"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя (выделено мной. - М.Л.) и иные заслуживающие внимания обстоятельства".

<3> Это решение критикует С.А. Беляцкин, который по рассматриваемому вопросу занимает пограничную точку зрения, а именно: форма вины не должна определять само право требовать компенсации неимущественного вреда - она должна лишь влиять на размер этой компенсации. То есть

за умышленный деликт присуждается

компенсация неимущественного вреда, чем за

неосторожный. Подробнее см.: Беляцкин С.А. Возмещение морального (неимущественного) вреда. С. 59 - 60. Нам этот подход не кажется верным, поскольку он противоречит основным началам и условиям гражданской ответственности (выше это уже описывалось, см. подход разработчиков проекта ГУ).

2. Умышленное или по грубой неосторожности нарушение договора

Приступая теперь к рассмотрению отдельных случаев компенсации интереса особого пристрастия, начинать будем с анализа подхода, которого держался применительно к каждому из этих случаев наш проект ГУ, поскольку его составители постарались отразить в тексте Кодекса все передовые тенденции своего времени с изложением подробных мотивов избранных правовых подходов.

Статья 117 кн. 5 т. 1 проекта ГУ ред. 1899 г. гласит: "Верителю должны быть возмещены убытки, которые непосредственно вытекают из неисполнения должником обязательства и которые могли быть предвидены при заключении договора. Должник, умышленно или по грубой неосторожности не исполнивший обязательства, может быть присужден к возмещению и других, кроме указанных выше, убытков, хотя бы они заключались не в имущественном, а нравственном вреде, и не подлежали оценке".

На первый взгляд эта статья лишь воспроизводит закрепившийся в романских (испытавших влияние Кодекса Наполеона) законодательствах принцип предвидимости убытков: по общему правилу должник отвечает в размере реального ущерба и упущенной выгоды (которая чаще всего выражается в разнице между рыночной стоимостью и договорной ценой), но в случае умысла или грубой неосторожности пределы ответственности должника расширяются и захватывают также косвенные убытки, непосредственно не вытекающие из нарушения должника, но которые бы кредитор не понес, буде обязательство исполнено надлежащим образом (conditio sine qua non, BUT FOR test). Такие убытки, даже косвенные, все равно по определению своему остаются имущественными потерями. Однако проект ГУ в ст. 117 идет далее общепринятого подхода и делает злостного нарушителя ответственным также и за неимущественный вред от нарушения, который не может иметь рыночной оценки. И разработчики в мотивах к ст. 117 приводят соответствующие примеры: неизготовление заказанного платья, торжественного обеда к определенному сроку и другие случаи, "которые хотя и не причиняют убытка, но доставляют верителям беспокойство, неприятности и т.п." <1>.

--------------------------------

<1> Проект ГУ ред. 1899 г. Кн. 5. Т. 1. С. 262.

Можно было бы предположить, что сама статья и ее разработчики, вводя соответствующее регулирование, имеют в виду необходимость компенсации современного морального вреда, а не

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 154 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

некоей особенной для кредитора ценности, содержавшейся в объекте обязательства. Действительно, содержание ст. 117 проекта ГУ охватывает в том числе и моральный вред, как его понимает ГК РФ. Но не только его. Сомнения развеивает следующая ст. 118 и мотивы к ней. Статья гласит: "Убытки определяются по тому месту и времени, где и когда обязательство подлежало исполнению. При определении стоимости имущества принимается во внимание не только рыночная или биржевая цена его, но и та ценность, какую имущество имело для верителя по своей особой пользе или по своему особому назначению в составе отдельного его имущества".

В комментарии разработчиков к статье содержатся интересные снабженные примерами рассуждения о том, что длительное использование вещи может как понизить, так и повысить ее стоимость в сравнении с рыночной, и тогда эта последняя отступает на задний план, а также главное: "Цена, придаваемая верителем по одной привычке и вообще по исключительно субъективному его пристрастию к данному предмету (pretium affectionis), обыкновенно не принимается в уважение, как не подлежащая проверке, за исключением, конечно, того случая, когда должник умышленно или по грубой неосторожности (выделено составителями. - М.Л.) не исполнил обязательства и когда он, в силу правила ст. 117 ч. 2 проекта, обязан возместить верителю и цену вещи, основанную на личном пристрастии к ней верителя" <1>. Далее идет отсылка к § 305, 335 и 1331 ABGB, которые, видимо, легли в основу ст. 117 - 118 проекта ГУ, но не более чем концептуально <2>.

