§ 933 Говорит об этом так:

Gehort eine nach § 930 verauaserte Sadie nicht dem Verausserer, so wird der Erwerber Eigenthumer, wenn ihin die Sache von dem Ver-ausserer libergeben wird, ea sei deinii, dass er zu dieser Zeit nicht in g'utem Glanben ist.

Таким образом здесь повторяется общее правило: одного договора не достаточно, нужна еще передача, а под „передачей", как говорит Cosack, разумеется перенесение непосредственного владения ³).

Теперь представим себе следующую категорию случаев, когда отчуждатель сам имеет только посредственное владение. Здесь одно из двух: вещь находится в непосредственном владении приобретателя или же какого — нибудь третъего лица.

Остановимся сначала на первом предположении. При приобретении от собственника здесь происходит по § 929

') Planck, Blirgerl. Gesetzbuch, Liefer. 16, S. 187. Kober, Stau-dinger's KommeDtar, Liefer. 3, S. 188. Dernbwg, Das burger]. Recht, III, S. 309. Kipp в Lehrbuch's Wiadscheid'a, I, S. 793. Cosack, Lebr-buch, II, S. 124'. Endemann, Lehrbach, II, S. 321. Matthiass, Lehrbnch, II, S. 62, Biermann, Sachenrecht, S. 142. Gierke, Die Bedeutung, S. 17, Anm. 42, S. 42. KuMenbeck, Von den Pandekten, II, S. 5Й5. Hachen-burg, Das Blirgerl. Gesetzbuch, II, S. 168. BuU, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 63. Reatz, Die zweite Lesung, 8. 464. ТгЛг, Zeitsehr. f. Franz. Givilrecht, XXX, S. 546. Griltsmann, Sachs. Arcliiv, V, S. 764. Tranmann, Wirkungen des Erwerbs, S. 40. Frotokolle, »S. 3704.

²) Planck, loc. oit. KuJzlenbeck, Das Biirgerl. Geaet/bucli, II, 8. У6. Beatz, op, cit., S. 465. Leske, Vergl. Darstellang, S. 408. Считають до-бросовестность необходимой в оба момента, — согланиения и переда-чи, — Biermann, ibid., S. 142, Kober, ibid., S. 188. Но закон в каж-дом отдъльном случай говорить только об одном моменте. Pro-tokolle, S. 3707.

³⁾ Cosaсk, ibid., S. 116, '. '" 38

- 298 -

Abs. 2 traditio brevi manu, при которой закон довольствуется одним соглашением, так как непосредственное владение у приобретателя уже есть налицо. Для того же, чтоб приобрести вещь от несобственника, необходимо, чтобы вещь была получена приобретателем именно om отчуждателя, а не от кого-либо другого ¹).

§93 У Satz 2: In dem Falle des § 929 Satz 2 gilt dies jedouli imr dann, weini dcr Erwerber den Besitz vun dcm Verausserer eriang-t hatte.

Основание такого ограничения в действии traditio brevi manu заключается в том, что только при такой комбинации у приобретателя можно допустить действительное и основательное доверие к праву собственности отчуждателя ²).

Dernburg указывает, что под отчуждатслем здесь можно разуметь и его наследодателя ³).

Bona fides здесь нужна в момент соглашения ⁴).

Припомним, что проект 1888 г. не допускал здесь ни constitutum possessorium'a (в предыдущей группе случаев), ни traditio brevi manu (при рассматриваемой комбинации). Первое вполне понятно и согласуется со всеми прочими законодательствами; второе сомнительно и резко расходится с общепринятым решением вопроса ⁵).

¹) Planck, ibid., S. 186. Kober, ibid., S. 188. Matthlass, loc. cit. £/ii, demann, Lehrb., ll, S.320. Biermann, ill., S. 140. Eeats, loc. cit. Gierke, Die Bedeutung, S. 17, Апш. 42. S. 42. Buhl, Der Schutz des Eigenthnms, S. 43. Buhl, Das Kecht der bewegl. Sachen, 8.63. Knhlenbeck, Das Biirgerl. Geselzbuoh, II, S. 95. Knhlenbeck, Von den Pandekten, II, S. 525. Hachenburg, Uas Biirgerl. Gesetxbucli, 11, kS. 106. Kipp в Lehr-bnch'-B Windscheid'a, 1, S. 793. Kohler, Arch. f. Burgerl. Recht, XVIII, S. 98. Traumann, Wirknngen des Erwerbs, S. 40. Prutokolle, S, 3703 f.

²). Endemunn, Lehrbuch, II, S. ЗУО.

³) Dernburg, Das btirgerl. Recht, III, S. 309.

⁴) Planck, ibid., S. 186. Sober, ibid., S. 187, Leske, Vergl. Dar-stellung, S. 408. Biermann, ibid., S. 140. Reatz, Die zweitc Lesung, S. 465.

⁶) Grutzmann, Sachs. Arcbiv, V, S. 764.

