"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

национального происхождения.

--------------------------------

<1> См.: Gierke O. von. Deutsches Privatrecht / Duncker & Humboldt Verlag. Berlin, 1895. Band II. S. 197; Heusler A. Institutionen des deutschen Privatrechts / Verlag von Duncker & Humboldt. Leipzig. 1885. Band I. S. 284; Band II. S. 4; Stobbe O. Ueber die Salmannen / Die Zeitschrift ffir Rechtsgeschichte. Band 7. 1868. S. 405 - 438; Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentenvollstreckung / Breslau. Verlag vom Wilhelm Koebner (Inhaber: M. & H. Marcus). 1895. 212 s.

Несмотря на то что спор о происхождении института фидуциарной собственности продолжается уже несколько веков, ни один из исследователей не связывает вопрос о происхождении института фидуциарной собственности с регулированием современного института Treuhand и тем, какие последствия для современного гражданского права влечет за собой признание верным подхода романистов или же подхода германистов. Попробуем ответить на эти вопросы.

3.Квалификация статуса учредителя управления

Вслучае банкротства управляющего германское право отходит от разграничения правового статуса управляющего во внутренних и внешних отношениях. Учредитель управления в исполнительном производстве и процедуре банкротства управляющего квалифицируется в качестве собственника. Согласно господствующему в германской доктрине и судебной практике подходу учредитель управления обладает правом на исключение предмета управления из конкурсной массы управляющего (Aussonderungsrecht) на основании § 47 Insolvenzordnung и вместе с тем обладает правом на прекращение исполнительного производства в отношении предмета управления по требованиям личных кредиторов управляющего (Widerspruchsklage) на основании § 771 Zivilprozessordnung <1>.

--------------------------------

<1> Верховный суд ФРГ следующим образом объяснил наличие у учредителя управления права на исключение предмета из-под ареста: "Вместе с тем возможность этого иска обусловлена тем, что в исполнительном производстве реализуемое право, хотя формально и внешне относится к управляющему, но экономически учредитель управления является управомоченным, и в отношении к управляющему учредитель является управомоченным лицом, из имущества которого предмет управления не исключен. Из этого, однако, не следует, что кредиторы учредителя могут в силу имеющегося у них против учредителя основания для обращения взыскания непосредственно обратить взыскание на имущество, находящееся у управляющего. Из этого правила есть только одно очевидное исключение - если речь идет об исполнительном производстве в отношении движимых вещей как предмета управления, которые находятся во владении учредителя" (см.: Urteil des Bundesgerichtshofs [далее - BGH] v. 05.11.1953, Az.: IV ZR 95/53. Rn. 28). В том же решении Верховный суд ФРГ приходит к выводу, что третьи лица (не только кредиторы учредителя) могут обратить взыскание на предмет управления в том случае, если они обладают индивидуализированным требованием в отношении предмета (например, арест). В другом решении Верховный суд ФРГ отмечает, что разрешение вопроса о предоставлении учредителю встречного иска (Widerspruchsklage) на основании § 771 ZPO никаким образом не связано с вопросом публичности права учредителя; решение зависит от того, действительно ли имущество воспринималось (!) как чужое (см.: Urteil des Bundesgerichtshofs v. 25.06.1973, Az.: II ZR 104/71. Rn. 18). Спустя двадцать лет Верховный суд ФРГ вновь указал, что публичность управления имуществом не является необходимым условием для встречного иска учредителя, так как уже в силу договорного ограничения полномочий управляющего предмет

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 100 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

управления следует относить к учредителю (см.: Urteil des BGH v. 08.02.1996, Az.: IX ZR 151/95). Здесь и далее полные тексты судебных решений доступны на официальных сайтах судебных инстанций.

Однако если исходить из того, что договор управления имуществом порождает внутренние и внешние отношения и собственником во внешних отношениях является только управляющий, то как можно объяснить, что в процедуре несостоятельности (банкротства) внутренние отношения трансформируются во внешние?

Объяснение существующего в германской цивилистике подхода к разграничению внутренних и внешних отношений управляющего возможно путем рассмотрения трех исторических этапов квалификации субъективного права учредителя управления: jus ad rem - сделка под условием - ожидание (Anwartschaft).