--------------------------------

<1> Проект ГУ ред. 1899 г. Кн. 5. Т. 1. С. 263.

<2> § 1331 ABGB присуждает должника к возмещению ценности особого пристрастия только в ситуации, когда "вред возник вследствие запрещенного уголовным законом деяния или из озорства или удовольствия к причинению вреда"; в случае умышленного или по грубой неосторожности нарушения должник возмещает кредитору не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду. По нашему же праву упущенная выгода (по общему правилу) возмещается в составе убытков всегда. Подход отечественных ученых видится более предпочтительным, поскольку, во-первых, разграничить умысел и "явное удовольствие к причинению вреда" подчас невозможно, поскольку умысел подразумевает все то же злостное причинение вреда, а во-вторых, тот факт, что вред имуществу кредитора возникает из уголовного преступления, еще не должен сам по себе влечь повышенную гражданско-правовую ответственность. Если приведенная норма нацелена на кражи, тогда выбор законодателя объясним. Но из текста § 1331 ABGB это прямо не вытекает. Допустим, убийство совершено умышленно, а вред имуществу потерпевшего или третьих лиц был причинен по неосторожности или вообще без вины. Неясно, почему в этом случае ценность особого пристрастия также должна быть компенсирована. Все эти противоречия, видимо, должен исправить проект изменений в ABGB 2007 г., разработанный австрийским министерством юстиции, который в п. 4 § 1316 говорит просто: "В случае умышленного причинения вреда чужому имуществу должна быть компенсирована ценность особого пристрастия". Точно так же построена специальная норма применительно к деликтной ответственности (п. 1 § 1324): "Если делинквент уничтожает чужую вещь, он должен возместить ее рыночную стоимость (п. 4 § 1315), а в случае умысла - также ценность особого пристрастия". Об удовольствии к причинению вреда и уголовном преступлении больше не упоминается. Приведенный п. 4 § 1316 далее гласит, что "в случае нарушения договора неимущественный вред должен быть компенсирован, если договор по своей цели направлен, помимо прочего, на удовлетворение неимущественных интересов и эти последние оказались существенно нарушенными, так что надлежащее удовлетворение не может быть получено иначе как путем отмены заключенной сделки". В этой последней норме чувствуется влияние англосаксонской судебной практики, подробнее см. далее настоящий раздел данной статьи. Английский текст приводимых поправок к ABGB подробнее см.: Koziol H. Basic Questions of Tort Law from a Germanic Perspective.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 155 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

Wien: Jan Sramek Verlag, 2012. P. 336, 338. Помимо этого, § 335 ABGB, устанавливающий обязанности недобросовестного владельца при возврате чужого имущества, гласит: "Недобросовестный владелец обязан возвратить не только полученную вследствие владения чужой вещью выгоду, но и ту выгоду, которую получило бы лицо, лишенное владения, а также возместить ущерб, причиненный его владением. В случае если недобросовестный владелец получил свое владение путем совершения запрещенного уголовным законом деяния, возмещение распространяется также и на стоимость особых предпочтений (лица, лишенного владения, которые он находил в вещи)". Статья 162 кн. 3 т. 1 проекта ГУ ред. 1899 г. обязывает недобросовестного владельца к возмещению убытков, причиненных лишением владения, но о ценности особого пристрастия не упоминает (мотивы о ней также умалчивают). Подробнее см.: Гражданское уложение. Кн. 3. Т. 1. С объяснениями. СПб., 1902. С. 537 - 538. Вероятно, отечественные ученые полагали, что, поскольку вещь возвращается законному владельцу в натуре, она возвращается вместе со своей субъективной ценностью, так что повторно компенсировать ее не нужно (все равно, что возвращать вещь и возмещать ее же рыночную стоимость - получается двойная компенсация). Поэтому снова отечественный подход видится более продуманным.