- 299 -

Но переходим ко второму предположению: при посредственном владении отчуждателя вещь находится в непосредственном владении не приобретателя, а третьегоо лица.

Здесь Общегерманское Уложение дает весьма существенное отступление от общепринятых правил о необходимости реального овладения вещью со стороны приобретателя ¹). Именно, § 934 говорит, что в указанном случае достаточно одной уступки притязания о выдаче вещи, и приобретатель уже делается собственником ²). В этот же момент нужна и bona fides ³). Здесь отчуждатель передает приобретателю свое посредственное владение. Проект 1888 г. требовал в таких случаях еще согласия третьего лица впредь держать вещь для приобретателя; этим, до известной степени действительно обеспечивалась возможность фактического господства приобретателя над вещью. Общегерманское же Уложение довольствуется одним лишь договором между отчуждателем и приобретателем. При constitutum possessorium приобрtтатель также путем одного договора получает посредственное владение, но там вещь остается в руках отчуждателя, и право собственности приобретается лишь при действительной передаче вещи, а здесь вещь находит-

¹) Из дъествующях законодатбльств только Австрийское Уложение допускает здесь всякия формы traditiu. См. выше, стр. 184. Об Общегерманском Удожении — Gierke, Die Bedeutun^, S. 16.

^г) Dernbwg, ibid., S. 309. Planck, Burgerl. Gesetzbucb, Liefer. 16, S. 188. Kober, Staudinger's Kommentar, Liefer. 3, S. 189. Ende-mann, ibid., S. 320. Cosack, Lehrbucb, II, S. 125. Matthiass, Leiirb., II, S. 62 f. Biermann, Sacheflrecht, S. 143. Reatz, Die zweite Lesung, S. 464. Tuhr, Zeitschr. f. Franx. Civilrecbt, XXX, S. 546, Anm. 26. Kohler, Ar-cbiv f. Burger]. Recht, XVIII, S. 98 f. Gierke, Die Bedeutung, S. 17, Апш. 42, S. 42. BuM, Der Schutii, S. 43. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 64. Kuhlenbeck, Von den Pandekten, II, S. 5:^5. Kipy в Lehrbuch''B Windscheid'a,), S793. Ti-aumann, Wirkungen des Erwerbs, S. 41 f. Protokulle, S. 3706.

³) Planck, ibid., S. 188. Sober, ibid, S. 189. Buhl, Daa Recht, S. 64. Profokolle, У. 3707 f.

- 300 -

ся в третьих руках, и один договор оказывается достаточным, хотя бы третье лицо совсем не знало о его заключении ').

Во всяком случае притязание отчуждателя должно быть действительным ²), так как иначе отчуждатель не будет цосродственным владъльцем, и тогда получится совершенно новая комбинация, к которой мы теперь и переходим.

Именно, теперь мы представим себе тот случай, когда у отчуждателя нет никакого владения, и он только выдает себя владельцем. Здесь одно из двух: отчуждатель может выдавать себя или посредстненным владельцем, или непосредственным.

Рассмотрим сначала первый случай. Здесь уступаемое приобретателю притязание в действительности оказывается мнимым, и все тот же § 934 говорит, что право собственности может быть приобретено только при получении вещи во владение от третьего лица ³), лишь бы в этот момент имела место bona fides ⁴).

Geliort eine nach § 931 verausserte Sache niclit deni V^eriiusacrcJ', so vvird dcr Erwerber, nveim dcr Ver; nisscrtir niittclbarer Besitzer der tiaclic ist, mit der Abtretun^ dcs AnspriicltS, an-dereiifally daun l^iff-'iitliilnier, weiui сг den Bc-

¹) Hawk, ibid., S. 184.

²) Kober, loc. cit, Biermann, ibid., S. 143. IIachenburg, Das Bnr-gerl. Gesetzbucli, II, S. 169.

³) Dernburg, Das burger. Recht, III, S. 310. firutzmann, Sachs. Archiv, ^, S. 764. Gierk-e, Die Bedeutung, S. 17, Anm. 42, S. 42. Buhl, Der Schut? des Eigentliums, S. 43. Buhl, Das RecLt der bewegl. Sa-clien, S. 64. KvhUiibeck, Von den Pandekten, II, S. 525. Protokolle, S. 3705 f.

⁴) Planck, il)id., S. 188. Kober, ibid., S..18il. Blennann и здесь считает Ьипч tides нужной в оба ми. мгкта.; уступки требоваюя и по-лучения владея, -Suuhenrectit, S. 14:'}, — но это мненю не находить опоры в закон.

- 301 -

site der Sache von dem Dritten eriangt, es sei denn, daas er zur Zeit der Abtretuiig ode. r des Besitzerwerbes nicht in gutein Glaubeii ist.

Итак, здесь необходимо, чтобы владение вещью было приобретено именно от третьего лица, а не иным путем, так как только в таком случае у приобретателя будет почва для bona fides '); но зато безразлично, какое владение получит приобретатель: непосредственное или только посредственное; достаточно и последнего ²).