Институт управления имуществом развивался в каноническом (публичном) праве в связи с передачей имущества умирающих римской католической церкви в целях "прославления души". На этом представители пандектной науки гражданского права ставили точку в историческом исследовании управления имуществом и начинали его теоретическую характеристику. Но что происходило дальше? В каноническом праве (только в нем, но никак не в гражданском праве) был выработан институт "пфрюнде" (Pfrunde) на основе феодального института "бенефиций" (beneficium), существующий со значительной модификацией в каноническом праве Германии до сих пор.

Когда церковь получала в управление имущество умирающего, она передавала его в управление конкретному священнику монастыря пожизненно (на срок несения церковной службы) без права передачи такого имущества наследникам. И именно этот священник совершал все действия, необходимые для "прославления души" покойного: собирал доходы от управления имуществом, проживая в доме покойного, и распределял церковную десятину (четверть - епископу, четверть - священникам церкви, которая собрала десятину, четверть - беднякам и четверть - местным церковным ремесленникам), чем и прославлял душу покойного. Таким образом, появился особый вид управления имуществом - церковный бенефиций ("пфрюнде") <1>.

--------------------------------

<1> Церковный бенефиций может быть назван фидуциарной собственностью с существенными оговорками и только в понимании средневековых канонистов. В современном понимании категории собственности бенефициат не получал никакого права собственности, а становился, скорее, узуфруктуарием. Ввиду разделения права собственности в Средние века на dominium directum и dominium utile бенефициат (священник) получал лишь dominium utile, которое позднее будет названо Nutzungseigentum ("собственность использования"). Римская католическая церковь оставалась собственником в смысле dominium directum. Несмотря на то что проблема разделенной собственности начиная с Будея и Тибо активно обсуждалась пандектистами XIX в., в настоящее время мы не можем сказать, кого следует считать истинным собственником: обладателя dominium directum, который не владел, не пользовался и не распоряжался вещью (хотя мог прекратить лен), или обладателя dominium utile, который владел, пользовался и определенным образом распоряжался вещью (о точках зрения см.: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 125, 164 - 177). Еще одним контраргументом для отказа в признании церковного бенефиция фидуциарной собственностью является то, что управляющий никогда не имел собственного интереса в управлении имуществом. Бенефициат проживал на территории передаваемого поместья, а также извлекал от его использования и управления доходы. Однако епископ после передачи имущества от умирающего обязан был жить в поместье определенное время (sessio triduana), а также мог проживать в поместье неопределенно долгое время.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 101 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

Вывод о квалификации "пфрюнде" в качестве института управления имуществом связан с тем, что бенефициат приобретал dominium utile (Nutzungseigentum) в отношении предмета управления, что влекло за собой признание такой вещи "своей" (suum). Как бы ни относиться к феодальному праву, необходимо признать, что средневековые юридические школы путем создания конструкции разделенной собственности объяснили существовавшие на тот момент феодально-аллодиальные формы имущественных отношений, в результате чего в праве возникло два вида собственности на одну вещь. В связи с этим бенефициат в средневековом праве становился собственником, однако собственником временным, ограниченным целью и в отношении чужого имущества.

Во-вторых, бенефициат должен был управлять имуществом <1>; использование имущества в собственных интересах было правом бенефициата дополнительно к обязанности по управлению имуществом. Вместе с тем наделение бенефициата правом использовать имущество являлось скорее разумной необходимостью: невозможно управлять поместьем, не проживая на его территории. Хотя бенефициат и становился собственником, его рассматривали в качестве управляющего <2>.

--------------------------------

<1> А.В. Венедиктов подробно описывает положение бенефициата в феодальном праве, однако он учитывает только "светский" бенефиций, возникающий между светским сюзереном и светским вассалом, исключая тем самым "пфрюнде". Церковный же бенефиций имел ряд отличительных особенностей и прежде всего ту, что священник являлся частью церковной иерархии и частью церковной корпорации. Если в "светском бенефиции" права и обязанности вассала были неидентичными (права по пользованию земельным участком и обязанности по несению военной службы и уплате щитовых денег), то при пфрюнде права священника одновременно являлись его обязанностями (право использовать земельный участок - обязанность управлять им; право извлекать доход от использования - обязанность распределять доход с целью "прославления души" покойного). Совпадение права и обязанности характерно не для гражданского, а для административного права, где компетенция государственного органа одновременно является его правом и обязанностью (например, право осуществлять надзор - обязанность осуществлять надзор). Это еще раз приводит к выводу о публично-правовой природе института управления имуществом в феодально-каноническом праве. Вместе с тем необходимо учитывать статус римской католической церкви, которая воспринималась как публичное образование наряду с государством, а на определенных этапах истории даже выше светской власти (и даже государства) ввиду своей транснациональности и имущественного превосходства.

