"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> "Лицо, получившее вещь (фидуциарий, fiduciarius), становится своеобразным доверительным собственником и обязуется при определенных условиях вернуть вещь кредитору (фидуцианту, fiducians)". Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 3-е изд., испр. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2015. С. 576 - 577; "Должник в целях залога передает по манципации закладываемое имение в собственность залоговому кредитору; при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение должнику". Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: ИКД "Зерцало-М", 2008. С. 354.

2.Происхождение института фидуциарной собственности

Всвязи с активным использованием институтов римского частного права пандектная наука выработала два подхода к вопросу происхождения института фидуциарной собственности.

2.1. Рецепция института фидуции германским правом из римского частного права (подход романистов)

Согласно господствующему мнению европейская наука гражданского права реципировала институт фидуции из римского частного права <1>. Данная позиция обоснована тем, что современный институт Treuhand, как и фидуция, основан на передаче права собственности другому лицу (кредитору или третьему лицу), что создает расщепление формы и материи (формально фидуциар является собственником, а материально - нет). Однако данный подход нельзя признать обоснованным в связи с тем, что институт фидуции был незнаком легистам и канонистам. Практически все исследователи института фидуции в римском праве сходятся во мнении, что положения римских источников в отношении института фидуции были серьезным образом изменены компиляторами. В частности, во многих фрагментах слово fiducia было заменено на pignus. Помимо этого, как отмечают П. Эртманн и Х. Гепперт, во многих фрагментах слово fiducia заменено на eam, что делает невозможным использование этих фрагментов <2>. Кроме того, исследование института фидуции осложнено еще и тем, что слово fiducia (точно так же, как trust в английском языке) имело несколько значений (как вид залога или как сам предмет залога), а также использовалось римскими юристами и в других институтах, вообще не имеющих отношения к институту фидуции (например, heres fiduciarium - "доверительный наследник", а также применительно к manumissio homo liber - "отпущение на свободу"), что впоследствии даст основание Ф. Хеку заявить о недопустимости использования института фидуции с иной целью, кроме как залоговое обеспечение.

--------------------------------

<1> См.: Mitteis-Lieberich. Deutsches Privatrecht / 2. Auflage. 1976. S. 32; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. Das altromische, das vorklassische und klassische Recht / C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. Munchen. 1971. S. 536; Devaux A., Beckner D., Ryznar M. The Trust as More Than a Common Law Creature // Ohio Northern University Review. 2014. Voi. 41. P. 92; Helmholz R., Zimmermann R. Itinera Fiduciae: Trust and Treuhand in Historical Perspective; Th. P. Gallanis. The Trust in continental Europe: A brief comment from a US obserber // Columbia Journal of European Law. 2012. Vol. 18. P. 8;

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 80 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

Yaell E. La fiducie civiliste: modalite de la propriete ou intermede a la propriete? // Revue de droit de McGill. 2013. 58:4. P. 829; Monier R. Manuel elementaire de droit romain / Montchretien. Paris. 1948. 4e ed. P. 120; Gaudement J. Droit prive romain / Presses universitaires de France. Paris. 3e ed. 2008. P. 268; Zenati-Castaing F., Revet T. Les biens / Presses universitaires de France. Paris. 3e ed. 2008. P. 404.

<2> См.: Oertmann P.E.W. Die Fiducia im romischen Privatrecht. Eine rechtsgeschichtliche Untersuchung / Verlag von J. Guttentag. Derlin, 1890. S. 36 - 37; Goppert H. Zur Fiducia cum amico contracta // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1892. Band 13. S. 330; Механическая подмена понятия fiducia на pignus была замечена также и российским романистом Д.В. Дождевым ("В целом сегодня является признанным, что компиляторы работали очень тщательно: они не только использовали оригинальные копии, не прибегая к постклассическим сборникам, но и [...] заменяли одни термины на другие: mancipatio на traditio, fiducia на pignus, actio de auctoritate на actio de evictione, cretio на aditio, sponsor на fideiussor"). См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 3-е изд., испр. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2015. С. 87.

Таким образом, уже из характера выявленных О. Ленелем, А. Пернисе, П. Эртманном и Ф. Хеком интерполяций можно говорить о том, что институт фидуции был чужд средневековому европейскому праву, так как компиляторы не просто вносили изменения во фрагменты Дигест, а полностью устраняли институт фидуции, заменяя его на привычный им институт пигнуса <1>. Те же фрагменты Дигест, в которых термин "фидуция" сохранился, также вызывают немало сомнений в их достоверности (например, обсуждаемый практически всеми исследователями института фидуции спор о quod - essent и quo - sunt), т.е. о том, можно ли было заключить договор фидуции в отношении будущей вещи, или она уже должна была иметься в наличии.

