§ 1006, Abs. 1: Zn Guusten des Besitzers einer beweg'lichen ЙасЬе wird veriiiuthet, daes er Eig'enthiimer der Sadie sei.

Abs. 3: Iiu Falle eiues niittelbaren Jicsiteee g'iJt die Vermuttinng- filr den mittelharen]^e-., sitzer ²).

Незнание или ошибочное предположение в отдельных случаях добросовестного приобретения касаются различных сторон необходимых для отчуждателя правомочий ³).

Так, в приведенном выше § 932 дело идет о приобретении права собственности, потому и bona fides должна со-

') Wendt, Archiv f. civ. Praxis, LXXXIX, S. 6 f. CoMck,. Lehr bnch, II, 8.1l9f. Kober, Staudinger's Kommentar. Liefer. 3, 8. 186. Itamdohr, Beitnige, XIJV, S. 117, 119. Lfske, Vergl. Daretellnng, S. 408. Hachenburg, Dae Biirgerl. Gesetzbucb, II, 8.165. Trmimnnn, Wirkun-gen dee Erwerbe, S. 39. Ceillmaim, Zu den Vorscbrit'ten des BGB., § 3. Я. Sdmidt, Aiielegung des § 366 HGU., S, 25 f.

^v) Gieii'ke., Die Bedeutong des Fahrnisbesitzee, S. 31. Endemann Lehrbucb, II, S. 320. Kuhlenbeck, Von den Pandekten, II, S. 524 f: Sa-leilles, La theorie poesessoire, p. 34. Ср. Pflilger, Iherings Jabrbiicber XXXV, S. 451 ff. и Callmann, Zu den Vorechrifteu dee BGB., § 1. '

^a) Wendt, ibid., S. 40 f.

- 285 -

стоять здесь в незнании, что данная вещь не принадлежт отчуждателю').

Так, напр., закон защищает приобретение от мнмого наследника, имеющего однако документ, удостоверяющий его права на данное наследственное имущество.

§ 2366: Erwirbt jemand von deinjenig'eii, welcher m einem Erbschein als Erbe bezeidnu't ist, durch Rechtsgeschaft einen Erbschaftsg'c-g-e'tistand, ein Recht an eiueni solchen Geg'en-stand oder die Befreiung- voh cinein xur Erb-schat't gehoreuden Reclite, so g'ilt zu seiiien G unsten der luhalt des Erbscheins, soweit die Vennnthung' des § 2365 reicht, als richtig, es sei denn, dass er die Unrichtigkeit kennt oder weiss, dass das Nachlassg-ericht die Rilckgabe des Erbscheins weg'eu Uiirichtig'keit veriaDgt hat ²).

Иначе обрисовывается направление добросовестности в § 936: здесь нужно не знать о существовании вещного обременения на вещи, и тогда право собственности приобретаотся свободным от этого обременения; здесь отчуждатель может быть и собствеиником вещи, но это обстоятельство безразлично:

Das Recht des Dritteu eruscht nicht, wenn derErwerber zu Лег nachAbs.1 massg'eben-den Zcit in Ansehung des Rechte. s nidit in g'n-• " "", tem Glauben ist ³).

Далее идет целый ряд случаев, когда собственники, не лишаясь своего права, лишь ограничиваются, в распоряжении своим имуществом особыми законными запрещениями отчуждений.

;• ') Planck, Biir^eFl. G<eetzbuch, Liefer. 16, S. 186. Kober, loc, cit... -:^Y.-Planck, ibid., S. 185. Kober, ibid., S. 185. • ») Hachenbu'rg, Das Biirgerl. Geeetzbncb, II, S. 136. '•;

- 286 -

Вообще эти запрещения бывают абсолютные ц относитильные. В первом случае имеется в виду охрана общественного интереса, а потому ни отчуждение, ни приобретение совершенно не возможно '). Сюда относится, напр., запрещаемая некоторыми местными законодательствами торговля предметами искусства, принадлежащими общинам ²). Во втором же случай имеется в виду охрана интересов только определенных лиц, и добросовестное приобретатение от несобственника здесь допускается свободно. Добросовестность же в этих последних случаях опять должна иметь свое особое содержание, а именно, приобретатель, считая традента собственником, не должен знать о запрещении отчуждения ³).