<2> См.: Gross C. Das Recht an der Pfrunde. Zugleich ein Beitrag zur Ermitlung des Ursprunges des Jus ad Rem / Leuschner & Lubensky, K.K. Universitats-Buchhandlung. Graz, 1887. S. 146; Roffredus Epiphanii Beneventanus. Libelli iuris civilis. Pars IV de decimis et primitis. Qua actione petantur decimae. No. 6. / Avignone, 1500. P. 471 ("Quaestio. Sed illiud quaeritur, an rector alicujus esslesiae parrochialis valeat decimas vendicare, si simus modo in aliqua ecclesia, in cujus parrochia praedia sunt statuta? Et videtur quod non: nam rector ecclesiae non est dominus, sed procurator [...]").

В-третьих, как и в фидуциарной собственности, собственность бенефициата была строго целевой и сохранялась до тех пор, пока бенефициат мог совершать действия по "прославлению души" покойного, т.е. до тех пор, пока священник сохранял свой сан. Отказ от квалификации собственности бенефициата как целевой невозможен в принципе, так как церковное имущество всегда рассматривалось как целевое, а право собственности бенефициата было производно от права собственности церкви <1>.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 102 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

--------------------------------

<1> См.: Feine H.E. Kirchliche Rechtsgeschichte. I. Band. Die Katholische Kirche / Hermann Bohlaus Nachfolger. Zweite durchgearbeitete und erganzte Auflage. Weimar, 1954. S. 349 - 355. Как писал Теодор Моммзен, "эти господа также имели всевозможные земельные владения как пожалование (beneficium) с той целью, чтобы исполнять свои обязанности. Постепенно их лишали этих владений, или они сами их отдавали, или император и короли предоставляли ренту их государственной милостью, вместе с тем епископы, священники и другие духовные лица их использовали в церковных целях. Потом для этого стали использовать название beneficium. В этом случае возникало universitas rerum, которое рассматривалось как церковное имущество" (см.: Marquardt J., Mommsen Th. Handbuch der romischen Altertumer / Verlag von s. Hirzel. Leipzig, 1876. 5. Bd. S. 590 - 591).

В-четвертых, исторически статус бенефициата всегда сравнивался с опекуном, был неразрывно связан с понятиями "фонд" и "фидеикомисс" <1>, которые являются тремя видами современного института управления имуществом в германском праве (Stiftungstreuhand, Testamentsvollstreckung, Vormund) и отчасти видами доверительного управления в российском праве (ср.: ст. 38 ГК РФ; институт душеприказчика в дореволюционном праве Российской империи).

--------------------------------

<1> См.: Berger D. Stift und Pfrunde. Die Ausbildung der Kanonikerprabende im Erzbistum Koln bis 1300 / Verlag Franz Schmitt. Siegburg, 2011. S. 55 - 105; Katz E. Mittelalterliche Altarpfrunden der Diozese Bremen im Gebit westlich der Elbe / G. Winters Buchhandlung Fr. Quelle Nachf. Bremen, 1926. S. 5 - 15; Pleimes D. Irrwege der Dogmatik im Stiftungsrecht / Bohlau-Verlag. Munster/Koln, 1954. S. 5 - 46; Theisen F Mittelalterlcihes Stiftungsrecht. Eine Untersuchung zur Urkundenuberlieferung des Klosters Fulda im 12. Jahrhundert / Bohlau Verlag. Koln, Wemar, Wien, 2002. S. 283 - 305; Ulbrich Tobias. Papstliche Provision oder patronatsherrliche Prasentation? Der Pfrundenerwerb Bamberger Weltgeistlicher im 15. Jahrhundert / Matthiesen Verlag. S. 42 - 46; Willich Thomas. Wege zur Pfrunde. Die Besetzung der Magdeburger Domkanonikate zwischen ordentlicher Kollatur und papstlicher Provision 1295 - 1464 / Max Niemeyer Verlag. Tubingen, 2005. S. 40 - 522.