--------------------------------

<1> См.: Lenel O. Quellenforschungen in den Edictcommentaren // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1882. Band 3. S. 178; Lenel O. Palingenesia Iuris Civilis. Iuris Consultorum reliquiae quae lustiniani digestis continentur ceteraque Iuris Prudentiae Civili fragmenta minora secundum Auctores et libros disposuit Otto Lenel / Lipsiae: B. Tauchnitz. 1889. Band I. S. 212 - 355; Pernice. Paregra // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1887. Band 8. S. 277; Oertmann P.E.W. Die Fiducia im romischen Privatrecht. Eine rechtsgeschichtliche Untersuchung / Verlag von J. Guttentag. Derlin. 1890. S. 31 - 51; Heck Ph. Die fiducia cum amico contracta, ein Pfandgeschaft mit Salmann // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1892. Band 13. S. 116 - 138.

Из Институций Гая (II. 59, 60) известно, что существовало два вида фидуции: "фидуция с кредитором" (fiducia cum creditore) и "фидуция с другом" (fiducia cum amicus). Если "фидуция с кредитором" представляет собой более или менее понятный нам институт залога (титульного обеспечения с передачей права собственности кредитору), то в отношении "фидуции с другом" все сведения являются недостоверными ввиду неточностей фрагментов и высокого риска интерполяций (например, фрагменты Марцелла и Модестина (fr. 34 und fr. 39, Dig. de pigner act. 13, 7), в которых пакт фидуции был заменен на договор купли-продажи) <1>. Очевидно, что две сделки не могут быть разграничены по участвующему в них субъекту (кредитор или друг), так как дружеские отношения фидуцианта и фидуциара не имели правового значения. "Фидуция с другом" могла быть заключена вовсе и не с другом, а просто с уважаемым римским гражданином.

--------------------------------

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 81 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

<1> См.: Heck Ph. Die fiducia cum amico contracta, ein Pfandgeschaft mit Salmann // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1892. Band 13. S. 88.

Согласно господствующему мнению эти два вида фидуции различались по сфере применения: "фидуция с кредитором" имела обеспечительную функцию залога, а "фидуция с другом" имела самую широкую сферу применения <1>. Вместе с тем Ф. Хек (так же, как Исидор <2>) убедительно доказывает, что все фрагменты Дигест, на которых П. Эртманн основывает свой тезис о целевом различии "фидуции с кредитором" и "фидуции с другом", подверглись интерполяции со стороны компиляторов. Доказывая интерполяцию фрагментов Дигест, Ф. Хек приходит к выводу, что "фидуция

скредитором" и "фидуция с другом" не могут быть разграничены по сфере их применения, так как обе сделки имеют обеспечительную функцию залога. Если в первом случае право собственности (абсолютная неограниченная власть) передавалось кредитору, то в случае "фидуции с другом" право собственности передавалось доверенному лицу, что уменьшало риски неправомерного отчуждения имущества со стороны кредитора. Вместе с тем фидуциант нес личную ответственность перед кредитором за утрату или ухудшение предмета фидуции. Несмотря на свою логическую обоснованность, модель Ф. Хека была подвергнута критике со стороны Т. Нимейера и Х. Гепперта в связи с тем, что Ф. Хек выявил интерполяции исключительно на основании толкования фрагментов Дигест без проведения лексического анализа текста <3>. Помимо этого, позицию Ф. Хека критиковали в связи с тем, что третье лицо (друг) не находится в правоотношении с кредитором, а значит, нет никакой обеспечительной цели. Единственное, что мог сделать кредитор, - предъявить к третьему лицу виндикационный иск. Личная же ответственность третьего лица перед кредитором превращала его в поручителя. Таким образом, согласно господствующему мнению "фидуция с кредитором" и "фидуция

сдругом" различаются по сфере применения, однако этот вывод находит как сторонников, так и противников.

