия.

Для обеспечения чистоты внутреннего убеждения присяжных заседателей по вопросам, относящимся к их компетенции, и полноты исследования с участием присяжных обвинительных и оправдательных доказательств важное значение имеют положения ч. 5 и ч. 6 ст. 335 УПК РФ и следующие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ (п. 20-24):

в соответствии со ст. 235 и ч. 5 ст. 335 УПК РФ судья по ходатайству сторон либо по собственной инициативе, как на предварительном слушании, так и в судебном разбирательстве, исключает из уголовного дела доказательства, недопустимость которых выявилась в ходе указанных стадий судебного процесса;

одним из оснований отмены приговора суда с участием присяжных заседателей является ошибочное исключение из разбирательства допустимых доказательств, поскольку такое нарушение ограничивает гарантированные законом права участников уголовного судопроизводства на представление доказательств и может повлиять на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов и ответов на них, а в дальнейшем на постановление законного и справедливого приговора. Исключение из разбирательства дела доказательств должно производиться по постановлению председательствующего судьи с обязательным указанием мотивов принятого решения;

в соответствии с ч. 7 ст. 235 УПК РФ суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного ранее доказательства допустимым;

согласно ч. 6 ст. 335 УПК РФ при судебном разбирательстве вопрос о допустимости доказательств разрешается в отсутствие присяжных заседателей. По смыслу этой нормы стороны сообщают председательствующему о наличии у них ходатайств юридического характера, не раскрывая их содержания в присутствии присяжных заседателей;

при рассмотрении дела с участием присяжных заседателей стороны не вправе сообщать присяжным о наличии в деле доказательства, исключенного ранее по решению суда;

председательствующий судья, руководствуясь ст. 243 и 258 УПК РФ, обязан принимать необходимые меры, исключающие возможность ознакомления присяжных заседателей с недопустимыми доказательствами, а также возможность исследования вопросов, не входящих в их компетенцию;

если исследование недопустимых доказательств состоялось, то обсуждение вопроса о признании их не имеющими юридической силы производится в отсутствие присяжных заседателей с последующим разъяснением им существа принятого решения;

кроме того, при произнесении напутственного слова судья должен обратить внимание присяжных заседателей на то, что их выводы о виновности подсудимого не могут основываться на доказательствах, признанных недопустимыми;

аналогичным образом председательствующий судья должен поступить и в случае, когда до присяжных заседателей доведена информация, не относящаяся к фактическим обстоятельствам дела, например, сведения о судимости подсудимого, о применении незаконных методов следствия и т.д.

Адвокат должен внимательно следить за тем, чтобы председательствующий судья необоснованно не исключал как недопустимые представленные защитой доказательства, так как это подрывает доказательственную базу защиты и несправедливо усиливает позицию процессуального противника в состязательном процессе с участием присяжных заседателей.

Для обеспечения полноты судебного следствия по вопросам, относящимся к компетенции присяжных заседателей, формирования у них правильного внутреннего убеждения по этим вопросам, нравственно-психологической готовности вынести правильный и справедливый обвинительный или оправдательный вердикт важное значение имеет еще одна существенная особенность судебного следствия с участием присяжных заседателей. Она заключается в их праве участвовать в судебном следствии. Присяжные заседатели через председательствующего вправе после допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей, эксперта сторонами задать им вопросы. Вопросы излагаются присяжными заседателями в письменном виде и подаются председательствующему через старшину. Эти вопросы формулируются председательствующим и могут быть им отведены как не относящиеся к предъявленному обвинению (ч. 4 ст. 335 УПК РФ).

Современная практика судопроизводства с участием присяжных заседателей свидетельствует о том, что во время исследования доказательств более 40% вопросов исходит от присяжных заседателей, которые во время судебного следствия задавали вопросы подсудимым (22%), потерпевшим (31%), свидетелям (46%) и экспертам (25%) *(974).