Таким образом, ст. 117 во взаимосвязи со ст. 118 делает злостного нарушителя обязанным компенсировать кредитору не только его нравственные и физические страдания, причиненные нарушением (моральный вред), но и ту ценность объекта обязательства, которая вытекает из личного отношения кредитора к нему.

Статья 119 проекта ГУ предписывает суду устанавливать размер убытков по своему усмотрению, но с учетом всех обстоятельств дела. Власть суда в таком процессе не может быть произвольной: ст. 117 - 118 не направлены на вознаграждение кредитора за "капризы", так что интерес особого пристрастия к объекту должен быть заслуживающим защиты с учетом общих представлений о морали и справедливости, и доказать наличие этого интереса должен потерпевший в рамках общего бремени доказывания размера убытков, которое он несет <1>.

--------------------------------

<1> Сами разработчики в мотивах к ст. 119 (проект ГУ ред. 1899 г. Кн. 5. Т. 1. С. 264 - 265) занимаются примерно тем же, чем и современное научное сообщество, а именно пытаются снизить стандарт доказывания размера убытков: "Наш процесс об убытках, как известно, страдает тем существенным недостатком, что суды <...> могут присуждать лишь такие убытки, цифры которых вполне доказаны". Статья 119 Проекта ГУ должна была получить то же значение, какое сегодня имеет п. 5 ст. 393 ГК РФ.

Французская доктрина долгое время выступала решительно против компенсации какого-либо неимущественного вреда от нарушения договора, однако уже М. Пляниоль подметил, что судебная практика занимает совершенно противоположный подход: потерпевшему кредитору присуждаются денежные компенсации при нарушении самых разных неимущественных интересов, руководствуясь общим принципом предвидимости вреда <1>.

--------------------------------

<1> Пляниоль М. Курс французского гражданского права. С. 41 - 42. Помимо этого, различные свидетельства широкого распространения во французских судах компенсации неимущественного вреда см.: Пестржецкий А. Процесс об убытках // Журнал гражданского и уголовного права. 1873. Кн. 2. С. 123 - 128; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения //

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 156 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

Избр. труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. С. 353 - 354; Годэмэ Е. Общая теория обязательств. С. 314 - 315; Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 186 - 187; David R. Measure of Damages in the French Law of Contract // Journal of Comparative Legislation and International Law. Third Series. 1935. Vol. 17. No. 1. P. 64; Nicholas B. The French Law of Contract. 2nd Edition. New York: Oxford University Press, 2003. P. 227 - 228.

В странах общего права равным образом потерпевшему предоставляется право на компенсацию неимущественного вреда от нарушения договора другой стороной, в том числе когда объект обязательства обладал для потерпевшего особой нематериальной ценностью. Но пришли к этому, как и во Франции, не сразу. Еще в работах и судебных решениях первой половины XX в. можно было встретить суждения о том, что ценность вещи определяется ее рыночной стоимостью и обращение к интересу особого пристрастия (pretium affectionis) для целей оценки вреда не допускается <1>. Но выше уже было отмечено, что разностороннее развитие человеческой личности и общественной культуры, повышение общего уровня жизни и благосостояния, рост идеальных потребностей у населения привели к тому, что все чаще и чаще право становится перед необходимостью дать защиту тому или иному неимущественному интересу. И уже современная литература по английскому договорному праву признает, что у правила о некомпенсации неимущественного вреда при нарушении договора отсутствует внятное и непротиворечивое политико-правовое основание <2>. Высказано обоснованное предположение, что ключевое решение по делу Addis v. Gramophone Co Ltd. (1909), на долгие годы заблокировавшее возможность компенсации неимущественного вреда от нарушения договора, стало результатом ошибки судей, которые не смогли провести различие между штрафными убытками с целью наказать нарушителя (которые по общему правилу за нарушение договора действительно не присуждаются) и компенсацией неимущественного вреда (которая не преследует цели наказания, а служит компенсацией реально понесенного кредитором вреда с той лишь особенностью, что вред этот не имеет имущественного характера) <3>. Отмечается, что "правовая система, которая сосредоточена только на охранении интересов материальной выгоды и исключает из своей защиты, например, ценности приятного досуга или общественного блага, неспособна соответствовать устремлениям современного мира. <...> Право должно охватывать своей защитой и те случаи, когда ценность обязательства для кредитора простирается далее получения им простой имущественной выгоды" <4>. Применительно к неимущественному интересу в современном английском договорном праве появился термин consumer surplus <5>, проявивший себя во многих знаковых делах. В деле Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsyth (1996) по договору подряда подрядчик должен был построить для заказчика бассейн во дворе его дома по заданным параметрам, среди которых была также обозначена глубина. По итогам выполненных работ оказалось, что глубина бассейна составляет 1,8 м вместо предусмотренных договором 2,3 м. Заказчик потребовал возмещения убытков в виде позитивного договорного интереса (expectation interest <6>), который,