--------------------------------

<1> П. Эртманн выделил девять случаев использования "фидуции с другом" (Freundschaftsfiducia) в римском частном праве: 1) для хранения вещи; 2) в качестве ссуды (позднее заменен на commodatum); 3) в качестве секвестра (sequestration) (см.: Huschke D. Ueber die usucapio pro herede, fiduciae und ex praediatura // Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. 1848. Band XIV. S. 235); 4) для наделения фидуциара полномочиями по распоряжению предметом фидуции посредством поручения (mandat) (см.: Sohm R. Institutionen. Geschichte und System des romischen Privatrechts / Verlag von Duncker & Humboldt. Leipzig. 1908. S. 35); 5) в качестве купли-продажи уцененного товара (Trodelvertrag); 6) в качестве Societat; 7) в качестве процессуальной обеспечительной меры; 8) в качестве суррогата условной сделки; 9) в качестве дарения на время (см.: Oertmann P.E.W. Die Fiducia im romischen Privatrecht. Eine rechtsgeschichtliche Untersuchung / Verlag von J. Guttentag. Berlin. 1890. S. 136 - 137). Т. Нимейер указывал на применение "фидуции с другом" для освобождения раба (manummissio), отработки долга (Abverdienung), Folterung (Niemeyer Th. Fiducia cum amico und Depositum // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1892. S. 299). Наиболее воспринятым германской доктриной является точка зрения, что "фидуция с другом" использовалась изначально как договор хранения (Savigny F.K. von. System des heutigen romischen Rechts / Veit und Comp. Berlin. 1840. Band 4. S. 244; Puchta G.F. Cursus der Institutionen / Breitkopf und Hartel. Leipzig. 1841. Band 2. S. 349; Dernburg H. Das Pfandrecht nach den Grundsatzen des heutigen romischen Rechts / Verlag von S. Hirzel. Leipzig. 1860. Band 1. S. 10; Pernice A.M. Antistius Labeo: das romische Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit / Buchhandlung des Waisenhauses. 1873. Band 1. S. 433; Puntschart V. Die Entwicklung des grundgesetzlichen Civilrechts der Romer / Deichert. 1872. S. 283; Huschke. Op. cit. S. 58; Rudorff A.A.F. Ueber die baetische Fiduciartafel // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Germanistische Abteilung. 1873. Band 11. S. 58). Это же в комментарии к Цицерону

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 82 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

подтверждает и Boethius, говоря о том, что владение вещью передавалось на "время опасности" (tempus dubium) (Noordraven B. Die fiduzia im romischen Recht / J.C. Gieben, Publischer. Amsterdam. 1999. S. 48). О применении института "фидуции с другом" в качестве поручения или делегации см.: Jacobs H.H. Fiducia und Delegation / Jacobs H.H. Kleine Schriften zur Wissenschaft vom romischen Recht - Digesten - Glossen - Savigny. Keip Verlag Goldbach. 2004. S. 83 - 137.

<2> "Fiducia est, cum res aliqua sumendae mutuae pecuniae gratia vel mancipatur vel in iure ceditur" // Isidor V., 25, 23 (цит. по: Heck Ph. Die fiducia cum amico contracta, ein Pfandgeschaft mit Salmann // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1889. Band 10. S. 113 - 114).

<3> См.: Niemeyer Th. Op. cit. S. 297 - 323; Goppert H. Zur Fiducia cum amico contracta // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1892. Band 13. S. 317 - 356.

Ввиду фрагментарности дошедших до нас источников, а также многочисленных интерполяций романистика не может достоверно утверждать, являлась ли манципация обязательной для передачи права собственности на основании пакта о фидуции, или же ее можно было заменить простой традицией, в связи с чем также остается без разрешения спор о предмете пакта фидуции. С одной стороны, общепризнанным мнением на основе источников является то, что передача права собственности на основании пакта фидуции происходила в форме манципации или in iure cessio, причем с символической уплатой одного сестерция (nummo uno mancipatio; fur einen Pfennig). При этом целевое ограничение, установленное в пакте фидуции, для манципации не имело никакого значения, так как манципация представляла собой формальный абстрактный акт (абстрактная сделка) по передаче права собственности <1>. Исходя из этого в результате манципации право собственности переходило не ограниченным целью пакта фидуции. С другой стороны, обязательное требование манципации означает либо то, что предметом фидуции могли были только манципируемые вещи, либо то, что манципация применялась даже к неманципируемым предметам. Кроме того, фрагмент Дигест (l. 52 D. 21, 2) указывает на то, что для передачи права собственности на раба на основании пакта фидуции манципация не обязательна. Вместе с тем В. Райн, Т. Мутхер и Э.И. Беккер с большей или меньшей степенью уверенности допускали замену манципации традицией предмета фидуции <2>. Согласно господствующему мнению и источникам (1. 24 pr. D. de pign. a. 13, 7) фидуциант не обязан передавать владение предметом фидуции. Фидуциар овладевал предметом sine auctoritate iudicius, причем possessionis impetration при фидуции было аналогичным, как dominii impetratio при пигнусе. Таким образом, право собственности переходило не только без передачи владения, но и без использования конститута владения, что было немыслимым для средневекового европейского права.

