"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"
(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 29.03.2020
(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...
with its terms.
The comparative law analysis presented in this article is based on the legal orders of England, France, Federal Republic of Germany, and the United States of America. Particular emphasis is on the analysis of case law of Russian courts.
Введение
Данная статья посвящена ситуациям, когда стороны заключили арбитражное соглашение о передаче всех будущих споров между ними на разрешение в международный арбитраж или арбитраж внутренних споров, однако после возникновения спора вместо того, чтобы инициировать арбитражное разбирательство, истец обращается в государственный суд и ссылается на то, что у него отсутствуют денежные средства на финансирование арбитражного разбирательства.
В таком случае государственный суд сталкивается с необходимостью разрешить проблему - уполномочен ли он рассматривать спор, несмотря на заключенное сторонами и по всем признакам действительное арбитражное соглашение, если одна из сторон заявляет о невозможности обратиться в согласованный сторонами форум в связи с отсутствием у нее денежных средств.
Суд должен сделать выбор: позволить ли стороне защитить свои, как она считает, нарушенные права и обеспечить ей доступ к правосудию или же отдать предпочтение принципу pacta sunt servanda и признать обязательность для сторон условий договора, которые были добровольно ими согласованы <1>.
--------------------------------
<1> Segesser G. von. Inoperability of Arbitration Agreements due to Lack of Funds? Revisiting Legal Aid in International Arbitration // Kluwer Arbitration Blog. 2015 // http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/01/17/inoperability-of-arbitration-agreements-due-to-lack-of -funds-revisiting-legal-aid-in-international-arbitration/; Kuhner D. The Impact of Party Impecuniosity on Arbitration Agreements: The Examples of France and Germany // Journal of International Arbitration. 2014. Vol. 31. Issue 6. P. 816; Wagner G. Impecunious Parties and Arbitration Agreements // SchiedsVZ. 2003. Heft 5. P. 211, 213 - 214.
Очевидно, что, выбрав конкретный способ разрешения споров, стороны хотели получить доступ к правосудию. Однако замена согласованного способа разрешения споров другим противоречит воле сторон, которую они выразили при заключении арбитражного соглашения.
Как будет показано ниже, суды в разных правопорядках по-разному подходят к разрешению этой проблемы, отдавая предпочтение тому или иному принципу: обязательности заключенного арбитражного соглашения или праву стороны на доступ к правосудию.
1.Подходы зарубежных правопорядков
1.1.Англия
ВАнглии вопрос о судьбе арбитражного соглашения при отсутствии денежных средств у одной из сторон несколько раз поднимался в судебной практике <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 20 из 298 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"
(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 29.03.2020
(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...
<1> В качестве судебных дел, иллюстрирующих подход английских судов к разрешению данной проблемы, были выбраны прецедентные дела, которые получили наибольшее внимание со стороны юридического сообщества. См., напр.: Panov A. No money: no arbitration? Reflections on recent Russian cases. 2017 // http://arbitrationblog.practicallaw.com/no-money-no-arbitration-reflections-on-recent-russian-cases/; Moyano J.P.I mpecuniosity and the Courts' Approach to the Validity of the Arbitration Agreement // Journal of International Arbitration / Kluwer Law International. 2017. Vol. 34. Issue 4. P. 639 - 640.
Первым делом, в котором суд пришел к выводу об исполнимости арбитражной оговорки, несмотря на то что истец ссылался на отсутствие у него денежных средств на ведение арбитражного разбирательства, было Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH <1>. В данном деле соглашение между истцом - физическим лицом и ответчиком содержало арбитражную оговорку, предусматривавшую, что все споры между сторонами должны быть переданы на рассмотрение в Международный арбитражный суд МТП (далее - Суд МТП).
--------------------------------
<1> Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH // Lloyd's Law Reports. 1981. Vol. 1. Part. 3.
Несмотря на это, истец обратился в Высокий суд Лондона с исковыми требованиями к ответчику.