согласно классическим воззрениям, мог быть рассчитан двумя путями - через разницу между рыночной ценой бассейна с надлежащими характеристиками (2,3 м) и стоимостью фактически возведенного (1,8 м) либо же через сумму расходов на восстановление нарушенного права (cost of cure), т.е. стоимость переделки проекта с нуля. В первом случае сумма убытков была мизерной и стремилась к нулю, поскольку незначительная разница в глубине бассейна почти не колебала его рыночной стоимости. Во втором случае сумма убытков равнялась 21 560 фунтам. Стало очевидно, что при первом варианте нарушенный интерес кредитора не будет компенсирован, а подрядчики перестанут бояться отклоняться от предусмотренных договором параметров; во втором же случае сумма убытков получилась явно несоразмерной допущенному нарушению (по всем остальным условиям договор был исполнен надлежащим образом). Палата лордов приняла соломоново решение: на довод о том, что существуют только два способа расчета компенсации, лорд Mustill указал, что существует только один и называется он "действительно понесенный кредитором вред", который заключался в разочаровании заказчика от неполучения бассейна заявленных параметров. Ведь именно

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 157 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

в бассейне глубиной 2,3 м был его неимущественный интерес - pretium affectionis (например, рост заказчика мог быть около 2 м, так что итоговая глубина 1,8 м его не удовлетворяла, и т.д.). На этом основании кредитору присудили loss of amenity damages ("убытки от неудобства") в сумме 2 500 фунтов <7>.

--------------------------------

<1> "Оценка убытков за потерю [перевозчиком] коробки, в которой находились большие портреты покойной жены потерпевшего, ее отца, матери и сестры и которые невозможно вновь воспроизвести, а также Библия с семейными записями о рождениях, браках, смертях и т.д., производится исходя из реальных денежных потерь, которые потерпевший понес в связи с лишением его этих вещей, и не принимается во внимание субъективная ценность (fanciful price - дословно "цена капризов". - М.Л.), которую для потерпевшего они имели по каким-то сентиментальным причинам. Убытки за утрату вещей складываются из их рыночной стоимости в данной местности или расходов на приобретение вещей того же рода и вида. <...> Но там, где вещь вовсе не имеет рыночной стоимости и утраченная вещь не может быть заменена на аналогичную, суды оказываются в большом смятении перед необходимостью выработки надлежащего правового решения, которое было бы определенным и удовлетворительным. <...> Суды занимают такую позицию, что интерес особого пристрастия (pretium affectionis) не может быть компенсирован". Подробнее см.: Carriers. Measure of Damages. Loss of Articles of No Market Value Which Cannot Be Replaced. Missouri, K. & T. Ry. Co of Texas v. Dement, 115 S. W. 635 (Tex.) // The Yale Law Journal. Vol. 18. No. 8. June. 1909. P. 643.

<2> Holmes R. Mental Distress Damages for Breach of Contract // Victoria University Wellington Law Review. 2004. Vol. 35. P. 688 - 689.

<3> Treitel G. The Law of Contract. P. 1162; Cassels J., Adjin-Tettey E. Remedies: The Law of Damages. P. 241, 250.