--------------------------------

<1> См.: Kaser M. Op. cit. S. 133; Jors P., Kunkel W., Wenger L. Romisches Recht / Springer Verlag. Berlin, Heidelberg, New York, London, Paris, Tokyo. 4. Auflage. 1986. S. 101; Savigny F.K. von. Op. cit. Band 5. S. 486; Rudorff A.A.F. Op. cit. S. 75; BUchel K. Ueber die Natur des Pfandrechts / Garthe. Marburg, 1833. S. 123; Sintenis C.F.F. Handbuch des gemeinen Pfandrechts / Schwetschke. Halle. 1836. S. 195; Esmarch K. Romische Rechtsgeschichte / Kassel G.H.W, 1888. S. 150; Kruger P. Kritische Versuche im Gebiete des romischen Rechts / Weidmannsche Buchhandlung. Berlin. 1870. S. 58; Dernburg H. Op. cit. S. 8, 10; Bachofen J.J. Romisches Pfandrecht / Nachdr. der Ausg. Basel, Schweighauser, 1847. S. 2; Schulin F. Lehrbuch der Geschichte des romischen Rechts / F. Enke. Stuttgart, 1889. S. 425. Дигесты Юстиниана также требовали осуществления манципации (см.: 1. 1 § 4, l. 2 D. XXVII, 9). Хотя в Триптихоне (Triptychon) говорится об emit ob sesterios, что означает свободную форму передачи права собственности без манципации. Вместе с тем Гайб строго разграничивал обязательственную сделку (пакт фидуции) и вещную передачу права собственности (манципацию), в связи с чем манципация, по

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 83 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

Гайбу, является возможным, но не необходимым следствием из пакта фидуции (см.: Geib O. Actio fiduciae und Realvertrag // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1887. Band 8. S. 126).

<2> См.: Rein W. Privatrecht und Civilprozess der Romer / Friedrich Fleischer. Leipzig, 1858. S. 345; Muther Th. Sequestration und Arrest im romischen Recht / Buch & Consult Ulrich Keip. Berlin, 1856. S. 377; Bekker E.I. Die Aktionen des romischen Recht / Verlag von Franz Vahlen. Berlin, 1871. Band I. S. 36; Geib O. Op. cit. S. 115; Lenel O. Quellenforschungen in den Edictcommentaren. Op. cit. S. 110; Puchta G.F. Op. cit. S. 349. Согласно Юлиану фидуциарный собственник мог быть rem suam, quamvis non possideat, precario dare ei qui possideat (l. 18 D. de prec. 43, 26). П. Эртманн также считал, что фидуциарная манципация (mancipatio fiduciaria) не обусловливает обязательную передачу владения фидуциару (l. 15 D. de novat. XLVI, 2). О. Ленель обосновывал то, что владение передавать не обязательно, через доказывание интерполяции в фрагменте l. 36 D. de acqu. v. o. poss. XLI, 2. Необязательная передача владения при фидуции может быть объяснена еще и особенностью предмета фидуции, так как в обеспечение своего долга в IV в. должник иногда должен был передать право на самое ценное, что у него есть, а именно семью (жену и подвластных детей) (с. 3 Cod. Theod. 5, 1). В этом случае передавать владение над женой и детьми своему кредитору было по меньшей мере неэтичным. Запрет на включение детей семейства в предмет фидуции был установлен только в императорский период (Paul., rec. sent. V. 1. § 1).

Однако более убедительной аргументацией является позиция А. Шойрля, согласно которому традиция неприменима к фидуции, так как в основе традиции должна лежать iusta causa в качестве animus dominii transferendi, которая при формальном акте переноса права собственности в случае фидуции как раз и не учитывается. Намерение сторон (Absicht) иррелевантно для абстрактной сделки, а использование традиции с лежащей в ее основе каузой привело бы не к переходу права собственности, а к залогу (при фидуции с кредитором) или иному договору (при "фидуции с другом"). Хотя против такой аргументации выступил О. Ленель (на основании фрагмента 1. 31 D. XLI, I) в связи с тем, что в традиции каузу создают сами фактические обстоятельства (как aliqua iusta causa praecessirit), а не намерение сторон. Кроме того, традиция в римском частном праве не воспринималась как сделка, что исключает влияние намерения сторон на юридический результат <1>. Абстрактность манципации означает также и то, что при наступлении условия, оговоренного в пакте фидуции, право собственности не возвращается автоматически фидуцианту, в связи с чем было необходимо реманципировать предмет фидуции или предъявить actio fiduciae. Это обстоятельство станет камнем преткновения в споре романистов и германистов XIX в., так как право управляющего было признано ограниченным целью (позиция А. Шультце) <2>, достижение которой влекло автоматический возврат права собственности учредителю управления.