Сюда относятся следующие случаи.

Во 1-х, в интерсах последующих наследников (Nacherbe) закон запрещает временным наследникам (Vorerbe) распоряжение наследственным имуществом; в то же время добросовестными приобретателям от таких лиц закон дает полную защиту.

§ 2129: Wird dern Vorerhen die Verwal-tuiig' nacli den Vorschriften des § 105У entzo-

*) § 134: Ein Rechtegescbaft, das gegen ein gesetzlichee Verbot verstosst, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergiebt. — Endemnnn, Lebrbueb, II, 8. 85. Meilhaus, Eigenthumserwerb, S. 135. ^a) Ei^. neccm'us und Lehmann, Das biirgcrl. Recbt, II, S. 171. ⁸) § 135; Verstosst die Verfiigung uber einen Gegenstand gegen ein gesetzlicbes VerausseruugBverbot, das nur den Schutz bestimmtor Personen bezweckt, so ist sie imr diesen Personen gegeniiber unwirk-sam. — Abs. 2: Die Vorecbriften zu Gunsten derjenigen, welche Rechte vun eineni Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwen-dang.-Endemann, Lehrbiicb, II, S. 85. ISn'neccerus and Lehmann, ibid., S. 30, 169. Wendt, Arch. f. Ciy. Praxis, LXXXIX, S. 43 f. Tuhr, Zeit-schr. f. Franz. Civilrecht, XXX, S. 545. Buhl, Das Recht der bewegl. Sa-cbeo, S. 66. £ttM, Der Scbutz des Eigenthuas, У. 45. Engelmnnn, Das Burgerl. Recbt, S.537. Hachenbwg, Das Biirgerl. Gesetzbuch, II, S. 145 f. Callmann, Zu den Vorschriften des BGB., S. 21. II. Schmidt, Auslegung des § 366 НОВ., S. 21 f. . -

- 287 -

g'&n, so-verliert er dae Recht, liber. Erbschafts-" • g'eg'eustimde zu verfiig'eu. Die Vorschnfteii zu Gunsten derjenigen, welche Keclite von einem Nichtberechtig-teii herleiten, riuden eutsprecheu-de Anwendung ¹).

Во 2-х, закон запрещает наследникам распоряжаться такими наследственными вещами, которые находятся в управлении исполнителя духовного завещания; тем не менее, добросовестное приобретение от таких наследников также защищается.

§ 2211: Ueber eineii dcr Venvaltnng- de^ Teetalueiitsvollstrecker. s unterlicg'clidun Nadi-laasgeg-eustand kaiiu der Erbu nicht verfUg'eu. Die Vorschrifteu zii Gunsten derjenigen, welclie Reclite von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anweudung³).

Спорными является 3-й случай, касающейся несостоятельности. Дело в том, что несостоятельный должник теряет право распоряжения своим имуществом, и потому все его действия в этом направлении считаются недействительными относительно его кредиторов ³). Так как здесь имеется в

¹) Wendt, ib'id, S. Uf. Planck, Burgerl. Geeetzbuch, Liefer. 1-6, S. 184. Blermann, Sachenrechr, S. 141. Demburg, Das burgerl. Recbt, lit, S. 309, Anm. 16. Eimeccerus und Lehmann, ibid., S. 170. Hachen-burg, ibid., S. 147. ВиШ, D»a Recht der bewegl. Sachen, S. 65. Me*. l-haus, Eigenthnmserwerb, S. 135. Callmann, op. cit., S. 22. H. Schmidt, op. cit, S. 2^.

²) Wendt, ibid., S. 46. Planck, loc. cit. Kober, Si-audingers Koco-nientar, Liefer. 3, S. 185. Deniburg, loc. cit. Enneccenis und Lehmann,]oc. cit. Biermann, loc, cit. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S 65. Engdmanii., Das Burgerl. Recht, S. 537. llachenburg, ibid., S. 151. C'n. U-ичгнп. oft. eit, S. 22. ff. ScJ<wult, lw. eit.