Теперь обратимся ко второму случаю. Отчуждатель выдает себя непосредственным владельцем. Это возможно тогда, когда у отчуждателя есть служебная или зависимая detentio согласно § 855. Передавая чужую вещь как свою, отчуждатель этим самым приобретает владение сам и сейчас же передает его приобретателю; однако здесь приобретение права собственности невозможно, так как действительный собственник здесь лишается вещи против своей воли ³): см. § 935 ниже.

Таковы те условия, при которых возможно приобретение права собственности от несобственника. Как видим, среди этих условий нет требования возмездности сделки; эта сторона дела для приобретателя права собственности оказывается безразличной ⁴), хотя в другом отношении она также играет известную роль, как мы увидим это ниже.

При наличности всех указанных выше условий, а так-

¹) Kober, ibid., S. 189. JPlanck, ibid., S. 188. Gierke, Die Beden-tung, S.42.

²) Kober, loc. cit. Planck, loc. cit. Blermann, loc. cit. ^s) Planck, ibid., S. 178 f., 189. Kober, ibid., S. 191. Gierke, Die Bedeutung, S. 25, Аиш. 13. Kuhlenbeck, Das Btirgerl. Gesetxbucb, II, S. 97. Endemann, Lehrbucli, II, S. 320, Ann). 23.

*) Dernbwg, Das blirgerl. Rech^ III, S. 308. Biermann, ibid., S. 140. Enneccerus und Lehmann, Daa Burgerl. Recht, II, S. 28. Lesfre, Vergl. Darstellung, S. 410. Kuhlenbeck, Von den Pandekten, II, S. 526, Hadi-enbzirg, Das Burg-crl. Geset/Jmch, II, S, 174.

- 302 -

же и при отсутствии тех пороков, которые будут указаны ниже, наступает действие §§ 932-934, 936. Здесь мы находим уже давно выработанную и вполне правильную конструкцию рассматриваемого явления: именно, по § 932 и сл. приобретатель делается собственником, хотя бы отчуждатель и не был управомочен на передачу этого права '), а по § 936 уничтожаются обременяющие вещь права третьих лиц, все равно, приобретается ли вещь от собственника, или от несобственника ²).

Из того, что приобретатель делается собственником, само собою вытекает, что прежний собственник теряет свое право, хотя это прямо и не выражено в законе ³). А из этого в свою очередь вытекают, что если приобретенная таким образом вещь попадет в руки прежнего собственника, то приобретатель сможет прибегнуть даже к виндикационному иску ⁴).

Здесь по этому последнему вопросу обнаруживается интересное различу между рассматриваемым уложением и Кодексом Наполеона; объясняется оно различием в условиях приобретения собственности от несобственника по

¹) Легпеигд, ibid., У. 306. Cosack, Lehrbuch, II, S. 122. Ende-mann, Lehrbuch, 11, S. 316, 318. Planck, ibid., S. 186. Kober, ibid., S. 184. Ennewerus und Lehmuim, loc. cit. Meilh/ws, Eig'enthumserwerb, S. 128. CaUmann, Zu dea Vorscliriften des BGB., S. 51. H. Schmidt, Auslegung des §366 HGB., S. 36 t'. Buuhka, Vergl. Darstellung, S. 184 f. Tuhr, Zeitschr. f. Franz. Civilrecht, XXX, S. 541.

²) Dernburg, ibid., S. 310. Cosack, ibid., S. 123. Endemann, ibid., S. 321. Planck, ibid., S. 190 f. Kober, ibid., S. 194 f. Biermann. Sachen-recht, S. l46. f; Buhl, Der Schutz des Eigenthuros, S. 44. Buhl, Das Kecht der bewegl. Sachen, S. 64. Wendt, Archiv f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 1. Kipy в Lehrbucb'-B Windscheid'я, I, S. 793. Meilhaus, op. cit., S. 128. Trawnann, Wirkungen des Erwerbs, S. 43. CaUmann, loc. cit.

3) Endemann, ibid., S. 321. Planck, ibid., Й. 187. Kober, ibid.,

Й. 18-8. Callmami, loc. cit. Прямо это пыли выражено в Торговом Уложении 1861 г.

^t) Cosack, ibid., Ц. 122. Kober, ibid., Ц. 188,

- 303 –

этим кодексам. — Tuhr ') приводить следующий казус: А. отдает на хранение свой велосипед некоему торговцу; торговец во время отсутствия А. продает его велосипед добросовестному В.; затем В., в свою очередь, отдает этот же велосипед на хранение тому же самому торговцу; после этого А. возвращается и, ничего не зная о происшедшем, получает велосипед из поклажи. Спрашивается: может ли В. обратиться с виндикационным иском к А.? Tuhr правильно отвечает: по Общегерманскому Уложению может, а по Кодексу Наполеона не может. Объясняется это следующим образом. По обоим кодексам совершенно одинаково приобретатель В. делается собственником, а прежний собственник А. теряет это свое право ²). Но затем выдача велосипеда прежнему собственнику А, имеет уже различное значение: по Кодексу Наполеона здесь А. вновь приобретает право собственности, так как его владение реально, не прекарно и приобретено bona fide, а титул здесь не требуется; по Общегерманокому же Уложению здесь нет нового приобретения права собственности со стороны А., так как нет требуемого этим уложением титула, т. е. соглашения сторон о переходе права собственности.