<4> McKendrick E. Contract Law. 11th Ed. London: Palgrave Macmillan, 2015. P. 343 - 344.

<5> Дословно можно перевести как "излишек потребителя", что плохо отражает смысл. Термин был заимствован из экономической теории ("потребитель" здесь также подразумевается в широком экономическом смысле, не правовом), и под ним понимается разница между ценой, которую потребитель готов заплатить за благо, и рыночной ценой этого блага. Эта разница и отражает личную заинтересованность конкретного лица в данном благе, превышающую его общезначимую полезность (рыночную цену). См. приводившийся выше пример с пластинками и проигрывателем. В деле Wilson v. Sooter Studios Ltd. (1988) судья так описал понятие излишка потребителя: "Разница между ценой, которую потребитель в реальности платит за благо, и наивысшей ценой, которую он готов за него заплатить, составляет излишек потребителя. Исходя из этого именно личная ценность блага для потребителя, а не его рыночная цена является надлежащим мерилом истинной стоимости блага, и разница между этой стоимостью и рыночной ценой составляет размер понесенного неимущественного вреда". В решении по рассматриваемому далее делу Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsyth (1996) читаем: "Эту разницу, в литературе часто называемую излишком потребителя, обычно невозможно точно оценить в деньгах, поскольку она отражает личную, субъективную и неимущественную значимость данного блага для его обладателя. Тем не менее там, где она существует, право должно признать ее и дать потерпевшему компенсацию, если ненадлежащее исполнение обязательства лишает его этой ценности". Подробнее см.: Cassels J., Adjin-Tettey E. Remedies: The Law of Damages. P. 257, 259.

<6> Ближайший аналог в нашем праве см. принцип полного возмещения убытков (п. 2 ст. 393 ГК

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 158 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

РФ).

<7> Подробнее анализ дела, в том числе перетасовку фактических обстоятельств, при которых заказчик мог бы потребовать возмещения расходов на переделку проекта, см.: McKendrick E. Contract Law. P. 344 - 347.

Еще более интересным представляется дело Farley v. Skinner (2001), которое стало важнейшим прецедентом в новейшей истории защиты неимущественных интересов в договоре <1>. Истец договорился с ответчиком о проведении инвестиционной оценки большой загородной резиденции, которую он планировал приобрести. В частности, заказчик ясно поставил перед консультантом вопрос, не будет ли создавать проблем для комфортного проживания близость дома к аэропорту Гэтвик. Ответчик в своем исследовании заключил, что шум самолетов навряд ли станет проблемой, несмотря на то, что некоторые самолеты неизбежно будут пролетать в данном районе в зависимости от направления ветра и размещения воздушных путей. Заказчик приобрел резиденцию и вложил в ее улучшение около 100 000 фунтов. Постепенно обнаружилось, что шум пролетающих воздушных судов мешает комфортному проживанию и пользованию приобретенным имуществом. Заказчик обратился с иском к оценщику, и суд присудил в его пользу 10 000 фунтов за страдания и неудобства, причиненные шумом самолетов. Важно отметить, что уплаченная за дом цена равнялась его рыночной стоимости с учетом расположения, потому присужденная сумма являлась компенсацией именно неимущественного интереса кредитора. Палата Лордов поддержала это решение, указав следующее. Договорная ответственность не служит целью компенсировать кредитору простое разочарование или раздражение, причиненные нарушением обязательства должником <2>. Нарушение договора - это явление гражданского оборота, которое его участники должны воспринимать с необходимой стойкостью. Но из этого общего правила есть немало исключений (см., например, выше казус с бассейном), и в данном деле Палата лордов расширила критерии, по которым эти исключения должны устанавливаться. В обыкновенной деловой практике инвестиционный консультант не обещает потенциальному покупателю душевное спокойствие без огорчений. Но в данном деле заказчик особливо попросил оценщика исследовать и сообщить уровень шума в данной местности: как указал лорд Clyde, "договор содержал специальное условие, касающееся спокойного пользования имуществом применительно к шуму пролетающих самолетов, что выбивает данное дело из общего ряда". Безусловно, решение получилось достаточно спорным - от ratio decidendi до размера компенсации (некоторым судьям Палаты лордов она показалась чрезмерной, хотя в итоге ее не уменьшили). В начале данной работы общим ориентиром, позволяющим определить подлежащий защите неимущественный интерес, был предложен критерий общественного сочувствия. Если применять его безоговорочно, то возникают сомнения, заслуживает ли рассмотренный интерес защиты или это всего лишь каприз человека с доходом явно выше среднего. С другой стороны, решение по данному делу приближает нас к предложенному И.А. Покровским идеалу защиты интересов конкретного, а не абстрактного человека. Можно было поставить на место истца воображаемого усредненного человека, но английское право пошло иным путем: "Признание судом того обстоятельства, что шум самолетов мешал истцу спокойно наслаждаться своим правом собственности, может показаться весьма маргинальным подходом, имея в виду, что многие другие люди на месте истца особого беспокойства не испытали бы. Но из установленных фактических обстоятельств следовало, что такой шум действительно расстроил привычный образ жизни истца, а именно его "тихий, вдумчивый завтрак", "утренние прогулки по саду", "отдых за напитком перед ужином на террасе". При этом ответчик на суде не пытался доказать, что такие последствия нарушения договора не могли быть им предвидены, поскольку истец при заключении договора прямо обозначил свою заинтересованность в оценке уровня шума и ответчик знал о намерениях истца проживать в тихом и спокойном доме" <3>.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 159 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