Обычно присяжные заседатели реализуют свое право на постановку вопросов с целью восполнить материалы судебного следствия, когда прокурор, адвокат и председательствующий судья не догадались поставить существенные дополняющие, уточняющие и контрольные вопросы допрашиваемым лицам. Эти толковые вопросы свидетельствуют о чрезвычайной фактической добросовестности присяжных заседателей. На это обращали внимание еще дореволюционные исследователи суда присяжных. В этой связи представляет интерес пример, который приводит С. Хрулев:

"Молодой крестьянин обвинялся в убийстве с целью ограбления кабатчика; он был вполне уличен, сознался и на суде с удивительным хладнокровием рассказал о своем приготовлении к убийству и о самом убийстве. На вопрос присяжных: для чего он набросил зипун на голову убитого, перед тем как нанести ему удар топором, и сколько раз он ударил? - подсудимый отвечал: "Ударили мы только один раз, потому больше не нужно было. Мы по плотницкой части прежде были, так рука у нас верная. Зипун мы набросили для того, чтобы кровь на нас не брызнула и никаких доказательств на нас не было. Мы хотя люди и необразованные, - добавил он, - а свой разум при себе имеем и насчет доказательств имеем понятие" ...Суд приговорил его к бессрочной каторге" *(975).

Нетрудно заметить, что вопросы присяжных заседателей позволили уточнить, конкретизировать и детализировать показания подсудимого, получить дополнительные фактические данные о существенных деталях - признаках всех элементов состава преступления (субъекта - субъективной стороны - объекта - объективной стороны убийства), которые в совокупности могли быть известны только исполнителю данного преступления.

Знание подсудимым этих деталей *(976) сыграло роль своеобразного "катализатора", облегчающего и ускоряющего формирование на основании всех непосредственно исследованных в судебном заседании доказательств внутреннего убеждения присяжных по всем решаемым ими основным вопросам (доказано ли, что соответствующее деяние имело место? доказано ли, что это деяние совершил подсудимый? виновен ли подсудимый в совершении этого деяния?) и их нравственно-психологической готовности "по совести" вынести подсудимому строгий, но справедливый обвинительный вердикт.

Отсюда следует, что председательствующий судья должен крайне внимательно относиться к ходатайствам присяжных о постановке допрашиваемым лицам определенных вопросов и ставить эти вопросы, даже если ему кажется, что они несущественны. Если бы председательствующий судья не разрешил присяжным задать подсудимому указанные вопросы и они не получили бы от него дополнительные фактические данные, то внутреннее убеждение присяжных по вопросу о виновности и их нравственно-психологическая готовность вынести обвинительный вердикт могли бы не сформироваться.

За исключением отмеченных выше особенностей судебное следствие в суде присяжных ведется в общем порядке, который регламентируется главой 37 УПК РФ.

Адвокат должен учитывать, что УПК РФ заметно расширил возможности судебного следствия как для исследования представленных доказательств, так и для получения новой доказательственной информации. Помимо допросов, осмотра вещественных доказательств, местности и помещения, оглашения показаний и документов, производства экспертизы предусматривается возможность производства также следственного эксперимента (ст. 288 УПК РФ), предъявления для опознания лица или предмета (ст. 289 УПК РФ), освидетельствования (ст. 290 УПК РФ).

Таким образом, каждая из сторон располагает достаточным арсеналом процессуальных средств убеждения присяжных заседателей в правильности и справедливости своей позиции по основным вопросам о виновности уже на этапе судебного следствия.

8.1.2. Тактико-психологических особенностей представления и исследования адвокатом доказательств в ходе судебного следствия с участием присяжных заседателей в целях их убеждения в правильности и справедливости своей позиции

Для убеждения присяжных заседателей в правильности и справедливости своей позиции адвокат должен, прежде всего, обеспечить реализацию принципа непосредственности и устности судебного разбирательства в процессе исследования наиболее важных доказательств защиты. Сущность этого принципа заключается в том, что все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию (за исключением случаев, предусмотренных разделом X УПК РФ). Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств (ч. 1 ст. 240 УПК РФ).

В процессе судебного следствия с участием присяжных заседателей особенно важное значение имеет непосредственное и устное исследование достоверности показаний свидетелей обвинения и защиты. Дело в том, что полное представление о достоверности или недостоверности показаний у присяжных заседателей складывается под влиянием восприятия и оценки не только содержания показаний, но и на основании сопоставления вербального (словесного) и невербального поведение допрашиваемого лица. При этом они особое внимание обращают на такие признаки, как соответствие или несоответствие между словами, интонациями и жестами, уверенный или неуверенный тон речи и другие признаки вербального и невербального поведения, которые они учитывают при оценке достоверности доказательств на основании здравого смысла и совести.