--------------------------------

<1> "Traditio fiduciae causa повлекла бы за собой разрыв единства материи и формы. Она представляла бы собой бестелесное приведение без тела и крови" ("Einer traditio fiduciae causa wurde also alle Einheit formell wie materiell fehlen; sie ware ein gespenstiges Schemen ohne Fleisch und Bern".). См.: Oertmann P. Op. cit. S. 83.

<2> См.: Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentenvollstreckung / Breslau. Verlag vom Wilhelm Koebner (Inhaber: M. & H. Marcus). 1895. S. 209 - 212.

Господствующее мнение о необходимости манципации предмета фидуции влечет за собой вывод, от которого впоследствии откажется франкское, лангобардское, магдебургское, баварское, эрфуртское

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 84 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

и ганзейское право (см. далее подход германистов): фидуциар получает ничем не ограниченное право собственности на предмет фидуции, как если бы он приобрел его на основании купли-продажи. Обеспечительная или иная цель не имеет никакого значения для правоотношения фидуцианта и фидуциара. О. Ленель, Ф.К. Конради и Ф. де Бассевитц считают, что Павел (интерполяция на Ульпиана) во фрагменте l. 45 D. L. 17 de reg. iur провел аналогию фидуции с куплей-продажей <1>. Помимо этого, источники указывают на то, что в основе фидуции лежит coemptio fiduciae causa, а следовательно, фидуциар получал право собственности на основании купли-продажи. Позднее схоласты Готофред (Gothofredus) и Томазий (Thomasius) оспорят статус фидуциара как собственника предмета фидуции, сказав, что предмет фидуции продолжает оставаться у фидуцианта in bonis, а фидуциар получает право non proprie (dominium improprie dictum plane dominium non esse), а это, в свою очередь, даст основание Г.Ф.Э. Хушке и А. Шойрль сделать вывод, что предмет фидуции не выбывал из имущества должника, оставался у него in bonis, а кредитор получал эвентуальное право продать предмет фидуции (eventuelles Verkaufsrecht) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Lenel O. Edictum perpetum. Op. cit. S. 232; Lenel O. Quellenforschungen in den Edictcommentaren. Op. cit. S. 113; Oertmann P. Op. cit. S. 24.

<2> См.: Oertmann P. Op. cit. S. 163; Buschke. Op. cit. S. 229; Scheurl Ch.G.A. von. Beitrage zur Bearbeitung des romischen Rechts / Verlag von Andreas Deichert. Erlangen. 1854. Band II. S. 57.

Наделение фидуциара статусом собственника порождает проблему квалификации связи фидуцианта с предметом фидуции. В связи с тем что фидуциант передает свое право собственности фидуциару, а формальный абстрактный акт манципации не предполагает каких-либо ограничений и оговорок, предусмотренных пактом фидуции, фидуциант должен полностью утратить какую-либо связь с предметом фидуции. Тем не менее этого не происходило. Наличие некой неопределенной связи фидуцианта с предметом фидуции подтверждает Гай, когда говорит, что фидуциант может завладеть предметом фидуции до осуществления условия, что не будет считаться кражей (sine furto suo nomine possidere; Gai II.59, а также D. 3.1.201). Помимо этого, А. Шойрль считал, что ipso iure фидуциант не лишен права защищать предмет фидуции в спорах с третьими лицами; он наделен такими же исками, как собственник (т.е. фидуциар). Ответчику, ссылающемуся на отсутствие у фидуцианта материального права, могла быть противопоставлена exceptio doli <1>. Несамостоятельность статуса фидуциара подтверждается также и тем, что фидуциар несет ответственность перед фидуциантом за виновное ухудшение, виновную утрату, неразрешенное отчуждение или обременение предмета фидуции (si res male tractavit vel servos debilitarit; Fragm. Vatic. § 18, а также l. 24 § 3 D. XIII, 7).