³/ KunkarsordDniig» §6: Mit der EroffmiDg dea, Vert'ahrens yer-liert der Genicinschuldner die Befugiiiss, sein zur Konknrsmasse geho-riges Verincgen zu verwalteu nnd iiberdasselbe zn verfijgeu. Ab, s; 2. Das

- 288-

виду защита интересов лишь определенных лиц, то, казалось бы, согласно § 135 BGB., здесь добросовестные приобретатели должны бы находит себе защиту. Так и учит Vendt. '). Но Planck, Kober и др. держатся обратного мнения и приобретение по § 932 считают невозможным ²).

Аналогично все это относится и к тому случаю, когда назначается управление над наследственной массой.

§ 1984: iMit der Anordnung- der Nachlass-verwaltimg' verlicrt dcr Krbe die Befug'niss, den NachJasy zu verv\'alten nnd Uber ihu zu verfli-gen. Die Vorschriften der ^ (1, 7 der Konkurs ordnuug nuden entsprecheude Airvveiiduug- ³).

Далее, не только закон, но суд в своем решении могут признать те или иные ограничения в правах на имущество ⁴). Судебное решение имеет силу закона для сторон. Но и эти ограничения отпадают при добросовестном приобретении. Здесь добросовестность должна состоять в незнании о признанных судом ограничениях.

Givilprozessordnuiig', § 325: Daa rcclits-kraftig'e Urtliuil wirkt filr und g'eg'en die Par-

VerwaltaDgs- und Verfuguugsrccht wird durdi eineu Konkursverwaltcr ausgeubt. — § 7: Reclitahaiidlungen, welclic dur Gemeinschulduer nacli der Eroffnung dea Verfahrons vorgcuoromou bat, siud den Koukursglan-bigern gegeniiber nnwirksam; die Vorschriften der §§ 892, 893 des Biir-gerlicben Geeetxbuclis bleiben unbcriilirt.

¹) Wendt, ibid., S. 43 f. : '•*) Planck, ibid., S. 184. Kobvr, ibid., S. 184 f. Blermann,; Sachen-recht, S. 141. Ennewerns nnd Lehmann, Das Biirgerl. Rccht, II, S. 170. Kah, Annalen der Bad. Geriebte, LXV, S. 316. Callmann, Zn den Vor-scliriften des BGB., S. 29 ff. . •

³) Wendt, ibid., S. 47. КоЪс. г, luc. cit. Planck, loc. cit, Hachen-burg, Das Biirgerl. Geyetxbucli, 11, S. 152.

⁴) §136: Eiii Verausseruiigsverbot, das von einem Gericht oder von einor andereu Beliurde iuucrbalb ihrcr Zastandigkeit eriassen wird, steht einem geset/liche. и Verauaticniti^avorltote der ini § 135 be'/. eiclmeten Art gleicli. • — '

• 289 –

teien und diejenigen Personen, welche nach dem Eintritte der Rechtaha. ng-ig'keit Rechtsnach-folger der Parteien geworden sind oder den Be-sitz der in Streit befaiigenen Sache in soldier Weise eriang-t haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsuachfolg'er mittclbarer J^esitzer. g'eworden 1st.

Die Vorschriften des BUrg'erlichen Reclita zu Gunsten derjenig'en, welche Rechte von ei-nem Nichtberechtig'ten lierleiten, nnden entspre-chende Anwendung').

Затем и caм собственник может ограничить себя, распорядившись своей вещью под суспензивным или резолютивным условием: новые распоряжения, сделанные в период до исполнения дого или другого условия, закон обяъвляет недействительными настолько, насколько они противоречили бы ранее установленным последствиям исполнения условия; - но тем не менее добросовестные приобретатели и в этих случаях находят полную защиту, если они не знают о предшествовавших распоряженияз отчуждателя ²).

§ 161: Hat jemand nnter einer aufschie-, benden Beding-ung' tiber einen Gegenstand ver-fiig't, so ist jede weitere Verfugung', die er wah-rend der Schwebezeit uber den Gegenstand trin't, im Falle des Eintritts der Bedingung- in-soweit unwirksam, als sie die von der Bedint) Wendt, ibid., S. 52 f. Planck, ibid., S. 185. Biermann, Sacbeo-recht, S. 141. Demburg, Das btirgeri. Recht, III, S. 309, Anm. 16. Бп-neccerus und Lehmann, ibid., S- 170. Callmann, loc. cit.