Так, по свидетельству А.М. Бобрищева-Пушкина, при оценке достоверности показаний потерпевшего, особенно когда эти показания отрывочны и сбивчивы, "для присяжных недостаточны выводы из восстановленных в непререкаемой точности слов, им нужна уверенность самого потерпевшего в виновности лица, которое он обвиняет, а выразить эту уверенность может только живой голос. Отсутствие его по причине болезни или смерти потерпевшего, по причине ли отказа, например жены давать показания на суде, оставляет в деле серьезный пробел, о котором присяжные с трудом забывают даже при обилии других доказательств" *(977) (выделено мною - В.М.).

Присяжным заседателям необходимо присутствие в зале суда потерпевшего и других свидетелей обвинения и защиты для того, чтобы не только слышать их живой голос, но и для того, чтобы наблюдать за их вербальным и невербальным поведением в целом и таким образом при помощи своего внутреннего "детектора лжи", основанного на собственном жизненном опыте, уловить соответствие или несоответствие между словами, интонациями и жестами допрашиваемого и другие многочисленные признаки, по которым любой здравомыслящий человек умеет отличать правду от лжи.

Американскими социальными психологами установлено, что одновременный анализ как вербальных, так и невербальных сигналов повышает вероятность обнаружения лжи по сравнению с теми случаями, когда внимание сосредоточено либо только на вербальных, либо только на невербальных сигналах *(978). В учебнике, подготовленном лучшими американскими специалистами по невербальному общению М. Нэппом и Д. Холлом, отмечается, что на основании восприятия и оценки изменения тональности голоса, несоответствия вербального и невербального поведения и других многочисленных признаков "...посторонние люди без помощи какого-либо вспомогательного оборудования, например детектора лжи, могут определить лжеца с точностью в 50-60%" *(979).

Это эмпирически подтверждается экспертной оценкой американского адвоката Джерри Спенса, который на основании своего многолетнего опыта работы в суде присяжных подтвердил способность присяжных заседателей достаточно точно отличать правдивые показания от ложных и ярко описал психический механизм, помогающий присяжным заседателям распознать ложь на основании указанных выше и других многочисленных признаков вербального и невербального поведения человека:

"Наши психические щупальца обвивают собеседника, ощупывают его, оценивают и тестируют. Говорит ли он правду? Все щупальца вместе формируют систему безопасности, которая учитывает и взвешивает все, что мы произносим, слышим, видим. Эта система ищет любое несоответствие: неверный тон, неподходящее слово, слишком продуманный жест, сбой ритма, взгляд, гримасу, неестественный кашель.

Все мы имеем такие щупальца. Также, как иммунная система, невидимые детекторы лжи постоянно ощущают врагов, едва заметные следы притворства. Я не говорю здесь об уме. Такие детекторы лжи есть и у гениев, и у самых обыкновенных людей. Я говорю о психическом механизме, который позволяет нам распознать ложь, который может защитить нас от тех, кто с помощью лжи пытается втереться к нам в доверие...

Мой опыт говорит, что обычный человек, который использует свой детектор лжи, сумеет почти всегда распознать нечестную игру. В этом и состоит главная добродетель американского суда присяжных...

Присяжные - прирожденные оценщики правдоподобности. И, как члены жюри, наши ежедневные собеседники - тоже эксперты. Они проверяют нашу правдивость при помощи своих "щупальцев". И если при общении на нити разговора обнаруживаются узелки лжи, щупальца подают сигнал тревоги. Они замечают малейшие несоответствия между словами, интонациями и жестами. Обычный детектор лжи анализирует физиологические реакции, сопровождающие ложь. Но мы с вами гораздо изощреннее, чем этот примитивный прибор. Наши чувства ловят тысячи сигналов за несколько мгновений внезапной встречи и быстрее, чем любой компьютер, обрабатывают информацию и выносят решение. Пока детектор лжи и его оператор тратят минуты, а иногда и часы, чтобы сделать полный анализ одного единственного предложения, мозг с той же скоростью, с которой произносятся слова, за несколько мгновений выносит окончательный приговор о доверии к собеседнику" *(980). (выделено мною - В.М.).

