§ 4. Границы и условия применения нового способа приобретения права собственности.

Первым условием защиты приобретателя, — возведения его в ранг собственника, — является его добросовестность, bona fides.

Это условие само по себе споров не вызывает ³). Но подробности этого частного вопроса необходимо определить с возможной точностью: здесь разногласия вполне возможны.

Так, Общегерманское Уложение к недобросовестности приравнивает только грубую небрежность, culpa lata⁴).

¹) См. выше, напр., стр. 83 ел., 231 ел. Ср. и отдъльныя законо-дательства между собою. Интересами оборота объясняет Австреское Уложение Demellus, Grundriss, I, 3, S. 27, а Кодекс Наполеона- Bandry-Lacantinerie, Prescr., n. 829, между т"вм разница между ними весьма существенна,

²) ЗдтЬсь мы считаем очень ц-внными указания проф. Летра-жгщкого.

³) Лееглоб«. отово,. Журн. гр. и угол. пр., 1890, кн. 2, стр. 13. Елв-ohckw, Журн. гр. н угол. пр., 1893, кн. 1, стр. 3, прим. 1. Васеков-ский, Журн. Мин. Юст., 1895, № 1, стр. 87. Летражгщкш, Права, стр. 304 ел.

⁴) Ом. выше, стр. 283 ел.,

- 528 -

Petrazycki совершенно основательно, по нашему мнению, восстает против такого легкого отношения к приобретателю и требует признавать его недобросовестным при всякой небрежности ¹). Мы к этому присоединяемся вполне: на легкомыслии людей общественного блага не создашь, и легкомыслие должно само расплачиваться за свои промахи ²).

Но Petrazycki идет еще дальше: он предлагает, чтобы и onus probandi возложить на приобретателя ³).

Правда, собственнику трудно доказывать недобросовестность приобретателя. Но мы предпочитаем и здесь сохранить такой же порядок, какой имеет место при приобретениях от лиц управомоченных; ни в ту, ни в другую сторону привилегии быть не должно, а потому приобретатель-ответчик должен сохранить свои обычные права защищающегося: пусть свое право на виндикацию доказывает истец ⁴).

Содержание или направление добросовестности должно быть таково: приобретатель (не легкомысленно, а по достаточным основаниям) должен считать отчуждателя собственником или же лицом вообще управомоченными по какому бы то ни было основанию на отчуждение вещи в собственность, на отдачу в заклад или на установление сервитутного права на нее. Такое же основательное незнание необходимо и для прекращения чужих вещных прав, лежащих на приобретаемой (хотя бы и от собственника) вещи.

При всем этом mala fides supervenieus non nocet: добросовестность нужна только в момент поступления вещи в собственность приобретателя.

¹) Petra&ycM, Die Lehre, II, S. 555, Anm.

²) Однако этого не принимают во внимание: Васьковскгй, Журн. Мин. Юст., 1895, № 1, отр.87 ел., 94, О. Bahr, Gegenentwurf, III, S. 195.

³) Ibidem, S. 554 f. Тав это и было по первому германскому проекту (см. выше, стр. 268). Действующее герман. уложение склони-лось на сторону общепринятого положения (выше, стр. 293).

*) Тав Cosack, Beitrage, XIII, S. 27.

- 524 -

Вторым условием защиты приобретателя служить наличность объективно-действительной меновой сделки, направленной на переход права собственности или на устаповление другого вещного права: необходима Justus titulus.

Мы видели первое появление этого реквизита в Гамбургском Статуте '); он особенно выдвигался Прусским Landrecht'ом ²); но уже Кодекс Наполеона перенес весь центр тяжести в реальное владение и от требования титула отступил ³); восстановлено было значение титула Австрийским Уложением, поддержано Торговым Уложением 1861 г. и окончательно закреплено Общегерман. Граждан. Уложением ⁴).

Это отличие Общегерманского Уложения от Кодекса Наполеона весьма одобряет проф. Петражицкий ⁵), и с этим нельзя не согласиться: оборот во всех случаях должен идти раз на всегда установленным путем, и в специально нами изучаемой области нет места привилегиям; для того, чтобы получить защиту, надо удовлетворять со своей стороны всем условиям и требованиям, которыя предъявляются к приобретениям от лиц управомоченных на отчуждение: приобретатель от неуправомоченного не должен быть в лучшем положении, чем приобретaтeль от лица управомоченного, а потому сделка дожна быть действительной во всех отношениях; со стороны содержания, формы, свободы и непринужденности волеизъявления, право- и дееспособности сторон и т. д.; только одии порок здесь допускается, это — отсутствие легитимации у традента на отчуждение; этот дефект обезвреживается добросовестностью приобретателя и отсутствием других призна-

¹) См. выше, стр. 46.

²) См. выше, стр. 84.

³) См. выше, стр. 113 сл.