Ответчик ходатайствовал об оставлении иска без рассмотрения со ссылкой на существующее арбитражное соглашение. В соответствии со ст. 1 Закона об арбитраже 1975 г. при наличии арбитражного соглашения суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения, за исключением случаев, когда арбитражная оговорка признана недействительной или когда ее "невозможно исполнить" <1>.
--------------------------------
<1> http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1975/3/pdfs/ukpga_19750003_en.pdf
Решением суда изначально исковое заявление было оставлено без рассмотрения. Однако при повторном рассмотрении дела (English Court of Appeal), после того как со стороны истца поступили многочисленные заявления о невозможности финансировать арбитражное разбирательство и заплатить свою часть аванса на расходы, суд пришел к выводу, что в ситуации, при которой истец не может сам инициировать арбитражное разбирательство, а ответчик не несет подобную обязанность, будет считаться, что арбитражное соглашение невозможно исполнить.
При последующем обжаловании этого решения судья выразил другое мнение о существующей проблеме <1>: "Неспособность одной из сторон арбитражного соглашения исполнить свои обязательства, по моему суждению, влечет неисполнимость этого соглашения не более чем неспособность покупателя по договору купли-продажи земельного участка найти необходимую покупную цену к моменту, когда он должен заплатить".
--------------------------------
<1> Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH. P. 307.
Было отмечено, что невозможность исполнить соглашение появляется только тогда, когда обе
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 21 из 298 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"
(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 29.03.2020
(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...
стороны готовы, способны и намериваются исполнить соглашение, но оно больше не может быть исполнено из-за сложившихся обстоятельств. Нехватка денежных средств, по мнению суда, не являлась подобным обстоятельством. Поскольку только истец был не в состоянии исполнить свое обязательство, в то время как ответчик был способен исполнить свое, суд заключил, что нельзя прийти к выводу, что арбитражное соглашение больше невозможно исполнить.
Для того, чтобы прийти к выводу о возможности сторон обратиться за судебной защитой, по мнению суда, ст. 1 Закона об арбитраже 1975 г. должна была бы быть изложена в следующей редакции: "Любая из сторон разбирательства имеет право ходатайствовать об оставлении искового заявления без рассмотрения, а суд обязан оставить исковое заявление без рассмотрения, за исключением случаев, когда арбитражное соглашение признано недействительным, неисполнимым или если одна из сторон неспособна его исполнить".
Однако суд пришел к выводу, что прочтение статьи подобным образом недопустимо. Заявление истца о том, что ответчик при желании начать арбитражное разбирательство должен был организовать оплату аванса на расходы целиком, было оценено судом как "фантастика" <1>.
--------------------------------
<1> Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH. P. 309.
Таким образом, в данном деле при классической ситуации, когда истец пытается инициировать судебное разбирательство, несмотря на заключенное арбитражное соглашение, ссылаясь при этом на отсутствие денежных средств на ведение арбитражного разбирательства, английский суд пришел к выводу о невозможности признать арбитражное соглашение неисполнимым <1>.
--------------------------------
<1> См. так же: El Nasharty v. J. Sainsbury Plc, Court of Appeal - Commercial Court, November 13, 2007, [2007] EWHC 2618 (Comm) // https://high-court-justice.vlex.co.uk/vid/2007-folio-920-52637263. В данном деле суд поддержал выводы, к которым пришел суд в деле Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH, и заключил, что неспособность стороны исполнить свои денежные обязательства в соответствии с Регламентом МТП или схожими правилами не влечет неисполнимость арбитражного соглашения в соответствии со ст. 1 Закона об Арбитраже 1975 г.
Проблема влияния нехватки денежных средств на исполнимость арбитражного соглашения была рассмотрена под другим углом в деле BDMS Limited v. Rafael Advanced Defence Systems <1>. В данном деле Коммерческий суд Англии рассматривал вопрос, уполномочивает ли отказ ответчика произвести оплату аванса на арбитражные расходы на ведение разбирательства истца на подачу искового заявления в государственный суд.