По этим признакам умеют отличать правду от лжи не только присяжные и судьи, но и опытные прокуроры и адвокаты. Так, в романе С. Шелдона "Гнев ангелов" адвокат Дженнифер Паркер "...постигла язык жестов. Если свидетель врал, он трогал себя за подбородок, плотно сжимал губы, закрывал рукой рот, дергал себя за мочку уха и теребил волосы. Ни одно из этих движений не ускользало от Дженнифер, и она выводила лжеца на чистую воду" *(981).

Итак, непосредственность и устность судебного разбирательства при исследовании показаний свидетелей обвинения и защиты необходима прежде всего для того, чтобы создать благоприятные процессуальные и социально-психологические условия для оценки сторонами и присяжными заседателями достоверности этих показаний, формирования у присяжных ясного и полного представления о достоверности или недостоверности определенных показаний.

Государственный обвинитель и защитник должны обеспечить реализацию принципа непосредственности и устности судебного разбирательства при исследовании доказательств со своей стороны для формирования у присяжных заседателей не только представления о достоверности этих показаний, но и определенного внутреннего убеждения по решаемым им вопросам на основании всех исследованных с участием присяжных заседателей доказательств. Это объясняется тем, что:

- присяжные выносят вердикт, не знакомясь с материалами уголовного дела, и все, что не рассмотрено в их присутствии в судебном заседании, останется для них неизвестным и не сможет быть учтено при решении вопроса о виновности подсудимого:

уголовно-процессуальный закон обязывает присяжных заседателей "принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства" (ч. 1 ст. 332 УПК РФ - текст присяги), основывать свой вердикт "лишь на тех доказательствах, которые непосредственно исследованы в судебном заседании" (п. 5 ч. 3 ст. 340 УПК РФ - содержание напутственного слова председательствующего).

Это имеет особенно важное значение для обвинения. Как уже отмечалось при недостаточном количестве достоверных доказательств по каждому элементу состава преступления, в котором обвиняется подсудимый, и по каждому эпизоду обвинения у присяжных заседателей возникают непреодолимые колебания и сомнения, которые препятствуют формированию у них внутреннего убеждения о виновности подсудимого и нравственно-психологической готовности вынести ему обвинительный вердикт.

Такое состояние у присяжных заседателей может возникнуть и в случаях, когда обвинение собрало достаточное количество допустимых и достоверных доказательств, но в ходе судебного следствия с участием присяжных заседателей не обеспечило реализацию принципа непосредственности и устности судебного разбирательства при исследовании доказательств со своей стороны, например, из-за неявки важных свидетелей.

Необходимо отметить, что в суде с участием присяжных заседателей неявка в судебное заседание потерпевшего и других важных свидетелей обвинения часто бывает невосполнима даже в тех случаях, когда государственному обвинителю удается добиться оглашения ранее данных ими показаний, так как препятствует формированию у присяжных заседателей правильного внутреннего убеждения о доказанности предъявленного подсудимому обвинения.

Так, по делу М., обвинявшегося в убийстве с особой жестокостью двух лиц (Московская обл.), председательствующий удовлетворил необоснованное ходатайство обвинителя и постановил закончить судебное следствие в отсутствии неявившихся свидетелей. Из 13 лиц, указанных в списке, приложенном к обвинительному заключению, в судебном заседании было допрошено только 5 второстепенных свидетелей, которые очевидцами происшествия не являлись. В результате присяжные заседатели вынесли оправдательный вердикт.

С учетом сказанного, можно сделать вывод, что обеспечение прокурором и адвокатом принципа непосредственности и устности судебного разбирательства при исследовании доказательств со своей стороны имеет важное значение как для формирования у присяжных заседателей представления о достоверности этих доказательств, так и для формирования у них на основании всех этих доказательств правильного внутреннего убеждения по решаемым вопросам, соответствующего отстаиваемой позиции.