На стороне бенефициата возникало jus ad rem, которое было необходимо управляющему для того, чтобы получить право на иск в том случае, если ему не передали поместье <1>. Это право давало ему преимущество в получении поместья перед любыми третьими лицами. Таким образом, итальянские канонисты придали ожиданию бенефициата юридическую форму в виде jus ad rem.

--------------------------------

<1> Конструкция jus ad rem впервые была упомянута Папой римским Иннокентием III, а затем нормативно в декретах закреплена папами Иннокентием IV (jus ad rem petendam), Люцием III (jus variandi на основе принципа prior tempore potior jure), Бонифацием VIII и Григорием IX, согласно которым бенефициат до передачи владения вещью обладает jus ad rem. Автором же теоретической конструкции jus ad rem, как правило, указывают постглоссатора Дурантиса. Хотя конструкция jus ad rem впервые начала использоваться в римском частном праве для защиты отказополучателя в институте фидеикомисса. Это еще раз подтверждает нашу позицию о том, что учредитель управления в средневековом праве обладал jus ad rem, так как после смерти наследодателя его положение занимал отказополучатель, а фидеикомисс традиционно считается одним из видов института управления имуществом в наследственном праве наравне с Treuhand как общим понятием. Остановимся только на средневековой характеристике jus ad rem, которая имеет значение для института управления.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 103 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

Во-первых, категория jus ad rem квалифицировалась итальянскими канонистами как усеченное право (tenue jus; jus non perfectum, non perfecte quaesitum), как слабое право (jus infirmum, non perfectum; jus spirituale nondum formatum, jus spirituale initiative, non complective), в основе которого лежало состояние бенефициата как лица, ожидающего получение права (affectio beneficii ita, ut collatio alteri facta non teneat; reservatio tacita). По выражению Карла Гросса, jus ad rem - это эмбрион jus in re (Embryo befindliches jus in re). Во-вторых, до момента получения dominium utile бенефициат уже рассматривался как собственник вещи, но собственник не dominus, а quasi dominus (initiatum, non perfectum quasi dominium in Praelatura; quasi jus in re). В-третьих, цель предоставления бенефициату jus ad rem заключалась не в предоставлении ему права собственности (обладателем dominium utile он станет исключительно после передачи владения, что прекратит jus ad rem), а в том, чтобы сделать его преимущественным претендентом в отношении вещи, т.е. наделить его преимущественным вещным статусом, который бы устранил всех остальных претендентов (см.: Klingmuller F. Ius ad rem? // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. Band 54. S. 211 - 223).

Второй шаг в квалификации договора управления имуществом - квалификация его как условной сделки. "Отец современного института управления" (по выражению Гюнтера Штира) Альфред Шультце проанализировал случаи использования фидеикомисса (одного из вида управления имуществом) в лангобардском праве (в том числе передачу имущества для "прославления души") и первым квалифицировал договор управления имуществом как сделку под условием. Сделанный им вывод основан на тех случаях, когда наследники покойного учредителя управления истребовали имущество у церкви на том основании, что церковь не исполняла своей обязанности по "прославлению души" покойного (т.е. не совершала литургии и не отдавала доходы от управления имуществом беднякам) или же совершила нецелевое распоряжение имуществом покойного (например, продала его третьим лицам). Однако проверка источников лангобардского права показала, что они не содержат прямо выраженного условия. Действительно, случаи истребования имущества наследниками покойного существовали, однако источники не называют это сделкой под условием или распоряжением под условием. Таким образом, точка зрения Альфреда Шультце является позицией юриста конца XIX в., а не позицией средневековых юристов. Однако учение об управлении имуществом как о сделке под условием стало доминирующим для науки гражданского права Германии на долгие годы <1>.