--------------------------------

<1> См.: Scheurl Ch.G.A. von. Zur civilistischen Literatur // Kritische Vierteljahrschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Literarisch-artistische Anstalt der J.G. Cotta'schen Buchhandlung. Munchen, 1860. Band II. S. 419.

И тем не менее, несмотря на наличие какой-то неопределенной интуитивной связи фидуцианта с предметом фидуции, фидуциант не может окончательно распорядиться своим неопределенным правом, например, продав его фидуциару. Источники не допускают окончательную продажу предмета фидуции фидуциантом фидуциару, так как фидуциант уже не имеет права собственности, а фидуциару право собственности уже передано в результате манципации (debitor creditori fiduciam vendere non potest; Paulus, sent. II, 13, 3).

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 85 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

Также нельзя сообщить никаких достоверных сведений об иске из фидуции (actio fiduciae = indicium fiduciae): являлся ли он in ius или in factum; направлен ли он на dare или facere; являлся ли прототипом иска bonae fidei, был самостоятельным непоименованным в Законе XII таблиц иском (что, по выражению Р. Иеринга и Х. Дегенкольба, было юридической чудовищностью - juristische Monstrositat) или приравнивался к иску из nexum <1>. И почему иск из фидуции предоставлялся в случае нарушения договора хранения, хотя договор хранения не содержал fidi fiduciae causa, а согласно источникам был ex causa depositi? Лексический анализ формулы Цицерона (ut inter bonos bene agier oportet et sine frauda tione) может однозначно сказать, что обязанность передачи вещи возникала по цивильному праву (oportere), хотя иск из фидуции рассматривал муниципальный магистрат <2> (Cicero, de off. III, 17 (70), de nat. deor. III, 30(74), pro Roscio Com. VI, 16). Кроме того, источники (Ulp. fr. 36 de peculio (15.1)) говорят не об actio fiduciae, а об actio pigneraticia, что, согласно О. Ленелю, является интерполяцией (должен быть actio propter paenitentiam) ввиду частой замены фидуции на пигнус <3>. Если бы не найденная в Испании tabula Baetica (с отрывочным содержанием), то сам факт существования иска из фидуции мог быть поставлен под сомнение <4>. В связи с этим достоверно можно сказать лишь то, что такой иск существовал в какое-то неопределенное время, но дать ему какую-либо характеристику невозможно.

--------------------------------

<1> Исходя из формулы ut inter bonos bene agier oportet et sine frauda tione П. Эртманн доказывал, что иск из фидуции - это иск in ius, хотя изначально (во времена Закона XII таблиц) это был иск in factum. Айзеле считал, наоборот, что по общему правилу иск из фидуции in factum, но при оспаривании самого соглашения иск становится in ius. О. Ленель считал, что древнее римское право предоставляло иск in factum, а О. Гайб полностью отрицал природу иска из фидуции как in factum, объясняя это ошибочным объединением обязательственного эффекта пакта фидуции и вещного эффекта манципации. Из Институций Гая можно вывести природу иска из фидуции как in ius, так и in factum. Исходя из tabula Heracleensis и fragmentum Atestinum П. Эртманн считал, что action fiduciae, action bonae fidei и action anfamia есть одно и то же. Р. Зом также отказывался от определения иска из фидуции как in ius или in factum, объясняя его природу через bonae fidei. По Х. Дернбургу, в связи с тем, что Закон XII таблиц не знал иск bonae fidei, иск из фидуции является самой старой формой иска bonae fidei. Пытаясь разрешить спор о предмете иска из фидуции (dare или facere), О. Гайб, по сути своей, признает предмет иска и dare, и facere, так как иск был направлен на реманципацию. И хотя обратной манципации как формального акта не происходило, решение муниципального магистрата производило реманципирующий эффект, включающий в себя как certum (dare), так и incertum (facere). См.: Oertmann P. Op. cit. S. 98; Eisele F. Die materielle Grundlage der Exceptio: ein romischrechtliche Untersuchung / Weidmannsche Buchhandlung. Berlin, 1871. S. 17 - 34; Lenel O. Quellenforschungen in den Edictcommentaren. Op. cit. S. 112; Geib O. Op. cit. S. 112 - 155; Sohm R. Op. cit. S. 38; Demburg Heinrich. Die Lehre von der Stellvertretung bei Eingebung von Vertragen // Heidelberger Kritische Zeitschrift. 1853. Band I. S. 443.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<2> По общему правилу иск должен был рассматривать судья, а не магистрат. Магистрат не рассматривал сам дело, но мог ограничить усмотрение судьи указанием определенной суммы, выше которой судья не мог оценить иск (см.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: ИКД "Зерцало-М", 2008. С. 83). Однако источники говорят

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 86 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

лишь о том, что иск рассматривал магистрат. Об участии в процессе судьи ничего не говорится.