⁴) См. вышо, стр. 184, 213, 294.

⁵) Петражицкий, Права, стр. 327, прим. 1. Окс, Журн. гр. и угол. пр., 1874, кн. 2, стр. 62, 76 ел. Щегловитов, Журн. гр. и угол. пр., 1890, кн.2, стр. 13.

- 525 -

ков принадлежности вещи, кроме ее фактического нахождения у отчуждателя. Regelsberger правильно говорит: как запись недвижимости в поземельную книгу, так и владение движимостью являются единственным средством для суждения со стороны третьих лиц о принадлежности вещи '); основательное доверие к тому и другому не должно быть обманываемо, так как иначе получилось бы положение прямо безвыходное: юридическое подчинение вещи ни для кого не видимо, — о нем можно только знать, —а фактическому и для каждого заметному господству доверять опасно. Чтобы окончательно не остановить оборот, только и остается дать приобретателям, конечно, добросовестным и солидным в своих действиях, а не легкомысленным, —легитимацию: la possession (как praescription) vaut titre, при том предположении, —повторяем, что все остальные условия действительности сделки отчуждения имеются налицо.

Третье условие защиты приобретателя - получение им вещи в свое реальное владение посредством traditio (товарные бумаги не пригодны. Ср. выше, стр. 108 сл.).

Этот реквизит с особенной определенностью был выставлен Кодексом Наполеона ³); против него высказывается Cosack; не вполне он выдержан и Общегерманским Уложением ⁴), благодаря принятию двух видов владения: непосредственного и посредственного ⁵), и совсем отвергнут Уложением Австрийским ⁶).

¹) Begelsberger, Iher. Jahrbncher, XL VII, S. 354 f. Dollmann, Die Gesetzgebung, S. 154 f..,

²) См, выше, стр. 104 ел.

³) Cosack, Beitrage, XIII, S. 28 f.: запрещение constitntum pos-sessorium'a легко обойти, и он не монъе заметен, чем телесная traditio с немедленным возвращением вещи траденту.

¹) См. выше, стр. 299 ел.

⁵) См. выше, стр. 273 ел.

⁶) См. выше, стр. 184.

- 526 -

Однако мы настаиваем на самом строгом проведении этого реквизита '): практически это далеко не безразлично, как это мы видели на примере Австрийского Уложения ²), а между тем решение нашего вопроса в указанном нами смысле требует, во 1-х, последовательность (легитимационная для приобретателей функция владения), и во 2-х, — то соображение, что одну невидимую связь нет основания предпочитать другой такой же невидимой связи.

Четвертое условю-возмездность приобретения. На этот реквизит впервые было обращено внимание Прусским Landrecht'ом ³); Кодекс Наполеона относится к нему безразлично ⁴); затем это требование выставлено было Уложением Австрийским ⁵); а в Торговом Уложении 1861 г. оно опять оказалось спорным ⁶); наконец, Общегерманское Уложение отнеслось к нему опять безразлично ⁷).

Однако это последнее не соответствует понятию торгового оборота, и вообще народно-хозяйственная жизнь питается и проявляется не в дарственных сделках, а в возмездных; следовательно, мотивы нашего решения к дарениям не относятся, а потому мы настаиваем на необходимости требования, чтобы приобретатель находил защиту только при вовмездности меновой сделки ⁸).

¹) Papendieck, Eig'enthumserwcrb, и. 39. О. Bahr, Geg'enentwnrf, III, S. 194. Необходима публичность и вн'1шнияя распознаваемость вла-д^ния: Dollmann, Die Gesetzgebung', S. 154, Krasnopolsld, Der Schutx, S. 41 f., Goldschmidt, Handbucli, I, 2,'S. 8l3, 815, 0. Mayer, Dingl. Wirkung, S. 61.

²) См. выше, стр. 201 ел.

- ³) См. выше, стр. 86, 88. О средневековом прав-в спорят (стр. 88, прим. 1).

⁴) См. выше, стр. 116.

^б) См. вышо, стр. 185.

⁶) См. выше, стр. 209.

¹) См. выше, стр. 301.

⁸) Так йетеажицкш, Права, стр. 303 ел., СокасЬ, Bcitr; ig'e, XIII, S. 27, ИапЛп, Eig'entliniusreclit, S. 350, 0. Blili'r, Gcg'enentwiirf, III,

- 527 -

Пятое условие - годность объекта.