--------------------------------

<1> См.: "Германская литература - за исключением Ф. Бейерле - переняла идею обусловленного полного права собственности управляющего" (см.: Asmus W. Dogmengeschichtliche Grundlagen der Treuhand. Eine Untersuchung zur romanistischen und germanistischen Treuhandlehre / Peter Lang. Frankfurt am Main. Bern. Las Vegas. S. 243). "Уже А. Шультце, "отец современного института управления", видит ключевую проблему института управления в двойном праве на вещь" (см.: Stier G. Op. cit. S. 12). "Германистическая теория управления, которая сегодня еще в рамках германского учения об управлении имуществом имеет значение, тем не менее была создана Альфредом Шультце [...]" (см.: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts / C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. Munchen, 1973. S. 49). О. Гирке согласился с национальным происхождением института управления и теорией А. Шультце о праве собственности под условием (см.: Gierke O. von. Op. cit. Band II. S. 352). Позиция А. Шультце была переработана Ю. Эббекке и В. Нордом (см.: Ebbecke J. Verwaltungsrecht mit dinglicher Wirkung // Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts. Jahrgang, 1917. S. 215; Nord W. Das Recht des Treuhanders / Vahlen. Berlin, 1927. S. 19).

Почему же между первым шагом квалификации права учредителя управления как jus ad rem и вторым шагом квалификации субъективного права учредителя как права из сделки под условием

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 104 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

прошло чуть более шести столетий (1276 - 1895)? Модификация обусловлена тем, что возникла категория субъективного права в школе естественного права в рамках философского учения натурализма, появилось философское учение Иммануила Канта о воле и императиве, на основе которого Ф.К. фон Савиньи вывел свое учение о разграничении вещных и обязательственных прав. После этого категория jus ad rem сначала как вещное право в схоластике, потом как обязательственное право в натурализме, а потом как нечто среднее между обязательственным и вещным правом стала бессмысленной, так как противоречила теории двух воль. Третий элемент в ней отсутствует до сих пор. Помимо этого, учение о jus ad rem должно было уйти в небытие сразу после создания единого института права собственности в XIX в. (после работы А.Ф.Ю. Тибо), так как оно существовало исключительно в связи с существованием dominium utile (позднее Nutzungseigentum или Untereigentum) в каноническом праве для оформления феодально-аллодиальных имущественных отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Thibaut A.F.J. Versuche uber einzelne Theile der Theorie des Rechts / Mauke. Jena, 1817. Band II. S. 67 - 99.

Теория А. Шультце о квалификации договора управления имуществом как сделки под преклюзивным условием необоснованна в связи с тем, что создает неопределенность положения сторон договора в конкретный период времени. Как определить, в какой конкретный день управляющий перестал исполнять обязанность по управлению имуществом? Ведь в основе конструкции управления имуществом изначально лежит длящееся правоотношение между учредителем управления и управляющим. Однако принципиально важно установление того, когда прекратились права и обязанности из договора управления: до дня совершения сделки управляющим или после. Сделка под преклюзивным условием предполагает наличие события, время наступления которого можно легко определить. Стороны не знают, когда наступит событие, но когда оно наступит, можно будет точно определить этот момент. Кроме того, преклюзивное условие предполагает автоматическое прекращение прав и обязанностей сторон при его наступлении. Но третьи лица, заключающие сделки с управляющим, не знают и не должны знать, исполнял ли управляющий свои обязанности, как он их исполнял, прекратились его полномочия по осуществлению чужого права собственности или нет.

Несмотря на свою практическую неприменимость, теория А. Шультце имеет важную предпосылку своего появления. Учредитель действительно, как было показано ранее, обладает особым статусом в процедуре банкротства управляющего (Aussonderungsrecht) и в исполнительном производстве (Widerspruchsklage).

Теория А. Шультце может быть модифицирована так, чтобы стать применимой на практике, и это - третий шаг в нашей модели квалификации права учредителя управления: jus ad rem - сделка под условием - ожидание (Anwartschaft). Во-первых, в германской доктрине принято считать, что ожидание является подготовительной ступенью к праву, "зачатым, но еще не родившимся ребенком" (по выражению Р. Иеринга), неполным правом <1>. Точно так же описывали средневековые канонисты конструкцию jus ad rem: усеченное, незавершенное, неполное, слабое право на вещь, "эмбрион вещного права" (по выражению К. Гросса). Следует также учитывать, что конструкция "право ожидания" в германском праве пришла на смену конструкции jus ad rem в связи с отказом от вещного эффекта договора купли-продажи, расщеплением сделки на обязательственную и распорядительную, а также созданием специальной конструкции для защиты интересов покупателя - института предварительной регистрации (Vormerkung) <2>. И если признать, что субъективное право духовного сюзерена после передачи им dominium utile в пользу священника являлось jus ad rem,

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 105 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

необходимо также признать, что субъективное право учредителя управления в настоящее время является разновидностью права ожидания (или возникает не субъективное право, а защищаемое правом ожидание), так как две существовавшие в разные исторические эпохи конструкции описывают одно и то же явление - предварительную стадию вещного права.