Но идем дальше в обрисовке действия § 932 и сл. Указанные выше условия пpиoбpетeния от несобственника нужны только для одного данного приобретателя, а затем, при дальнейших отчуждениях, новые приобретатели уже не будут обязаны удовлетворять этим особым требованиям и условиям, так как пред ними будет уже настоящий и вполне действительный собственник, а потому их приобретение будет определяться § 929 и сл., а не § 932 и сл.³).

Принимая это для Общегерманского Уложения, Tuhr ⁴)

¹) Tuhr, Zeitsclir. f. Franz. Civilrecht, XXX, S. 54U f.

²) См. выше, стр. 136.

³) Blermann, ibid., S. 140. Cosack, loc. cit. Kober, loc. cit Planck,

ibid., S. 187.

ⁱ) Tuhr, ibid., S. 541 f.

- 304 –

выставляет обратное положение для Кодекса Наполеона, исходя из различия в конструкции, которую дают оба эти кодекса. Tuhr приводит такой пример: А. покупает bona fide вещь, добытую от X. путем мошенничества; затем А. продает эту вещь некоему В., который случайно знает о мошенничестве. Tuhr рассуждает так: до Общегерманскому Уложению А., благодаря своей bona fides, приобрел право собственности, а потому приобретает собственность и В; по Кодексу же Наполеона иначе: владение В. недобросовестно, а потому оно и не защищается.

Это свое решение Tuhr основывает на том положении, что защита от виндикации еще не означает приобретения права собственности; однако последнее положение нельзя признать правильным: различие здесь не в самом явлении, а лишь в объяснении этого явления, а потому мы должны признать, что и по Кодексу Наполеона в данном казусе А., получающий защиту от виндикации, делается несомненным и вполне действительным собственником, а раз это так, то bona или mаla fides В. оказывается уже безразличной: он приобретает вещь от собственника, а потому делается собственником и сам и виндикации не подлежит точно так же, как и по Общегерманскому Уложению.

Исходя из всего этого, надо в частности признать возможным последующее приобретение и со стороны прежнего неуправомоченного отчуждателя ').

Наконец, обратим внимание на тот случай, когда движимая вещь приобретается несколькими лицами, при чем одни находятся in bona fide, а другие in шаlа fide; тогда, согласно общим соображениям, должна получиться общая собственность, - communio incidens, — между действительным собственником и добросовестными приобретателями ²).

¹) Cosack, Lebrb., II, S. 122. Protukolle, Sg3715 f.

²) Dernburg, Das burger]. Recht, III, S. 306, Anm.9. Kober, ibid., S.187.

- 305 -

Спрашивается далее: одно ли только право собственности может быть приобретаемо при указанных выше условиях, или же и другие вещные права?

Закон дает прямые указания на возможность приобретения и узуфрукта, и закладного права ').

§ 1032: Zur Bestellung des Niessbrauchs an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigenthumer die Sache dem Erwerber iiberg'iebt und beide dariiber einig siud, dass diesem der Niessbrauch znstehen soil. Die Vor-schriften des § 929 Satz 2 und der §§ 930 bis 936 findeu entsprechende Anweudung; m den Fallen des § 936 tritt nur die Wirkung ein, dass der Niessbrauch dem Rechte des Dritten vorgeht.

§ 1207: Gehorfc die Sache nicht dem Ver-pfander, so findeii auf die Verpfandung die fiir den Enverb des Eigenthums geltenden Vor-schrifteu der §§ 932, 934, 935 entsprechende Anwendung.

Здесь, имеется в виду только договорное залоговое право. Но Callmann утверждает, что по Гражданскому Уложению возможно добросовестное приобретение и законного закладного права точно так же, как это допускается в некоторых случаях Торговым Уложением в той же Германии, и как это мы видели при найме недвижимостей по Кодексу Наполеона во Франции ').

Автор приводит следующие соображения в свою поль-

1) Cosack, ibid., S. 123. Biermann, ibid., S. 142. Enneccerus nnd Lehmann, Das Biirgeri. Kecht, II, S. 31. Hachenbwg, Das Biirgerl. Ge-setzbuch, II, S. 138. Buhl, Der Scbutz des Eigenthums, S. 44. Deme-lius, Das Pfandrecht, I, S. 361 f. Callmann, Zu den Vorychriften des RGB., S. 95 f. Traumann, Wirkungen des Erwerbs, S. 44 f.