<3> См.: Lenel O. Edictum perpetuum. Op. cit. S. 234.

<4> Карл Эсмарх утверждал, что римское частное право не наделяло фидуцианта вообще никаким иском, спор не мог быть рассмотрен в судебном порядке, а существовала лишь связанность добрыми нравами (Treu und Glauben) (см.: Esmarch K. Romische Rechtsgeschichte / Wigand. Gottingen, 1856. S. 38).

Таким образом, изучение римского института фидуции показывает, что достоверно известно лишь то, что такой институт существовал, что фидуциар становился полноценным собственником (хотя и non proprie), что фидуцианту предоставлялся неопределенный иск из фидуции (actio fiduciae), а также некоторые факты об этом институте (неправомерное возвращение фидуциантом вещи не считалось кражей; фидуциант мог приобрести обратно вещь по usureceptio; фидуциант не мог еще раз продать предмет фидуции фидуциару и др.). Однако даже самые простые вопросы, такие как сфера применения института, необходимость передачи владения, квалификация договора <1>, необходимость манципации, ее связь с передачей владения, исковые требования фидуцианта, вызывают споры среди романистов. Помимо этого, большое количество фрагментов либо являются обрывочными (например, tabula Baetica), либо умышленно подверглись интерполяции, либо вызывают сомнения в профессионализме их авторов ввиду очевидных грамматических ошибок (согласно Х. Дегенкольбу) <2>. В связи с чем можно сделать вывод о том, что рецепция института фидуции была крайне затруднительна, а большое количество интерполяций может говорить о чуждости и непонятности института фидуции средневековым юристам <3>.

--------------------------------

<1> Среди романистов обсуждается даже вопрос о том, был ли договор фидуции пактом или контрактом. Несмотря на то что источники говорят о pactum fiduciae (иногда pactum conventum), Конради, К. Бюхель, Крюгер, Уббелоэде считали, что договор фидуции все-таки необходимо отнести к реальным контрактам (см.: Conradi F.C. Scripta minora cum praefatione et singularum commentationum / In Libraria Antonia. Halis. 1823. Vol. II. S. 179 - 186; Buchel K. Dissertationis inaugularis historico-juridicae de fiducia, pignore et hypotheca commentatio prima de fiducia / Typis Kriegeri Academics. Marburgi, 1828. S. 3 - 5; Kruger P. Op. cit. S. 58; Ubbelohde A.Ph.W.G.H.F. Zur Geschichte der benannten Realkontrakte auf Ruckgabe derselben Spezies // Zeitschrift fur Rechtsgeschichte. 1870. Band XI. S. 56; Geib O. Op. cit. S. 146; Czyhlarz K.R. von. Lehrbuch der Institutionen des romischen Rechtes / F. Tempsky. Wien, 1908. S. 166). Беккер исходил из того, что фидуция являлась pactum adiectum, т.е. изначально судебная защита посредством иска не предоставлялась, а в более позднее время иск стал предоставляться. Объясняется это тем, что фидуция не подпадает под классификацию контрактов, описанную Гаем (см.: Bekker E.I. Op. cit. S. 290).

<2> См.: Degenkolb H. Ein pactum fiduciae // Zeitschrift fur Rechtsgeschichte. Bd. 9, 1870. S. 117 -

178.

<3> По мнению разных исследователей, институт фидуции подвергся интерполированию в части следующих фрагментов Дигест: 1. 22 D. XIII, 7; 1. 24 D. XIII, 7; 1. 45 D. L, 17; 1. 25 D. XXXI, 7; 1. 31 D. XLI, 1; 1. 12 D. XLVI, 2; 1. 26 D. L, 17; 1. 40 D. XII, 2; 1. 14 D. XVII, 1; 1. 30 D. XVII, 1; 1. 10 D. XVIII, 2; 1. 23 D. XIX, 1; 1. 7 D. XXI, 2; 1. 84 D. XXXV, 2; 1. 36 D. XLI, 1; 1. 36 D. 41, 2; 1. 16 D. XLIV, 7; 1. 18 D. XLIII, 26; 1. 15 D. XLVI, 2; 1. 32 D. XLVI, 3; 1. 6 D. XIII, 7; 1. 2 D. XVIII, 3; 1. 4 D. XX, 4; 1. 26 D. XLVI, 3; 1. 28 D. XII, 1; 1. 6 D. XLV, 3; 1. 32 D. XVI, 3; 1. 34 D. XIII, 7; 1. 80 D. XLVII, 2; 1. 9 § 2 D.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 87 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