--------------------------------
<1> BDMS Limited v. Rafael Advanced Defence Systems. [2014] EWHC 451 (Comm) // ASA Bulletin. Kluwer Law International. 2014. Vol. 32. Issue 4. P. 862 - 868 // https://hsfnotes.com/arbitration/2014/02/28/the-english-commercial-court-considers-whether-a-partys-failure-t o-pay-its-share-of-the-advance-on-costs-is-a-repudiatory-breach-of-the-arbitration-agreement/.
Спор, рассматриваемый в данном деле, касался денежных средств, которые ответчик (Rafael Advanced Defence Systems) предположительно задолжал истцу (BDMS Limited) в качестве гонорара
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 22 из 298 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"
(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 29.03.2020
(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...
успеха по соглашению об оказании консультационных услуг. В соответствии с арбитражной оговоркой, содержавшейся в соглашении, все споры между сторонами подлежали передаче на рассмотрение единоличным арбитром с местом арбитража в Лондоне при администрировании Судом МТП. Арбитражное разбирательство началось в апреле 2011 г. После назначения арбитра Секретариат Суда МТП уведомил стороны о необходимости произвести равные авансовые платежи в счет последующих расходов на ведение арбитражного разбирательства. Ответчик отказался производить авансовый платеж, сославшись на свою неуверенность в том, будет ли истец в состоянии оплатить часть расходов ответчика в случае, если спор будет разрешен в его пользу.
Секретариат Суда МТП уведомил истца об отказе ответчика производить авансовый платеж, что в соответствии со ст. 30(4) Арбитражного регламента МТП 1998 г. влечет приостановление арбитражного разбирательства с последующей возможностью считать исковые требования в качестве отозванных. Истец уведомил ответчика о своем намерении обратиться в Высокий суд Лондона в связи с отказом ответчика производить авансовый платеж. Исковые требования, заявленные в Суд МТП, были признаны отозванными. До начала рассмотрения дела государственным судом ответчик обратился в суд с ходатайством об оставлении искового заявления без рассмотрения в соответствии со ст. 9(1) Закона об арбитраже <1>.
--------------------------------
<1> Arbitration Act 1996, Art. 9(1): A party to an arbitration agreement against whom legal proceedings are brought (whether by way of claim or counterclaim) in respect of a matter which under the agreement is to be referred to arbitration may (upon notice to the other parties to the proceedings) apply to the court in which the proceedings have been brought to stay the proceedings so far as they concern that matter // https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/section/9.
Позиция истца заключалась в том, что отказ ответчика производить оплату аванса на расходы являлся существенным нарушением арбитражного соглашения, что, в свою очередь, повлекло за собой неисполнимость арбитражного соглашения и необходимость государственного суда отказать в удовлетворении ходатайства ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения в соответствии со ст. 9(4) Закона об арбитраже <1>.
--------------------------------
<1> Arbitration Act 1996, Art. 9(4). On an application under this section the court shall grant a stay unless satisfied that the arbitration agreement is null and void, inoperative, or incapable of being performed.
Позиция ответчика, в свою очередь, заключалась в том, что существенного нарушения арбитражного соглашения не произошло, а следовательно, арбитражное соглашение является действительным и исполнимым.
Суд пришел к выводу, что, хотя ответчик и нарушил арбитражное соглашение, отказавшись от уплаты аванса, такое нарушение не является существенным для того, чтобы признать арбитражное соглашение неисполнимым. Для того чтобы признать нарушение существенным, по мнению суда, необходимо установить, что сторона, нарушившая обязательство, ясно и безоговорочно своим поведением свидетельствовала о намерении не исполнять арбитражное соглашение, а также то, что нарушение затронуло существо арбитражного соглашения. Ответчик, в свою очередь, активно участвовал в начавшемся арбитражном разбирательстве путем участия в составлении акта о полномочиях арбитров и подготовки к предварительному слушанию, а отказ ответчика произвести авансовый платеж расходов был не безоговорочный, а под условием принятия составом арбитража
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 23 из 298 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"
(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 29.03.2020
(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...