²) Ccillnia-im., o\). cit., S. 96 ff. Такого же мнения Kipp в Lebr-bnch't Wiodscheid'a, 1, S. 1043. Endemann, Lebrb., II, 8.545, 'Anni. 19. 39

- 306 –

зу. Во 1-х, возможность приобретения законного закладного права вполне соответствует принципу „Hand wahre Hand", одинаково принятому всеми этими тремя кодексами. Во 2-х, эту возможность прямо допускает само Гражданское Уложение, которое в § 1257 говорит:

Die Vorschriften uber das durch Rechtsge-schaft bestellte Pfandrecht finden anf ein kraft Gesetzes entstandencs Pfaudrecht entsprechende Anwendung.

Однако эти доводы нам кажутся неубедительными и вот почему. Принцип „Hand wahre Hand" - далеко не одинаково принят сравниваемыми здесь тремя кодексами: в обоих немецких кодексах главное и решающее значение получили моменты соглашения и передачи, а в кодексе Французском весь центр тяжести сосредоточивается в одном владении, договорная же сторона совершенно стушевывается. Поэтому пример Кодекса Наполеона для нас в данном отношении имеет очень мало значения. Пример же Торгового Уложения говорит не за, а против автора; мы здесь должны рассуждать так же, как мы рассуждали вместе с Callman'oм при рассмотрении вопроса о bona tides; там мы порешили: специальные указания Торгового Уложения надо понимать как его особенности по сравнению с Уложением Гражданским. При этом и § 1257 не будет нам противоречить: еще останется достаточно точек соприкосновения между обоими видами заклада, в которых будет находить для себя место соответствующее применение норм о добросовестном приобретении; в данном же случае такое применение допускать нельзя, оно возможно только в области торгового права ').

Это все, что касается вещно-правовой стороны добросовестных приобретений.

») Wendt, Arch. f. Civ. Praxis, LXXXIX, 5. 31 ff. Biermann, Sa-chenrecht, S. 476. Buhl, Das KecLt der bewegl. iSaclien, 8. 127. Schmidt, Ansleguag des § 366 HGB., 8. 43 f. Neubwger, Der Schutz, У. 72 ff.

- 307 -

Но ею все дело еще не исчерпывается: нам надо обратить внимание и на обязательственно-правовую сторону действия § 932 и сл.

Здесь прежде всего сказывается различие между возмездностью и безвозмездностью приобретения. А именно, в случаях безвозмездного приобретения к приобретателю может быть предъявлен со стороны потерпевшего собственника личный иск о выдаче обогащения; следовательно, только воэмездное приобретение защищается вполне, так как тогда потерпевшему собственнику предоставляется обращаться со своими исками только к отчуждателю.

§ 816: Trifft ein Nichtberechtigter uber ei-nen Gegenstand eine Verfugung, die dem Be-rechtigten gegenuber wirksam ist, so ist er dem Berechtigten zur Herausgabe des durch die Ver-fiigung Eriangten verpflichtet. Erfolgt die Yer-fugung nnentgeltlich, so trifft die gleiche Ver-pflichtung denjeuigen, welcher auf Grund der Verfiigaug unmittelbar einen rechtlichen Vor-theil eriaugt').

В то же самое время, вещное действие § 932 и сл. не уничтожает тех обязательственных отношений, которые существовали раньше. Так, в случаях приобретения вещи путем цессии виндикационного иска, когда вещь находится во владении третьего лица, это третье лицо сохраняет и против

¹) Dernbwg, ibid., S. 308. Cosack, ibid., S. 122. Endemann, Lehr-buch, II, S. 32J. Kober, ibid., S. 188. Если распоряжение чужой вещью сделано явно неправомпрно, то виновный должен возместить всчь убытки: § 823. Planck, Burgerl. Gesetzbnci), Liefer. 16, S. ий4. Leske, Vergl. Darstellung, S. 410. Grutzmann, Sachs. Archiv, V, S. 765. Kah, Annalen der Bad. Gerichte, LXV, S. 316. Buhl, Der Schutz des Eigen-thums, У. 47 f. Buhl, Das Recbt der bewegl. Sacben, S. 66. Hachmburg, Das Burgerl. Gesetzbuch, II, S. 174 ff. H. Schmidt, Auelegung des § 366 HGB., S. 41 f. Protokolle, S. B717.: "

- 308 –

нового собственника все те свои права и возражения, которые оно имело против прежнего притязания

§ 986 Abs. 2: Jk'r Be. sitzer ciner Sache, die nach § 931 dim'li Abtretiuig dus Aiispruchs auf Herausg-abe verau^scrt wordcn ist, kann dem nuucii Eig'eiitbuiiK'r die Emwendung'eii entg'e-g'cnsutzcn, weld i с ilini g'eg'e. n den abg'ctretenen Anspmch zuatchcn ').

Конечно, по общим основаниям надо признать, что в стороне от действия § 932 и сл. остаются и обязательственные отношения между приобретателем и традентом. Об отношениях же между традентом и прежним собственником и говорить нечего; это — res inter alios acta.