--------------------------------

<1> Подробный анализ см.: McKendrick E. Contract Law. P. 365 - 367.

<2> См. также на эту тему: Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Anson's Law of Contract. P. 536 -

537.

<3> McKendrick E. Contract Law. P. 360.

Таким образом, общее правило англосаксонского права о том, что нарушенный неимущественный интерес в объекте договора не подлежит компенсации, постепенно слабеет и обрастает исключениями <1>. Все исключения можно уложить в две широко сформулированные группы: (1) где неимущественный вред стал последствием физического неудобства, причиненного нарушением договора <2>, и (2) где обеспечение или защиту неимущественного интереса кредитора можно назвать важной либо одной из основных целей договора <3>, <4>.

--------------------------------

<1> Подробнее о группах исключений см. также: Beale H. (ed.). Chitty on Contracts. 32nd Ed. Vol. 1. General Principles. London: Sweet & Maxwell, 2015. P. 1997 - 2000; Holmes R. Mental Distress Damages for Breach of Contract. P. 689 - 694.

<2> Например, нравственный вред, причиненный непригодностью нанимаемого жилого помещения к проживанию из-за нарушения наймодателем своих обязанностей по производству ремонта - Calebar Properties v. Sticher (1984). Другие примеры см.: Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Anson's Law of Contract. P. 536.

<3> Как в двух приводившихся выше делах: Ruxley Electronics & Constructions Ltd. v. Forsyth (1996) и Farley v. Skinner (2001). В деле Reed v. Madon (1989) кладбище в нарушение договора предоставило права на земельный участок третьему лицу, лишив детей (кредиторов по договору с кладбищем) возможности быть захороненными рядом с родителями. Подробнее см.: Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Anson's Law of Contract. P. 537. Другой интересный пример - канадское дело Mason v. Westside Cemeteries Ltd. (1996): хранитель по договору ответственного хранения потерял прах родителей истца. Подробнее см.: Holmes R. Mental Distress Damages for Breach of Contract. P. 694. Еще пример из канадской практики - дело Wepruk v. Great Canadian Van Lines Ltd. (2009): компания-перевозчик, обеспечивавшая переезд истца в другую местность, потеряла принадлежавшее ему старинное пианино. Подробнее см.: Cassels J., Adjin-Tettey E. Remedies: The Law of Damages. P. 255 - 256.