--------------------------------

<1> Категория "право ожидания" была разработана Эрнстом Цительманном и Андреасом фон Туром в качестве "понятийного обобщения предварительного действия для получения права собственности до наступления условия" (см.: Zitelmann E. Internationales Privatrecht / Verlag von Ducker & Humboldt. Leipzig, 1897. S. 50 - 53; Tuhr A. von. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts / Verlag von Ducker & Humboldt. Munchen und Leipzig, 1918. Band II. Halfte II. S. 291 - 313). Согласно позиции Верховного суда ФРГ право ожидания является минусом права собственности (теория минуса права) (wesentliches Minus; Vorstufe zum Vollrecht), т.е. обладатель права ожидания еще не является обладателем ожидаемого субъективного права, но уже обладает способами защиты такого права и защищаемым законом статусом (см.: BGH, 24.06.1958 - VIII ZR 205/57; BGH, 10.04.1961 - VIII ZR 68/60; а также см.: Vieweg K., Werner A. Sachenrecht / Verlag Franz Vahlen. 7., neu bearbeitete Auflage. Munchen, 2015. S. 367). Таким образом, право ожидания есть предправо, предварительная ступень субъективного права (см.: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / Oechler / C.H. Beck. Munchen. 7. Auflage. Band 7. 2017. S. 997 - 999). При наступлении условия происходит укрепление права ожидания в полное право собственности (Erstarkung zum Volleigentum) (см.: Nomos Kommentar. BGB. Sachenrecht / Nomos. Deutscher Anwaltverein. 3. Auflage. Band 3. S. 622; также см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tubingen, 1952. Halbband. 1. S. 310).

<2> См.: Smits J.M. Elgar Encyclopedia of Comparative Law / Edward Elgar. Cheltenham. Northampton, 2012. Second edition. P. 737 - 738; Becher M, Wolter-von dem Knesebeck H. Die Konigserhebung Friedrichs des Schonen im Jahr 1314. Kronung, Krieg und Kompromiss / Bohlau Verlag. Koln. Weimar. Wien, 2017. S. 96; Becker Rainer. Die fiducie von Quebec und der trust / Mohr Siebeck. Tubingen, 2007. Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung. Band 7. S. 115; Proceedings of the Third International Congress of Medieval Canon Law // Edited by Goering Joseph, Dusil Stephan, Thier Andreas. S. Congregatio de Seminariis et Studiorum Universitatibus. Strasbourg, 1971. P. 84.

Во-вторых, современное право ожидания в отдельных случаях можно квалифицировать в качестве вещного права, но точно так же вещным правом в период схоластики являлось jus ad rem <1>. Обязательственным jus ad rem станет только в период естественной школы права. В-третьих, учредитель управления и обладатель права ожидания имеют одинаковый статус в процедуре банкротства (Aussonderungsrecht) и в исполнительном производстве (Widerspruchsklage) <2>. И это также может быть объяснено через средневековую конструкцию jus ad rem: бенефициар являлся претендентом на получение вещи, обладающим вещным правом на предмет управления и устраняющим всех других претендентов. То же самое происходит в конкурсном производстве процедуры банкротства и в исполнительном производстве: учредитель управления (обладатель права ожидания) устраняет других претендентов и ввиду своего вещного статуса не удовлетворяется из стоимости вещи, а получает саму вещь.