Теперь нам надо очертить ту категорию случаев, когда описанные приобретения не возможны, несмотря на наличность всех указанных выше условий.

Здесь Общегерманское Уложение повторяет издавна установленное различие между вещами вверенными и вещами, вышедшими из рук собственника против его воли. О последней категории § 935 говорит так:

Dcr Erwerb des Eig'enthums auf Gruiid der §§ 932 bis 934 tritt nieht eiu, wenn die Sache, dem Eigentlilimer g'estolileu worden, verloren g'cg'ang'en oder soiist abhaiiden gekommeii war. Da. s Gleiclie yill-, tails der Eig'cnthuincr nur mit-telbarer Busitecr w;\r, dann, weim die Sadie dem Besitzer abhanden g-ukoramcn w; ir.

Итак, вещи украденные, утерянные и вообще вышедшие из рук собственника против или без его воли не по-

¹) Gierke, Die Bedeutung des b'ahrDisbesitzes, S. 41 ff. Leske, op.. cit., S. 410, Anm. 2. Haehenbzirg, ibid., S, 169. Wendt, Archiv f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 41.

- 309 –

ступают в собственность добросовестного приобретателя, и, значит, собственник может их виндицировать ¹).

В отличие от прочих законодательств здесь никакого особого срока для виндикации не установлено; следовательно, здесь применяются общие положения о давности ²).

§ 935 устраняет некоторые существенные сомнения, которые имели место раньше. Так, во 1-х, здесь не подлежит уже сомнению, что кража и потеря являются только примерами недобровольного лишения вещи, — что всякий случай этого рода подходит под § 935; во 2-х, здесь прямо приравниваются между собою лишение вещи самого собственника и лишение вещи того непосредственного владельца, который владеет вещью для собственника, как владельца непосредственного по§868 ³).

И тем не менее область действия § 935-го все еще оказывается спорной.

Но остановимся на каждом сюда относящемся вопросе отдельно.

Прежде всего что касается кражи, то ее здесь следует понимать, конечно, в таком смысле и объеме, какой дается ей действующим, уголовным кодексом Германии. Поэтому мошенничество само по себе сюда не относится ¹). Но и сама кража не должна быть непременно наказуемой; поэтому § 935

') Cosack, Lebrbuch, II, S. 121. Endemann, Lebrbuch, II, S.319. Erineccerus und Lehmann, Das Biirgerl. Recht, S. 30, ий9. Engelmcuni, Das Biirgerl. Kecht, i-». 536. Kah, Annalen der Bad. Gerichte, LXV, S. 316. 'Leske, Vergl. Darstellung, S. 409, Fortsch, Verg]. Darstellung, S. 343. Tuhr, Zeitschr.. f. Franz. Civilrecht, XXX, S. 547. Ramdohr, Beitrage, XLIV, S. 669 ff. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 64. Kuhlenbeck, Von deu Pandekten,.!!, S. 526. Kipp в Lehrbuch'-B Wind-scheid'a, I, S. 793, 906. Tranmann, Wirkungen des Erwerba, S. 42. H. Schmidt, Anslegang des § 366 HGB., S. 45 ff.

²) Tuhr, ibid., S. 548.

3) Bendisc, Seaffert's Blatter, 1901, S. 376. Endemann, ibid., S. 319, Anm. 15;

⁴) Cp. Kober, Staudiager's Kommeiitar, Liefer. 3, S. 190л

- 310 -

Находит свое применение, напр., при краже между супругами ¹).

Что касается далее потери, то Общегерманское Уложение не определяет этого понятие. Поэтому оно оказывается спорным ²). Правда, в. данном, случае эта неясность в значительной степени смягчается тем, что § 935 сейчас же дает и более широкую категорию вещей, вообще вышедших из рук собственника против его воли, но дело в том, что и эта последняя категория также возбуждает сомнения и споры.

Именно, спорными является вопрос о том, относятся ли сюда только те случаи, когда воли собственника нет совершенно, — когда она фактически отсутствует, или же, кроме того, и те случаи, когда имеющееся волеизъявление лишь юридически считается недействительным ³).

И вот, все согласны в том, что при полном фактическом отсутствии воли приобретение не возможно, и виндикация сохраняется; так это при малолетии и душевной болезни собственника ⁴). То же самое надо сказать и о тех случаях, когда вещь у собственника отнимают путем насилия, напр., при самоуправстве, или когда вещь уносится силами природы.

') Kober, loc. cit. Tuhr, Zeitscbr. f. Franz. Ciyilrecht, XXX, S. 547. Biermann, Sachenrecht, S. 144.

²) Kober, ibid., S. 227. Krwkmann, Arch. f. Biirgerl. Recht, XXIII, S. 322 ff. Endemann, Lehrbuch, II, S. 150 f.