<4> Применительно к США см. § 353 авторитетного свода-обобщения права штатов Restatement (Second) of Contracts, который составляется для судей и юристов Американским институтом права (American Law Institute): "Компенсация за эмоциональный вред (emotional disturbance) от нарушения договора исключается, если только не доказано, что нарушение также причинило лицу физический вред (bodily harm) или имело место нарушение такого вида, что значительный эмоциональный вред (serious emotional disturbance) можно было назвать его вероятным последствием". Подробнее см.: Restatement (Second) of Contracts. 1981. P. 45 // http://www.twirpx.com/file/555905/ (дата обращения: 30 сентября 2018 г.). Применительно к Англии все вышеизложенные группы случаев обобщены в аналогичном сборнике A Restatement of the English Law of Contract за авторством профессора Оксфордского университета Andrew Burrows'а, которому помогали авторитетные английские ученые,

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 160 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

судьи и практикующие юристы. Раздел 20(9) ч. 5 этого свода гласит: "При защите позитивного договорного интереса, если потерпевший является физическим лицом, понесшим неимущественный вред в результате нарушения договора, такой вред подлежит компенсации только в случаях: (а) когда данный вред заключается в потере чувства удовлетворенности (satisfaction) (например, в лишении личного удовольствия (enjoyment), или состояния душевного равновесия (peace of mind), или понесенных душевных страданиях (distress), и обретение потерпевшим чувства удовлетворенности или отсутствие душевных страданий составляло существенную цель договора (an important object of the contract); (б) либо если данный вред заключается в испытанном чувстве физического дискомфорта (physical discomfort), или неудобства (inconvenience), или перенесенных душевных страданиях (distress), ставших последствием такого дискомфорта или неудобства; (в) либо если данный вред заключается в перенесенных боли (pain), страданиях (suffering) или неудобствах (loss of amenities), которые стали последствием причиненного потерпевшему физического вреда (personal injury)". Подробнее см.: Burrows A. (assisted by an advisory group of academics, judges and practitioners). A Restatement of the English Law of Contract. Oxford: Oxford University Press, 2016. P. 120.

В Германии компенсация неимущественного вреда с большим трудом пробивает себе дорогу через ограничивающие ее применение нормы закона и консервативную правовую традицию, вдохновлявшую авторов BGB <1>. Параграф 253 BGB допускает такую компенсацию в случаях, предусмотренных законом, и не уходит далее охраны жизни, здоровья, личной свободы и некоторых иных нематериальных благ <2>. Более того, со ссылкой на мотивы к BGB и исторический опыт отмечается <3>, что германские нормы, дозволяющие в ограниченных пределах компенсацию неимущественного вреда (ранее § 847, сейчас § 253 BGB), представляют собой вовсе не компенсацию в строгом смысле, а воздаяние (нем. Busse, англ. atonement). Соответственно, если компенсация обращена к потерпевшему, то воздаяние обращено к нарушителю: это расплата за совершенное деяние. И для расчета этой суммы учитывается не понесенный потерпевшим вред, а размер вины нарушителя (каждый отвечает соразмерно своей вине). Такой подход к компенсации неимущественного вреда якобы сближает § 253 BGB с англосаксонским институтом штрафных убытков (punitive damages), которые также присуждаются сообразно вине нарушителя за особо злостный характер нарушения <4>. Представляется, что данное рассуждение, несмотря на наличие доводов в его пользу (в частности, публично-правовые корни и штрафная природа германского Busse <5>), является неверным. Поскольку в Германии потерпевший вправе требовать денежную сумму только за определенный в законе неимущественный вред (телесные повреждения, лишение свободы и т.д.), то для удовлетворения своего требования потерпевший должен будет доказать, что он этот вред действительно понес и что этот вред причинен поведением нарушителя. В таком случае, даже если судья будет сообразовывать размер денежного присуждения со степенью вины нарушителя, итоговая сумма все равно останется на началах компенсационности, поскольку германское право не допускает взыскания с нарушителя определенной денежной суммы на основании одного того, что обязательство нарушено со злым умыслом (как это возможно применительно к штрафным убыткам). Вместе с тем ограничение в германском праве случаев ответственности (как договорной, так и внедоговорной) только определенными законом видами неимущественного вреда критиковалось еще в классической литературе <6>. Такой подход, несмотря на заслуживающие одобрения усилия судебной практики в его постепенном преодолении, тем не менее в силу его половинчатости, абстрактного восприятия человека, которое недопустимо, когда речь идет о неимущественных интересах, а также по остальным излагаемым в настоящей работе причинам едва ли может быть признан правильным в современном мире.