--------------------------------

<1> См.: Baur F., Sturner R. Sachenrehct / Verlag C.H. Beck. 18. Neu bearbeitete Auflage. 2009. S. 30 - 32; Brehm W., Berger Ch. Sachenrecht / Mohr Siebeck. 3., uberarbeitete Auflage. S. 494. Наше утверждение о сходстве jus ad rem и права ожидания основано также на том, что в настоящее время

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 106 из 298
	надежная правовая поддержка

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

право ожидания понимается как право на владение (результат разграничения обязательственной и распорядительной сделок) (Recht zum Besitz), а jus ad rem стало пониматься в немецком праве как право на реальное исполнение (Realexecution), что, согласно Вильгельму фон Брюннеку, стало основанием для разграничения обязательственной и распорядительной сделок (см.: Prutting H. Sachenrecht. Ein Studienbuch / C.H. Beck. 36., neu bearbeitete Auflage. 2017. S. 167; Weber R. Sachenrecht I. Bewegliche Sachen / Nomos. 3. Auflage. 2004. S. 287; Brunneck W. von. Ueber den Ursprung des sogenannten jus ad rem, ein Beitrag zur Geschichte dieses Dogma / Caertner R. Amelang'sche Sortiments-Buchhandlung. 1869. S. 63 - 107). Кроме того, вывод о квалификации права учредителя управления как права ожидания подтверждается тем, что в начале XX в. субъективное право должника из договора титульного обеспечения было квалифицировано Бодо Шпонхольцем и Карлом Шпарком как право ожидания, а титульное обеспечение (Sicherungsubereignung) традиционно считается видом управления имуществом (Sicherungstreuhand). Впоследствии от этого подхода отказались не потому, что теория была ошибочной, а в связи с тем, что титульное обеспечение стали квалифицировать как договор непосессорного залога (см.: Spark K. Die Anwartschaftsrecht bei der Sicherungsubereignung / Buchdruckerei Wilh., Seesen a. Harz. Dissertation. 1936. S. 102; Sponholz B. Die Anwartschaft aus Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubereignung als Kreditsicherungsmittel / Deutsche Fleischer-Zeitung. Berlin, 1935. S. 56).

<2> См.: BGH, 11.11.1970 - VIII ZR 242/68; Bork Reinhard. Einfuhrung in das Insolvenzrecht / Mohr Siebeck. 8., uberarbeitete Auflage. 2017. Rn. 162; Gaul H.F., Schilken E., Becker-Eberhard E. Zwangsvollstreckungsrecht / Verlag C.H. Beck. 12., vollig neubearbeitete Auflage. 2010. § 41 Rn. 52; Soergel / Henssler. Op. cit. Anh. § 929 Rn 167; Nomos Kommentar. BGB. Sachenrecht. Op. cit. S. 626 - 627; а также см.: Vieweg K., Werner A. Op. cit. S. 390. В выделенных Дитером Медикусом трех случаях возникновения права ожидания (право покупателя из договора купли-продажи с оговоркой о сохранении права собственности, право покупателя земельного участка и право кредитора из договора ипотеки) происходит то же самое, что происходило при возникновении jus ad rem у бенефициара в каноническом праве: появляется претендент на строго определенную вещь, субъективное право которого устраняет всех остальных претендентов (см.: Medicus D., Petersen J. Burgerliches Recht / Vahlen. 24. Auflage. 2013. S. 231). Право ожидания и jus ad rem нужны для устранения конкуренции участников оборота в отношении индивидуализированного объекта права.

Право ожидания (Anwartschaftsrecht) или просто ожидание (Anwartschaft) нельзя толковать как ожидание возвращения права собственности. На всех этапах управления учредитель управления сохраняет свое право собственности. Учредитель управления ожидает не возвращения права собственности, а возвращения ему управляющим владения вещью (Recht zum Besitz). Причем право ожидания не во всех случаях является ограниченным вещным правом (например, право ожидания при заключении сделки под отлагательным условием). Правовая доктрина Австрии вообще не признает существование права ожидания, говоря только о возникновении "ожидания" (не субъективное право), что выводит эту категорию из сферы вещного права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. Band II. Sachenrecht, Familienrecht, Erbrecht / Manzsche Verlagsund Universitatsbuchhandlung. Wien, 1991. S. 152. В связи с тем что германская и австрийская доктрины в настоящий момент не выработали единого господствующего мнения по вопросу возможности существования категории "право ожидания" и не установили ее отличий от категории "ожидание", этот вопрос остается за рамками настоящего исследования.

А теперь ответим на главный вопрос: какое отношение модель jus ad rem - сделка под условием -

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 107 из 298
	надежная правовая поддержка