³) Callmann, Zu den Vorscbrifteu des BGB., S. 64. *) Dernburg, Das biirgerl. Recht., 111, S. 307. Kober, ibid., S. 191. Planck, Burgerl. Gresetzbuch, Liefer. 16, S. 189. Biermann, Sachenrecht, S. 144. Tuhr, loc. cit. Knhlenbeck, Das Burgerl. Gesetzbuch, II, S. 97. Callmann, op. cit., S. 66.-О полной недееспособности говорит § 104:

Geschaftsnntahig ist: 1. wer nicht das 7. Lebensjahr vollendet hat; 2. wer sich in einem die freie WillensbestimmuDg ausschliessenden Zustande krankbafter Storung der Geistesthatigkeit befindet, sofern nicbt der Zu-stand seiner Natnr nach ein vorubergebender ist; 3. wer yegen Geistes-krankheit entmundigt ist.-§ 105: Die Willenserklarung eines Geschafts-unfabigen ist oichtig.

- 311 –

напр., при наводнении; наконец, — когда вещь оставляется где-нибудь по забывчивости и т. и. ').

Что же касается тех случаев, когда воля фактически имеется налицо и лишь юридически она считается недействительной, то мнения здесь уже делятся. Таковы случаи ограниченной дееспособности. Здесь Kober, Biermann и др. ²), придавая решающее значение самому факту наличности воли, исключают эти случаи из под действия § 935-го, a Plancli' и др.³). считают необходимым обращать внимание на юридическую квалификацию воли и видят здесь недобровольное лишение вещи, а. потому подводят и эти случаи под действие § 935-го. Кажется, это и правильно.

Так же спорно значение существенной ошибки, обмана, и психического принуждения. Planck, применяя и здесь нормы о юридических сделках, видит во всех этих случаях также не добровольное лишение вещи в виду возможной оспариваемое сделки, а потому и добросовестное приобретение считает здесь невозможным ⁴), a Biermann, Kober и др., а также и судебная практика такого значения оспариваемости не придают и считают применение § 935 здесь не допустимым ⁵). Dernburg держится среднего мнения: в случаях принуждения он видит недобровольное лишение вещи, а в случаях ошибки — добровольное ⁶).

¹) Kober, loc. cit, Biermann, loc. cit. Kuhlenbeck, loc. cit.

²) Kober, loc. cit. Biermann, Sachenrecht, S. 144. Fuld, Archiv f. Ciy. Praxis, LXXXIX, S. 406. Meilhazis, Eigenthaniserwerb, S. 92.

Motive, III, S. 348.

³) Planck, Burgerl. Gesetzbucb, Liefer. 16, S. 189. Callmann, Zu den Vorschriften des BGB., S. 66. Tuhr, Zeitschr. f. Franz. CiYilrecht, XXX, S. 548.

*) Planck, loc. cit.

⁶) Biermann, ibid., S. 145. Kober, loc. cit. Callmann, loc. eit. FuU, ibid., S. 404 f. Urtheil des OLG. zu Hamburg v. 20 Dez. 1904, — Seuffert'e Archiv, 3 Folge, Bd. V, S. 283 ff.

^e) Dernhurg, Daa burgerl. Recht, III, S. 307. См. об этом Call-тапп, ibid., S, 67 f. л

- 312 -

Наконец, небесспорным является вопрос и о том, как следует обсуждать отчуждение чужой вещи со стороны непосредственного владельца, получившего ее в свое временное обладание: будет ли здесь иметь место недобровольное лишение вещи для вверившего ее посредственного владельца? Господствующее мнение и судебная практика отвечают отрицательно и потому, вполне допускают здесь возможность добросовестного приобретения '). Основанием служит то соображение, что решающим здесь оказывается не выход вещи из владения, а выход вещи из фактического держания заинтересованного лица. Это, конечно, и правильно; здесь мы имеем даже главный случай для добросовестного приобретения; однако Kuhlenbeck держится обратного взгляда ²).

Таким образом мы видим, что многое, о чем спорили прежде, остается спорным и теперь.

Во всяком случай если указанный порок недобровольного лишения вещи признается, то он действует объективно, т.е. разрушает не только первое приобретение от вора, находчика и других захватчиков, но и все последующие приoбpетeния, сколько бы их ни было, пока вещь опять не возвратится в руки потерпевшего собственника ³).

Обязанность доказывания и здесь лежит на истце, которым является потерпевший собственник ⁴).

При возвращении вещи виндиканту в случаях § 935-го даже и добросовестный приобретатель, и отличие от предпо-

') Gierke, Die Hedeutung dey Fahroisbesitiies, 8.25, Anm. 13. Biermann, Sacheurecbt, S. 144. Kobw, Staudinger's Kommentar, Lie-fer. 3, S. 191. Fuld, Arcli. f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 404, 407. Call-mann, op. cit., Й. 68 fl'. H. Schmidt, Auslegung des § 366 НОВ., S. 47. Urtheil des Reichsgerichts v. 24 Febr. 1903, —Seu/ert's Archiv, 3 Folge, Bd. IV, S.18 ff.