обеспечительных мер в качестве гарантии выплаты истцом части расходов ответчика в случае принятия решения в пользу ответчика.
Более того, суд принял во внимание, что нарушение ответчика не лишило истца возможности участвовать в арбитражном разбирательстве. В соответствии с Арбитражным регламентом МТП 1998
г.<1> истец мог:
-самостоятельно произвести авансовый платеж части расходов ответчика <2>;
-предоставить банковскую гарантию на оплату части расходов ответчика <3>;
-ходатайствовать о вынесении промежуточного арбитражного решения или окончательного арбитражного решения, обязующего ответчика заплатить свою часть расходов;
-обжаловать отзыв исковых требований вследствие неуплаты аванса на расходы.
--------------------------------
<1> http://base.garant.ru/2562947/
<2> Ст. 30(3) Регламента МТП 1998 г. и ст. 36(5) Регламента МТП 2012 г. // http://base.garant.ru/2571573/b018da9c4d6d4df0e66ef41741f4f241/#block_1000.
<3> Ст. 1(6) приложения III Регламента МТП 1998 и ст. 1(7) приложения III Регламента МТП 2012 г.
По мнению суда, истец не был лишен права на ведение арбитражного разбирательства, а следовательно, отказ ответчика производить оплату аванса на расходы не затрагивает существо арбитражного соглашения.
Также суд отметил, что нехватка денежных средств часто носит лишь временный характер, а поскольку Арбитражный регламент МТП предусматривает возможность предъявить исковые требования повторно в случае, если предыдущие требования были признаны отозванными по причине неполной оплаты аванса на расходы, то нехватка денежных средств не является достаточным основанием для вывода о неисполнимости арбитражного соглашения.
Таким образом, в данном деле суд не позволил признать неисполнимой арбитражную оговорку, даже несмотря на то, что о необходимости передать дело на рассмотрение суда ходатайствовала не нарушившая арбитражное соглашение сторона, а истец, который надлежащим образом исполнил свои обязательства, вытекающие из арбитражного соглашения.
Следовательно, можно сделать вывод, что в Англии суды не позволяют признать арбитражное соглашение неисполнимым, если хотя бы одна из сторон настаивает на его исполнимости, даже не имея денежных средств на ведение разбирательства <1>.
--------------------------------
<1> Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration // Kluwer Law International. 2003. P. 344 - 345.
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 24 из 298 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"
(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 29.03.2020
(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...
1.2. Германия
Суды Германии гораздо более склонны открывать стороне дорогу в государственный суд в случае, если у нее не хватает денежных средств на ведение арбитражного разбирательства. После того как несостоятельная сторона объявляет о невозможности оплатить свою часть аванса на арбитражные расходы, у другой стороны есть право выбора: либо объявить о готовности заплатить аванс на расходы целиком, включая часть, приходящуюся на несостоятельную сторону, либо отказаться от такой возможности, что автоматически влечет возникновение юрисдикции у государственных судов <1>.
--------------------------------
<1> Kuhner D. Op. cit.
Причем несостоятельность стороны вовсе не должна быть подтверждена нахождением этой стороны в состоянии банкротства для того, чтобы эта сторона могла обратиться в суд <1>.
--------------------------------
<1> Wagner G. Op. cit. P. 206 - 207.
Вцелом подход немецких судов заключается в признании верховенства принципа доступа сторон
кправосудию над обязательностью арбитражного соглашения <1>. Если у стороны действительно отсутствуют денежные средства на ведение разбирательства, то, по мнению немецких судов, это, безусловно, влечет неисполнимость арбитражного соглашения и, как следствие, открывает сторонам доступ в государственные суды.
--------------------------------
<1> Granier T. Unilateral Termination of an Arbitration Agreement by a Party After the Arbitration has Commenced // Kluwer Law International. 2015. Vol. XII. Issue 45. P. 108 - 124; Kroll S. The "Incapable of Being Performed" Exception in Article II(3) of the New York Convention // Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards / Gaillard E. & Di Pietro D. (eds.). 2008.