²) Wendt, ibid., S. 50 ff. Planck, ibid., S. 184. Kober, ibid., S.185. Enneccerus und Lehmann, ibid., S. 169 f. Blermann, loc. cit. Buhl, Der Schute des Eigenthams, S. 45. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 65. Mellhaus, Eigenthumserwerb, S. 129. Callmann, Zn cieu Vor-SchrifteB des BGB., S. 22, H, Sahm-ldt, Auylegung des § 366 НСВ* S. 22. 37

- 290 –

gung- abliang'ig'e Wirkimg- vereltein oder becin-tracht. ig'en wtlrde.

Dasselbe g'ilt. bei einer autlosendeii Bedin-g'ung you (leu Verl'ug'ung'en desjemg'eii, dessen Kecht mit deui Eintritte der Beding'img eiidigt.

Die Vorschriften /ni Ounaten derje. iiigeu, welchc Keclite you emeni Niclitberechtig'teu her-leiten, finden entsprechende Anwenduug'.

Пo § 163 все это аналогично применяется и при сроках. Наконец, при отчуждении заклада лицом, не имеющим на то права, даже и не требуется, чтобы приобретатель считался традента собственником, — совершенно достаточно считать его закладопринимателем, получившим право на отчуждение заложенной вещи.

§1244: Wird eine Sache als Pfand veraus-sert, ohne daes dem Verausserer ein Pfandrecht zusteht oder den ErI'ordernisBen g'enug't wird, von denen die Rechtma. ssig'keit der Veraus-sening- abhang't, so linden die Vorschriften der § 932 bis 9,'U, 936 entsprechende Anwenduiig, •weuii die Verausse. rung' naoh § 1233 Abs. 2 er-folg't ist oder die Vorschriften des § 1235 oder des ^.1240 A by. 2 beohaclitet worden »sind').

Bсе приведенные выше различия в направлеиии и содержании добросовестности и особенно указание § 1244-го побудили Wendt'a заключить, что в цитированном выше 2 Abzatz'е § 932-го направление или содержание добросовестности выражено узко, — что вообще неправильно требовать, чтобы приобретатель считал традента непременно собственником, — достаточно считать его вполне право мочным на от-

¹) Wendt, ibid., S. 64. E'unewe. r us and Ldmann, Das Burgerl. Recht, II, S. 170. Planck, ibid., S. 185. Biermaim, Saelienrecht, S. 142. Traumann, Wirkuiigen des Erwerbs, S. 44, H. Schmtdt, Ausleg-ung des § 366 HGB., S. 21.

- 291 -

чуждение данной пещи; хотя бы и не на основании права собственности, как это прямо предусмотрено и допущено § 366-м нового Торгового Уложения ').

Однако господствующее мнение придерживается буквальных выражений § 932 и для гражданского права считает допустимым только указанное выше узкое понимание добросовестности и ее содержания: приобретатель только тогда защищается, когда он в отчуждателе видит собственника; это — общее и основное правило, а затем закон сюда же приравнивает и еще несколько аналогичных случаев, специально им указываемых; поэтому и здесь необходимо допустить возможность добросовестного приобретения; но идти дальше этих случаев, обобщать и расширять указание, данное в § 932, мы не вправе: такой широкой формулы в гражданском кодексе нет, в противоположность ему она дана только в кодексе торговом ²).

При этом Biermann (loc. cit.) рассуждает так: защита добросовестного приобретения совсем не является таким всеобъемляющим принципом, каким его считает Wend; наоборот, общим принципом является идея successio; нормы же, регулируюпця приобретение от неуправомоченных, служат исключением из этого общего принципа.

Мы не можем, однако, принять указанную аргументацию. Нам кажется, что здесь нет никакого основания говорить о правила и исключения; здесь два самостоятельных порядка

¹) Wendt, ibid., S. 57-79.