--------------------------------

<1> Негативное отношение к компенсации нарушений неимущественных интересов в первое

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 161 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

время действия BGB зафиксировал, например, Я.А. Канторович, подробнее см.: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. С. 190 - 191. Классики германской пандектистики по поводу интереса особого пристрастия и возможности для суда при определении размера компенсации выйти за пределы рыночной стоимости вещи высказывались весьма неопределенно и скорее отрицательно. Г. Дернбург писал, что потерпевший от нарушения договора может выйти за пределы рыночной стоимости вещи, но при этом не принимаются во внимание исключительно субъективные взгляды и чувства. Может подлежать возмещению интерес, не касающийся имущественной сферы потерпевшего, если речь идет о нравственном удовлетворении (ссылка на § 253 BGB, недостатки которого обсуждаются далее). Подробнее см.: Дернбург Г. Пандекты Т. 2. Вып. 3 русского перевода. Обязательственное право. М., 1911. С. 119. Б. Виндшейд писал, что интерес определяется через вещевую стоимость, наклонности и вкусы потерпевшего не принимаются во внимание. Правда, тут же оговаривается, что при определении интереса следует принимать в соображение "особенные фактические отношения, в которых находится веритель, но не особенные его субъективные склонности". Подробнее см.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 23 - 25. Ф.К. Савиньи отмечал, что интерес, основанный на субъективной оценке, принимается в расчет в исках bonae fidei. Подробнее см.: Савиньи Ф.К. Система современного римского права. Т. III. М., Одесса, 2013. С. 618 - 619. Наконец, Ю. Барон писал, что личная привязанность верителя при определении размера компенсации в расчет не принимается. Подробнее см.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 618. Все эти взгляды, основанные на постулатах классического римского права, конечно, не могли не повлиять на содержание BGB, несмотря на провозглашенный разработчиками "социальный дух" нового закона.

<2> Marsh P.V.D. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Brookfield: Gower, 1996. P. 342; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. P. 482 - 485; Palmer V.V. (ed). The Recovery of Non-Pecuniary Loss in European Contract Law. P. 105 - 106. Применительно к деликтной ответственности см.: Markesinis B., Unberath H. The German Law of Torts. A Comparative Treatise. 4th Edition. Oxford and Portland: Hart Publishing, 2002. P. 933, 936. Определенное прогрессивное развитие можно отметить только в сфере защиты так называемых прав личности (честь, достоинство, деловая репутация, право на изображение, частную жизнь и т.д.), где в судебной практике с половины прошлого века распространено расширительное (а по сути - contra legem) толкование § 253 BGB и присуждение компенсации через прямое применение Основного Закона ФРГ 1949 г. Подробнее см., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право. В 2 т. М., 2011. С. 703, 719.

<3> Behr V. Punitive Damages in America and German Law - Tendencies towards Approximation of Apparently Irreconcilable Concepts // Chicago-Kent Law Review. 2003. Vol. 78. Issue 1. P. 130 - 136.

<4> Behr V. Op. cit. P. 132 - 136.

<5> Кривцов А.С. Общее учение об убытках. С. 1 - 5, 9 - 11; Автономов А.С., Артемов В.Ю., Власов И.С. и др. Возмещение материального вреда потерпевшим. Сравнительно-правовое исследование: Научно-практическое пособие / Отв. ред. С.П. Кубанцев. (СПС "КонсультантПлюс"); Behr V. Punitive Damages in America and German Law - Tendencies towards Approximation of Apparently Irreconcilable Concepts. P. 132.

<6> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 119 - 124.

Швейцарское гражданское уложение поначалу тоже восприняло германский подход компенсируемости неимущественного вреда только в случаях, оговоренных законом (ст. 28

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 162 из 298
	надежная правовая поддержка