Эффективность убеждения присяжных заседателей в ходе судебного следствия зависит также от умения прокурора и адвоката избрать в процессе представления и исследования доказательств такой тактической линии, которая позволяет эффективно решать на данном этапе судопроизводства три задачи, связанные с процессом убеждения присяжных заседателей, склонением их к своему мнению (доказать правильность и справедливость отстаиваемой позиции, расположить к себе присяжных заседателей и председательствующего судью и направить их мысли в нужную для дела сторону). Эта тактическая линия проявляется, в частности, в том, что государственный обвинитель и защитник в процессе судебного следствия:

1) наиболее убедительные доказательства предпочитают исследовать в начале или в конце судебного следствия;

2) внимательно наблюдают за реакцией присяжных заседателей на представляемые каждой из сторон доказательства, умеют по невербальному поведению присяжных заседателей, в частности, по их мимике, определять, какое впечатление оказало на них то или иное доказательство, как повлияло на их представления, мысли и чувства.

Так, в романе Джона Гришэма "прокурор Бакли гордился своим умением читать по лицам присяжных их мысли и чувства. Во время процесса он неотрывно изучал мимику каждого и в любой момент мог сказать самому себе, что каждый из них думает. Даже устраивая перекрестный допрос свидетелю, он не сводил глаз с ложи, где сидели присяжные. Иногда во время допроса свидетеля он даже вставал во весь рост, чтобы видеть реакцию членов большого жюри на тот или иной ответ допрашиваемого. После сотен таких судебных заседаний он, конечно же приобрел неплохой опыт..." *(982);

3) позволяют присяжным "угадать" вывод, вытекающий из исследования доказательств, тем самым как бы вовлекая их в работу на своей стороне; резюмируют показания в конце допроса, спрашивают у допрашиваемого: "Правильно ли я вас понял, свидетель, что...?";

4) дают возможность присяжным заседателям понять смысл привлечения того или иного доказательства, не откладывая прояснение этого вопроса до прений сторон; если какое-либо доказательство оказалось непонятно присяжным, принимают дополнительные меры для того, чтобы заседатели уяснили суть подтверждаемых доказательством фактических данных. С этой целью в ходе допросов демонстрируют вещественные доказательства и документы, предварительно разъяснив присяжным заседателям, когда, где и в связи с чем был изъят и приобщен к делу определенный предмет или документ (при этом оглашают полностью или частично соответствующий протокол осмотра, обыска, выемки или заявляют ходатайство о допросе лица, представившее доказательство). Оглашаемый документ предъявляется присяжным заседателям а таком количестве копий, которое позволяет всем присяжным заседателям ознакомиться с ним одновременно. Таким образом обеспечивается воздействие доказательственной информации не только на слуховой, но и зрительный канал *(983);

5) с той же целью для обеспечения лучшего восприятия и понимания присяжными заседателями показаний "свидетелей обвинения" и "свидетелей защиты", протоколов осмотров, обысков, следственных экспериментов и других оглашаемых документов эти действия сопровождают демонстрацией подготовленных заранее планов, схем, фотографий, макетов и других средств наглядности. Например, свидетелю обвинения или защиты предлагается наглядно продемонстрировать содержание своих показаний об обстоятельствах дела и при необходимости совершить опытные действия с вещественными доказательствами - для подтверждения или опровержения версии обвинения.

Однако этот прием опытные прокуроры и адвокаты обычно используют только в том случае, если уверены, что получат тот ответ, который им нужен для направления мыслей присяжных заседателей и председательствующего судьи в нужную для дела сторону, т.е. для доказывания своей позиции. Нарушение прокурором этого простого принципа по делу О. Дж. Симпсона явилось одной из причин сокрушительного поражения обвинения. Прокурор Кристофер Дарден попросил О. Дж. Симпсона примерить пару окровавленных перчаток. Дарден получил ответ, которого не предвидел и не желал, - О. Дж. Симпсон из всех сил, но совершенно безуспешно старался натянуть перчатки, которые по версии обвинения носил убийца Николь Браун - Симпсон и Ронольда Голдмана. Перчатки оказались слишком маленькими. Инцидент был одним из решающих моментов в слушании дела, которое закончилось оправданием О. Дж. Симпсона *(984). (по этому делу оправдательный вердикт присяжных был обусловлен и другими тактическими ошибками обвинения, в частности, тем, что обвинение не дало конкретного временного графика передвижений Симпсона после убийства, что не позволило опровергнуть его алиби *(985)).