²) Biermann, loc. cit. Kober, ibid., S. 187. Cosack, Lehrbuch, II, S. 119 f. JSizneccerus und Lehmann, ibid., S. 171. Endemann, Lehrbuch, II S. 320 f. Planck, loc. cit. Kuhlenbeck, Das Burgerl. Gesetzbuch, II, S. 94. FuU, Archiv. f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 407. Hahn, Handels-recbt, S. 252 f. Engelmann, Das Handels- Wecbeel- and Seerecht, S. 84. Hachenburg, Das Burgerl. Gesetzbucb, II, S. 136, 157. Tuhr, Zeitschr. f. Franz. Civilrecbt, XXX, S. 543 f. Leske, Ver? l. Darstellung, S. 410. Meilhazin, Eigenthumserwerb, S. 115, 130 f. Traumann, Wirkungen des Erwerbs, S. 39, Anm. 2. H. Schmidt, Auslegung des § 866 HGB., §§ 3, 13. Callmann, Zu den Vorscliriften des BOB., S. 13 ff., 16 f., IV f. Neu-burger, Det ychatz, У. 52 ff. Denkschrift, S. 207.

- 292 -

или способа приобретения права собственности, а с этой точки зрения внутри каждого иа них вполне возможно распространительное толкование на основании собственного же материала.

Более убедительным нам кажется соображение, приводимое Callmann’ом (loс. Cit). Если бы, говорит он, Гражданское Уложение имело в виду широкое направление bona fides, то в Торговом Уложении не было бы специального указания, на это, было бы достаточно общей ссылки на „соответствующее применение" нормы гражданского кодекса. Этот аргумент нам кажется весьма серьезным по той причине, что оба указанные кодекса внолне согласованы между собою, и редакционная техника стоить в них в общем высоко.

Что же касается § 1244-го, то мнению Callmann’а, но здесь приобретатель защищается не из-за его доверия к правомочиям отчуждателя, а из-за формы продажи заложенных вещей (публичный аукцион).

Не отрицая возможности сомнений, мы в конце-концов склоняемся на сторону господствующего мнения.

Таково понятие добросовестности в применении к приобретениям от неуправомоченных но Oбщeгepмaнcкoмy Уложению.

Ниже мы при каждой разновидности приобретения будем отмечать и момент, когда именно необходима эта добросовестность. Здесь в общем скажем, что она бывает необходимой как в момент соглашения, так и в момент передачи, смотря по тому, как оба эти фактора комбинируются между собою при каждом данном приобретении '). Некоторые же шаблонно требуют bona fides в оба момента: соглашения и передачи ²). Но это не правильно: закон всюду говорит только об одном каком-нибудь моменте.

¹) Endemann, Lehrbach, II, S. 320, Anm. 20. Я. Schmidt, Aus* legangdes § 366 HGB., S. 31.

²) Biermann, ibid., S. 140. Dr. rnburg, Das biirgerl. Kecht, 111 8, 306.

- 293 -

При всем этом mala fides superveniena non nocef ¹).

Что касается, наконец, обязанности доказывания, то она, в отличие от предположении проекта 1888 г., лежит на истце-собственнике, а не на приобретателе: истец должен доказывать недобросовестность приобретателя ²). Это вытекает из отрицательного характера bona fides ³), — из того, что не она служит предположеним приобретения, a mala fides является препятствием к приобретению ⁴).

Третьим условием добросовестного приобретения является соглашение сторон о переходе права собственности. Об этом договоре мы уже говорили выше ⁵).

Здесь надо отметить отличие гражданского кодекса от прежнего торгового уложения: там для Art. 306 необходима была наличность и действительность каузальной сделки отчуждения ⁶), а здесь эта каузальная сделка может играть лишь второстепенную роль при выяснении воли сторон; главное же и существенное значение, как отмечено выше, принадлежит вещному абстрактному договору о переходе права собственно-

¹) Biermann, ibid., S. 140. Kober, Staudinger's Komnientar, Liefer. 3, S. 187. Planck, Biirgerlichee Gesetzbucli, Licfer. 16, S. 187. Kuh-lenbeck, Das Biirgerl. Gesetzbucb, II, S. 95.