Еще в 1964 г. Федеральный Верховный суд Германии заключил, что "арбитражное соглашение имеет целью передать некоторые споры на рассмотрение составом арбитража, а не государственными судами. Однако арбитражное соглашение не имеет цели прекратить право одной из сторон на обращение за правовой защитой. Следовательно, если арбитражное соглашение - по какой-либо причине - становится неисполнимым по фактическим или практическим причинам, любая сторона имеет право отказаться от исполнения арбитражного соглашения по обоснованной причине" <1>. Таким образом, суд пришел к выводу, что сторона, ссылающаяся на нехватку денежных средств, должна обосновать, как данное обстоятельство препятствует ей придерживаться заключенного арбитражного соглашения.
--------------------------------
<1> BGHZ 41, 104 (January 30, 1964). Пер. фрагмента на англ. яз. Zivkovic P. Impecunious Parties in Arbitration: An Overview of European National Courts' Practice // Croatian Arbitration Yearbook. 2016. Vol.
23.P. 40.
В2000 г. Федеральный Верховный суд Германии <1> постановил, что в случае нехватки
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 25 из 298 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"
(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 29.03.2020
(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...
денежных средств у одной из сторон арбитражное соглашение автоматически становится неисполнимым, а у сторон появляется доступ к государственным судам. Суд пришел к выводу, что § 1023(1) Гражданского процессуального уложения Германии в новой редакции больше не требует от несостоятельной стороны обоснования ее отказа от исполнения арбитражного соглашения, поскольку нехватка денежных средств сама по себе влечет неисполнимость арбитражного соглашения.
--------------------------------
<1> Judgment of 14 Sept. 2000, III ZR 33/00 (German Bundesgerichtshof). CLOUT Case No. 404 // https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V01/879/59/PDF/V0187959.pdf?OpenElement (C. 8).
В соответствии с § 1032(1) Гражданского процессуального уложения Германии, если в суд подан иск по делу, которое является предметом третейского соглашения, суд должен отклонить иск как недопустимый, поскольку ответчик до начала устного разбирательства по существу дела заявил основанное на этом возражение, за исключением случаев, когда суд установил, что третейское соглашение ничтожно, недействительно или невыполнимо <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское процессуальное уложение Германии и Вводный закон. 2-е изд., перераб. М.: Инфотропик Медиа, 2016 (СПС "КонсультантПлюс").
Также суд пришел к выводу, что нехватка денежных средств не повлечет автоматическую неисполнимость арбитражного соглашения только в том случае, если будет установлено, что нехватка денежных средств у одной из сторон возникла в результате ее собственных недобросовестных действий.
Более того, в одном деле суд пришел к выводу, что, для того чтобы иметь возможность обратиться в государственный суд, истец не должен даже пытаться инициировать арбитражное разбирательство, поскольку неспособность финансировать арбитражное разбирательство автоматически влечет неисполнимость арбитражного соглашения с того момента, когда она возникла <1>.
--------------------------------
<1> Judgment of 13 Aug. 2001 (Kammergericht Berlin). Английский текст решения доступен по ссылке: www.disarb.de/en/47/datenbanken/rspr/kg-berlin-case-no-2-w-8057-99-date-2001-08-13-id222. Также см.: Judgment of 5 June 2013, 18 W 32/13 (Higher Regional Court of Cologne) referencing BGH, 14 Sept. 2000.
Отдельно следует отметить решение Апелляционного суда Мюнхена <1>, в котором суд хотя и пришел к выводу, что недостаток денежных средств предоставляет несостоятельной стороне возможность обратиться в государственный суд, однако особо подчеркнул, что несостоятельная сторона должна приложить максимальные усилия для того, чтобы оплатить все необходимые расходы на ведение арбитражного разбирательства. Только в случае объективной неспособности несостоятельной стороны найти денежные средства для ведения арбитражного разбирательства этой стороне открывается возможность защищать свои права в государственных судах.
--------------------------------
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 26 из 298 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|