Наш вопрос и наше решение относятся к торговому обороту, а потому и годным объектом здесь являются, во 1-х, телесные движимости, res corporales (только они и допускают реальное овладение), и во 2-х, именно те из них, который имеют качества „товара". Однако этим мы не ограничиваем области применения нового способа приобретения одним торговым правом: теперь и гражданский имущественный оборот имеет в значительной степени качества оборота торгового, а потому и здесь имеется масса годных объектов для нового приобретения. Свойства товаров в большинстве случаев таковы, что нельзя или очень трудно бывает доказывать их тождество (таково, напр., все, что продается мерой, счетом, весом), а потому здесь имеет место естественное ограничение виндикации: она оказывается просто неосуществимой; здесь и добросовестность приобретателя обыкновенно имеет полное основание: отдельные вещи далеко не всегда различимы между собою, они часто переходят из собственности одного лица в собственность другого, и нет никакого заметного признака, — кроме влаления, — по которому можно было бы судить о принадлежности их тому или иному лицу. Уже и римское право отметило такие случаи и признало здесь основание для приобретения права собственности посредством смешения, напр., относительно денег ²). Конечно, и отдельные предметы гражданского оборота могут попадать в такое по-

S. 194, BoUe, Arch. f. Civ. Praxis, LXXIV, P. 101, Rilckert, Untersn-chungen, S. 220, Вас.ековс. кш, Жури. Мин. Юст., 1895, № 1, стр. 92 ел., Щелловитов, Журн. гр. и угол. пр., 1890, № 2, стр. 18, Окс, Журн. гр. и угол. пр., 1874, кн. 2, стр. 62. Обратное мнение CarUn'a, 'Kie-mand kann..., S. 124, по изложенным основаниям не заслуживает подражания.

') Gruchot, Beitrage, XVII, S. 644, Anm. 3.

²) Windscheid, Lehrbuch, 1, 8. 868.

- 528 -

ложение, что виндицирование их будет оказываться фактически невозможным.

Это необходимо иметь в виду при сравнитсльной оценке обеих систем, старой римской и новой, — как ее называют, — германской ').

Совсем не пригодными объектами для нашего способа приобретения являются недвижимости. Здесь слишком ярко выражены индивидуальныя черты отдельных участков и строений; здесь пока нет того, что так присуще торговому обороту: нет быстрых и частых переходов их из рук в руки; наконец, здесь фактическое владение не имеет той легитимирующей функции, которая так важна для приобретателей вещей движимых: здесь вопрос о принадлежности решается легко посредством справки в поземельных книгах, а потому здтсь именно эти записи и имеют и должны иметь решающее значение: приобретатель, на них положившийся, получает и должен получать соответственную защиту ²).

Не относятся к нашему способу приобретения и res incorporales, напр., права авторские и т.п. Во 1-х, они не подлежать реальному овладению, а во 2-х, для их приобретения установлена особая письменная форма, так что приобретениe от лица неуправомоченного произойти добросовестно не может.

Не относятся и те из res corporales, которыя носят на себе отличительные признаки в виде номеров, серий и т.п., и которые поэтому подчиняются или могут быть подчинены особой регистрации. Таковы, напр., корабли и пароходы,

¹) Различие между ними сглаживается и с другой стороны: напр., ВеттЫеп, предлагая вернуться к римской снстом, сокра-щает срок приобретательной давности до i)ey, r. b лет.-I. e syste-me, p. 433.

²) liegelsbin т/ег, Ilier. Jalirbiiclier, XI^VII, S. У54 ел. Конечно, мы здесь говорим об этом в самых общих чсртах; этот интересный вопрос требует спещального и более подробного из-следования.

- 529 -

таковы сельско-хозяйственныя паровые машины для молотьбы хлеба и т. п. ¹).

К этой последней категории мы относим и бумаги на предъявителя. Здесь надо воспользоваться примером хотя бы Франции ²) и организовать особые публикации об украденных и т. п. бумагах, чтобы приобретатели всегда могли навести нужную справку и были покойны в своих приобретениях; но принципиально устранять виндикацию здесь не следует ³): новый способ приобретения ценен не сам по себе; его введение вынуждается необходимостью; а раз эту необходимость можно устранить, то и новый способ приобретения не должен иметь места, а должен вступить в свои права тот идеальный порядок, который всегда и всюду, без вреда для оборота, защищает собственника.

Однако деньги - даже и бумажные мы предпочли бы совершенно изъять из категории вещей, которые могут подлежать виндикации от третьих добросовестных лиц: слишком важна экономическая функция денег, как мерила ценностей и орудия обращения для того, чтобы третьих лиц подвергать риску виндикации ⁴).

Не пригодны, наконец, для применения нового способа приобретения и такия res corporales, которыя по природе и свой-

¹) О каждой такой категории вещей, об их регистращи и ея значении речь должна идти не в граждаиеком кодексе, а в дру-гих соответствую щих частях законодательства.

²) См. выше, стр. 134 ел. См. и Нерсесова, О бумагах на пред-явителя по французскому праву, —Юридич. Вестник, 1881, Май. Обширный материал даеть Follemlle в своем Traite.