²) Kober, ibid., S. 187 f. Cosack, ibid., S. 120. Endemann, Lehr-buch, II, S. 319 f. Heats, Die zweite Lesnng, S. 463. Leske, Vergl. Dar-stellung, S. 408. Kah, Annaleu der Bad. Gerichte, LXV, S. 328 f. Grutz-mann, Sachs. Archiv, V, S. 763 f. Gierke, Die Bedeutung, S. 31, Anm, 23, Buhl, Das Recht der bewegl. Sacheo, S. 63. Knhlenbeck, Uas Bnrgerl. Gesetzbuch, II, S. 94. Traumann, Wirkungen des Erwerbs, S. 39 f. Pro-tokolle, S. 3702 f., 3710.

³) Однако Dernburg определяет добросовестность как нечто положительное, — Das biirgerl. Kecht, 111, S. 296. Так жо Tuhr, Zeit-schrift f. Franz. Civilrecht, XXX, S. 542, Kuhlenbeck, Von den Pandektea, II, S. 526. Об этом см. Callmann, Zu den Vorschriften dea BGB., S. 34 ff.

⁴) Sober, ibid., S. 186. Buhl, Der Schutz des Eigenthnms, S. 44. Callmann, op. cit., S. 33 f.

⁵) См. еще H. Schmidt, Auslegung des § 366 HGB, S. 15 ff. c) См. выше, стр. 212 и cл.

- 294 -

сти, так что при заключении обязательственного договора (купли-продажи и т.п.) даже не требуется от приобретателя bona fides ').

Этот вещный договор должне представлять из себя вполне действительную сделку в отношении субъектов, объектов, волеизъявления и т.п. Bona fides приобретателя исцеляет только один порок — отсутствие в лице традента указанных выше правомочий на распоряжение вещью ²).

Таким образом и сюда во всей своей полноте применяются положения: „необходима Justus titulis", „titulus putativus не достаточен" ³), —положения, резко отличаются Общегерманское Уложение от кодекса Наполеона, по которому главную роль играет реальное владение; титул не требуется совсем ⁴).

Четвертое условие приобретения — traditio ⁵). Главные и основные виды передачи нами уже описаны выше; поэтому здесь нам остается отметить лишь те особенности, которыя имеют место при приобретении от лиц неуправомоченных.

Конечно, не возникает никаких coмнений относительно того, что вполне достаточны и вполне пригодны такие формы traditio, которыя дают приобретателю реальное непосредственное владение вещью ⁶).

Сюда относятся случаи, когда отчуждатель сам является

1) КоЪвт, ibid.. S. 187.

2) Wendt, Arch. f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 18, 21 ft'., 25 f. Dem-burg, Das burgerl. Recbt, III, S. 309, Anm. 16. Enneccerue und Lehmann, Das burgerl. Recht, II, S. 29, 169. Biermmm, Saehenrecht, S. 141. 7Wir, ibid., S. 543. lwgdma. nn, \)w 1)iir^crl. liecht, S. 537. //. Sc. hm. idt, Auslegung des § 366 НОВ., У. 28.

³) Wendt, ibid., У. 22.

'^t) См. выше, стр. 113 и ел. lulir, Zcltschr. f, Franx. Civilrecbt, XXX, S. 541.

⁶) Как и но Торговому Улижению ISfil г., пещь должнаеыть „отчуждена и передана" приобретата. чю,

б) Я. Schmidt, AuBlegupg des § 366, UGB., S. 18.

- 295 -

непосредственным владельцем вещи и предоставляет ее в фактическую власть приобретателя согласно § 854 Abs. 1.

Сюда же торговое право относит и те случаи, когда отчуждатель передает приобретателю распорядительную товарную бумагу, напр., складочное свидетельство, коносамента и т. п..§§ 424, 450 и 647 нового Торгового Уложения прямо говорят, что передача этих бумаг по вопросу о приобретении прав на товары имеет точно такое же дейcтвиe, как и передача самих товаров ').