²) Kuhlenbeck, Das Burgerl. Gesetxbnch, II, S. 97.

³) Planck, loc. cit. Biermann, ibid., S. 145. Kober,'\[)\A., S. 192, *) Planck^ loc, cit. Biermann, loo, cit.

- 313 –

ложении проекта 1888 г., не имеет никакого права на возмещение цены вещи или вообще издержек по ее приобретению ¹). Это все, что касается 1-го Absatz'a § 935-го. Согласно Abs. 2-му того же §-а, отсюда, в свою очередь, исключаются деньги, бумаги на предъявители, а затем также и всякие другие вещи в случаях их приобретения на публичном аукционе:

DieseVorachriftenfinden keine Anwenduiig auf Greld oder Inhaberpapiere sowie auf Sacheu, die im Weg-e offentlicher Versteigeruiig' ver-aussert werden²).

Деньги здесь имеются в виду такие, которые курсируют, т.-е. служат средством обращения, безразлично, будут ли это деньги металлически, или бумажные, отечественные или иностранные ³).

Что касается далее бумаг на предъявителя, то от них отличают бумаги легитимационные, которые сюда не относятся ⁴).

• ¹) Dernbwg, Dasburgerl. Recht, III, S.310. Kobw, loc. cit. Planck, ibid., S. 188.

²) Cosack, Lehrbuch, II, S. 121 f. Endemann, Lehrbuch, II, S. 319. Bikhl, Der Schutz des Eigenthumy, S. 44. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 64. Fuld, Arcliiv f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 409. Enneccerus nnd Lehmunn, Das Burgerl. Recht, II, Й. 31, 169. Matthlass, Lehrb., II, S. 63. Tuhr, Zeitschr. f. Franx. Civilrecht, XXX, S. 549. Kuhlenbeck, Von den Pandekten, П, S. 526. Kah, Annalen der Bad. Gerichte, LXV, S. 329. Leske, Vergl. Darstellung, S. 409. Fwtsch, Vergl. Darstellnng, S. 343. Hahn, Handelsrecht, S. 252. Meilhnus, Kigenthuniserwerb, S. 143 ff. Callmann, Zu den Vorscbriften des BGB., S. 71 ff. Trau-mann, Wirkungen des Erwerbs, S. 43. H. Scrnldt, Anslegang des § 366 НОВ., S. 48 f.

³) Dernburg, ibid., S. 308. Planck, ibid., S. 190. КоЪет ibid., S. 193. Biermann, Sachenrechf, S. 145.

*) Dernburg, loc. cit. Kober, loc. cit. Planck, loc. cit. Bii', rmnnn, loc. cit, '*

- 314 -

Наконец, аукцион должен быть публичным не только в смысле доступности его для публики, но и в отношении того лица, которое его производит: это должно быть лицо, уполномоченное властью ¹).

Во всех этих случаях приобретение допускается совершенно независимо от того, добровольно или недобровольно вещь вышла из рук собственника.

Эта особенность, как мы знаем, проводится и многими другими законодательствами.

Так, относительно денег, аналогичные постановления мы уже видели в законодательствах - прусском, австрийском и саксонском, при чем прусский Landrecht защищал, впрочем, только возмездное приобретение ²).

О бумагах на предъявителя то же самое постановляют прусский Landrecht (кроме случаев дарственного приобретения), Австрийское Уложение, Торговое Уложение 1861 г. и Саксонское Уложение ³), тогда как Швейцарский Союзный закон и здесь защищает приобретение только вверенных бумаг на предъявителя ⁴).

Наконец, что касается публичных аукционов, то им такое же значение придают только Прусский Landrecht, Австрийское Уложение и Сербское Уложение ⁵), тогда как другие законодательства, — Кодекс Наполеона, Саксонское Уложе-

¹) Dernbwg, loc. cit. Kober, ibid., S. 194. Biermann, ibid., S. 146. -Об этом говорить § 383 Abs. 3: Die VersteigerimK bat dnrch einen fur den Versteigerungsort bestellten Gerichtsvollzieher oder zn Verstei-gerungen befugten anderen Beamten oder offentlidh angestellten Verstei-gerer offentlich zu erfolgen (ofi'entlichc V. ersteigerung). — Неправильно ' Planck, loc. cit.

²) См. выше, стр. 90, 198 ел., 229. Так же и германский про-ек'гь 1888 г.

³) См. выше, стр. 86, 90 ел., 199, 211, 229. Так же и герман-. сюй проект 1888 г.

⁴) См. выше, стр. 243 ел.

⁵) См. выше, стр. 86, 90, 194. Так же и германский проект 1888 г.

- 315 -

ние, Итальянское Уложение и Швейцарский Союзный Закон, — ограничиваются лишь тем, что возлагают Losungspflicht на виндиканта — собственника, когда вещь оказывается украденной ¹).