Таким образом, в состязательном процессе прием демонстрации целесообразно использовать только в тех случаях, когда результаты демонстрации будут работать на доказывание позиции той стороны, которая использует этот прием. В качестве примера удачного использования адвокатом демонстрации в суде присяжных можно привести следующий любопытный случай, описанный Дэйлом Карнеги:

"Истец, мистер Послуэйт, утверждал, что в результате падения лифта он получил травму, из-за чего лишился возможности поднимать правую руку.

Хаммер (адвокат), казалось, был исполнен сочувствия: "Мистер Послуэйт, - сказал он, - покажите присяжным, как высоко вы можете поднимать руку". Естественно истец поднял руку совсем невысоко. "А теперь покажите нам, как вы могли поднимать руку до этого несчастного случая", - предложил Хаммер. "Да прямо над головой", - ответил Послуэйт и поднял руку вертикально.

Реакция присяжных на эту демонстрацию была совершенно однозначной" *(986);

Тактически и психологически грамотная линия поведения прокурора и адвоката в процессе исследования доказательств проявляется еще и в том, что они:

- ведут себя корректно с судьей и противной стороной; демонстрируют дружеское, как бы граничащее с единомыслием расположение к присяжным заседателям;

- требуют, чтобы свидетели давали показания, глядя на присяжных заседателей и сами постоянно эмоционально и зрительно контактируют с ними, дают им краткие разъяснения, часто обращаются к ним *(987);

- апеллируют к прошлому и актуальному опыту присяжных заседателей, что повышает субъективную значимость аргументов и действенность аргументации в целом *(988).

Иногда эффективное использование этого приема в процессе исследования доказательств позволяет стороне убедить присяжных в достоверности представленных доказательств. Об этом свидетельствует следующий пример из практики адвоката Е.Ю. Львовой:

"Приведу пример, когда я в процессе присяжных Мособлсуда проиграла допрос свидетеля из-за отсутствия навыка "работать на восприятие".

Полтора часа я, привычным для адвоката способом допрашивала свидетеля обвинения, пытаясь системой вопросов уличить его во лжи. Я настолько серьезно углубилась в допрос, что забыла про присяжных. Я задавала такие вопросы:

Вопрос: Как часто вы ездили в это место?

Ответ: Каждый день, там за домами на стоянку и ставлю свою машину.

Вопрос: Сколько лет вы туда ездите?

Ответ: Лет десять.

Вопрос: Вы живете в этом городе?

Ответ: Да, но не в этом районе.

Вопрос: Судя по всему, вы хорошо знаете это место, тогда почему путаете номер дома? На предварительном следствии вы говорили, что увидели машину, из которой стреляли, около дома N 16, а сейчас вы утверждаете, что около дома N 5?

Ответ: Я и сейчас не могу назвать номер дома.

Вопрос: Но вы же говорите дом N 5, значит знаете нумерацию домов?

Ответ: Не знаю.

Адвокат: Прошу огласить показания свидетеля на предварительном следствии, где свидетель называет номер дома, а сейчас утверждает, что не знает нумерации, и кроме того, сейчас и тогда называет разные номера домов...

После оглашения показаний вновь последовал изнурительный повторный допрос по тем же обстоятельствам. Свидетель стоял на своем и предложил нарисовать схему, где он увидел машину.

И тут, воспользовавшись паузой, прокурор Рогачева, повернувшись к присяжным, тихо и доверительно произнесла:

- Вот вы, уважаемые присяжные, ходите в Облсуд каждый день уже неделю. Хоть кто-нибудь из вас обратил внимание на номер дома?

Присяжные оживились, стали кивать в поддержку прокурора, а значит и свидетеля.

Вот так, грамотно, одной фразой, прокурор выиграл у меня допрос и заработал очки у присяжных" *(989) (выделено мною - В.М.).

Не трудно заметить, что прокурору удалось выиграть допрос, склонить присяжных заседателей к своему мнению благодаря искусному применению приема апелляции к прошлому и актуальному опыту присяжных заседателей, что способствовало повышению субъективной значимости для слушателей его аргументации, усилило действенность ее убеждающего воздействия. Это способствовало одновременному решению прокурором в процессе исследования доказательств трех задач, связанных с процессом убеждения: доказыванию правильности и справедливости позиции обвинения, расположению к себе присяжных заседателей и направлению их мыслей в нужную для дела сторону.