Наконец, процессуальный закон сюда же относит случаи, когда несобственник присуждается судом к передаче вещи в собственность истцу: здесь в момент отобрания вещи при исполнении судебного решения истец приобретает право собственности ²). Впрочем, это уже случай не договор-

¹) § 424 Н. G. В.: Ist yon dem Lagerbalter ein Lagerschein alls' gestellt, der dnrch Indossament ubertragen werden kann, go hat, wenn das Gut von dem Lagerhalter nbernommen ist, die Uebergabe des La-gerscheins an denjenigen, welcher durch den Schein zur Ernpfangnahme des Gntes legitimirt wird, fiir den Erwerb von Recbten an dem Gute die-sclben Wirknngeii wie die Uebergabe des Gutes. — Совершенно аналогичные постановления даются в § 450 относительно Ladeschein'a,; i в § 647-относительно коносамента. -В пользу именно такого зиачо-ния передачи указанных документов высказываются Biermann, Sa-chenrectit, S. 143, Kober, Staudinger's Kocamentar, Liefer. 3, S. 189, Mdlhaii. s, Eigenthnmserwerb, S. 99. См. и Dernburg, Das hiirgerl. Recbt, III, S. 303. В виду этого за влаувльцем документа необходимо при-знать непосредственное владение, а за содержателем склада — лишь простое держание согласно § 855 BGB. Strohal иначе освеш, ает это дело: в передач^ документа он видит передачу лишь посредствен-ного владения, при чем содержатель склада фигурирует у него, как непосредственный владелец. — Iher. Jahrb., XXXI, S. 41 и XXXVIII, S. 95. Так и Callmann, Zn den Vorschriften des BGB., S. 56. Однако в виду особенного значения товарных бумаг и в виду прямого указания закона следует предпочесть первую конструкщю.

²) Civilprozessordnung, § 897 Abs. 1: 1st der Schuldner^ziir Ueber-tragnng des Eigenthums oder znr Bestellung eines Rechts an einer be-vyeglicheo Sacbe verurtheilt, so gilt die Uebergabe der Sacbe als erfolgt,

- 296 -

ного приобретения, а мы занимаемся исследованием только этих последних случаев.

Вообще здесь следует сказать так: раз согласно указаниям положительного закона в том или другом случае действительно происходит установление фактической власти над приобретаемой вещью, —применение § 932 не должно вызывать сомнений, при чем bona fides нужна именно в момент передачи.

Вопрос может касаться лишь тех форм traditio, которые в известном порядке постепенно приближаются к чисто договорному переходу или приобретению владения. К этим формам передачи мы теперь и обратимся.

Здесь прежде всего представим, себе ту категорио случаев, когда отчуждатель-несобственник также имеет вещь в своем непосредственном владении, но, несмотря на отчуждение, хочет и впредь сохранить за собою это обладание. Спрашивается, возможно ли и при таком условии приобретение права собственности от несобственника?

Мы видели, что при приобретении от собственника в таких случаях вполне пригодной формой передачи является по § 930 constitutum possessorium. В разбираемых же нами случаях одного const. possessorium'a, как и по проекту 1888 г., оказывается мало, необходима еще передача вещи; в момент этой передачи и происходит приобретение права соб-

wenn der Gerichtsvollzieher die Sache zani Zwecke der Ablieferuug an den Glanbiger wegnimmt. — § 898: Auf einen Erwerb, der sich nach den §§ 894, 897 vollzieht, finden die Vorschriften des biirgerlichen Rechts za Gnnsten derjemgeD, welche Kecbte von einem Nicbtberechtigten ber-leitea, Anwenduiig. — Biermann, Sachenrecht, S. 140. Wendt, Arch. f. Ciy. Praxis, LXXXIX, S. 38. Kober, Staudinger's Koiamentar, Lie-fer. 3, S. 185. Cosack, Lebrbuch, II, S. 123. Mellhaus, Eigenthumser-werb, S. 105. Grutzmann, Saclis. Archiv, V, S, 764. Engelmann, Das Bnrgerl. Recbt, S. 536. Hachenburg, Day Biirgerl. Gesetzbncb, II, S.182f.

- 297 –

ственности '); в этот же самый момент нужна и bona fides приобретателя ²).