XXXIII, 10; 1. 42 D. XXXIX, 6; 1. 51 § 1 D. XXIII, 3; 1. 8 D. XIII, 7; 1. 36 D. XLI, 2; 1. 16 D. XLIV, 7; 1. 31 D. XIII, 7; 1. 62 D. XLVII, 2; 1. 11 § 3 D. XX, 1; 1. 16 § 5 D. XX, 1; 1. 49 § 1 D. XIV, 3; 1. 29 D. X, 2; 1. 13 § 1 D. XVI, 3; 1. 14 § 16 D. XLVII, 2; 1. 7 § 3 D. X, 3; 1. 5 § 2 D. XIII, 6; 1. 9 § 2 D. XIII, 7; 1. 3 § 5 D. XIII, 6; 1. 12 § 2 D. XIII, 1; 1. 18 § 1 D. XXXIX, 5; 1. 4 § 1 D. XII, 1; 1. 36 D. XV, 1 и др.

Помимо этого, при разрешении вопроса о рецепции института фидуции необходимо учитывать, что в основе фидуции лежит самый простой механизм перенесения права собственности посредством купли-продажи, свойственный не только римскому частному праву, но и самым неразвитым правовым системам. Подавляющее число институтов гражданского права может быть объяснено через право собственности и механизм купли-продажи, так как право собственности основано на простом разграничении своего от чужого и является протоправом для науки гражданского права. Только так можно объяснить, что один институт фидуции использовался для оформления залога, хранения, займа, отработки долга, поручения, приобретения уцененного товара, секвестра, ссуды (дарения на время), дарения на случай смерти и ряда других сделок.

Вместе с тем римское частное право является одной из самых развитых правовых систем древнего мира и родиной многих институтов современного гражданского права, но также следует учитывать и то, что римское частное право само заимствовало многие институты из более древних цивилизаций: египетского, греческого и ассирийского (семитского) права <1>. С этим связана, в частности, попытка Т. Мутхера объяснить институт фидуции через институт ассирийского права - arrha.

--------------------------------

<1> См.: Manigk A. Grako-agyptisches Pfandrecht // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. Band 30. S. 272 - 328; Partsch J. Griehisches Bugrschaftsrecht, I. Teil: Das Recht des altgriechischen Gemeindestaats / Leipzig und Berlin, B.G. Teubner. 1909. S. 54; Rafael Taubenschlag. Die materna potestas im grako-agyptischen Recht // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. Band 49. S. 115 - 128 и многие другие.

Говоря о рецепции института фидуции, с таким же успехом можно говорить о рецепции европейской наукой и российской наукой института договора купли-продажи, хотя простая форма экономического обмена путем отчуждения вещи (а иногда и права на вещь) характерна как для правовых систем, подпавших под влияние римского права, так и правовых систем других континентов. Договор купли-продажи представляет собой минимальный уровень развития экономики, не зависящий от влияния римского права. То, что перенос права собственности посредством пакта фидуции является самым простым и понятным механизмом для оформления самых различных гражданско-правовых отношений, подтверждается и тем, что появление фидуции иногда относят ко времени Закона XII таблиц <1>.

--------------------------------

<1> Этой позиции придерживались П. Эртманн, Р. Зом, О. Ленель, Х. Дегенкольб, О. Гайб, Бахофен, Захариа, Пунтшарт, Бремер, которые пытались вывести пакт фидуции из Закона XII таблиц, тем самым относя иск из него к искам in factum, так как иск из фидуции в Законе XII таблиц не поименован фм.: Oertmann P. Op. cit. S. 52 - 60; Bachofen J.J. Op. cit. S. 628; Geib O. Op. cit. S. 131; Lenel O. Quellenforschungen in den Edictcommentaren. S. 112; Sohm R. Op. cit. S. 36; Degenkolb H. Op. cit. S. 132; Puntschart V. Op. cit. S. 289; Bremer F.P. Das Pfandrecht und die Pfandobjekte: eine dogmatische Untersuchung auf Grundlage des gemeinen Rechts / Verlag von Tauchnitz. Leipzig, 1867. S. 3). Против

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 88 из 298
	надежная правовая поддержка