³) Васьковскгй, Журн. Мин. Юст., 1895, № 1, стр. 94. Харлам-пович, Юридич. Вестн., 1872, кн. 4, стр. 28 ел. Некоторые выска-зываются однако за полное устранете виндикации бумаг на пред-явителя: Леегловитов, Журн. гр. и угол. пр., 1890, кн. 2, стр. 18, Koch, Beitrage, IV, S. 38, Bekker, Jahrbuch dee gem, Rechts, I, S. 379 f., 0. Bahr, Gegenentwnrf, III, S. 195.

⁴) Щвгловиглов, там же. Васековскгй, там же, стр. 77, 94. Carlw, Niemand. kann..., S. 124. Цитович, Деньги, стр. 49 ел. ст

- 530 -

ствам своим не относятся к торговому обороту, не имеют шаблонной рыночной ценности вследствие своих совершенно особых достоинств, вследствие своей редкости и т.п. Картины известных художников, статуи известных скульпторов, редкие предметы старины и т.п. вещи не фигурируют в обыкновенном торговом обороте, где каждая минута дорога, и наводить справки о принадлежности приобретаемого да еще при слабой индивидуальной различимости его почти нет возможности. Здесь наоборот: это — вещи незаменимые и, так сказать, „известные"; они далеко не часто переходят из рук в руки и приобретаются не в суете и поспешности, а вполне обдуманно и даже осторожно; лишняя справка здесь не затормозит оборота с этими движимостями: не такие это объекты, не такие здесь и участники сделки, как на обыкновенных рынках и базарах.

Вообще здесь надо иметь в виду особую ценность и незаменимость данной вещи не в субъективном смысле - только для данного обладателя, а в объективном смысле; для каждого обладателя вообще.

В этой объективности признаков найдет для себя надлежащую опору и добросовестность приобретателей.

Мы вполне сознаем, что эта последняя категория вещей нами очерчена не точно, но полная точность и определенность здесь и не возможна '), а потому решающий голос здесь должен быть предоставлен суду ²).

¹) Petrazycki иридает важное значение различно между объектами торгового оборота и гражданского. — Die Lehre, II, S. 554, Anm.- Ho эти области также не могут быть точно разграничены, да и вообще обособленность торгового права теперь уже подвергается сомнению. Вещи незаменимые выделяет и Franke. n, Verhandlungen des XV Dentschen Juristentag'es, S. 136, 146. Признает этот инте-рес и Eeuling, но он отказываешь ему в защит. — Verhandl. des XV Deutscb. Juristentages, II, S. 70.

²) См. проф. Петражгщкого о неудобствах, возникающих из такой неопределенности. — Права, стр. 198 ел.

- 531 -

Пустить же все указанные предметы на обыкновенный базар экономической жизни со всеми ее превратностями нам кажется весьма и весьма нежелательным. Возможные споры тяжущихся и сомнения судьи, мы считаем меньшим злом, чем распространение и сюда нового способа приобретения ¹).

Наконец, нам остается отметить, что различие между вещами вверенными и вышедшими из рук собственника против или без его воли теперь уже не имеет для себя никакого оправдания.

Различие это возникло в отдаленные времена седой старины, когда и самый наш способ приобретения еще только зарождался ²); тогда оно очевидно имело свое особое основание; в чем оно состояло, да и вообще, — какова была природа на-шего института, это еще не выяснено и до сих пор ³). По примеру прежних узаконений идут важнейшие из новых законодательств: Кодекс Наполеона и Общегерманское Уложение ⁴). От этого различия отступают лишь немногие из новых кодексов ⁵), да и то главным образом лишь относительно денег, бумаг на предъявителя и вещей, приобретенных на аукционе ⁶).

¹) Перевощиков не допускает виндивации даже и при незаменимости вещи для собственника. — Юридич. Вестн., 1886, № 6 и 7, стр. 392.

²) См. выше, стр. 27 ел.

³) См. выше, стр. 54-79 и Стр. 31, прим. 1. Прибавим сюда же Goldschmidt'Sb, Handbuch, I, 2, S. 813. Ср. и Удинцева, Киев. Унив. Изв., 1900, № 1, стр. 40 ел.

*) См. выше, стр. 144 ел., 308 ел.

⁵) Таков Пруссюй Landrecht, см. выше, стр. 86, и отчасти Австрииекое Уложение (стр. 196).

⁶) Таково Торговое Уложеюе 1861 г., см. выше, стр. 211, прим. 5, Саксонское Уложение (стр. 228 ел.) и русский Устав Граж-данского Судопроизводства (стр. 456). Однако даже и здесь на преж-ней точк зрения остается Швейцарсме Союзный Закон об Обя-зательствах 1881 г. (выше, стр. 243 ел.).

- 532 -

Однако теперь наш новый способ приобретения должен быть введен вполне сознательно и с полным пониманием его цели и основания '), и вот здесь-то сохранение прежнего, старинного различия вещей оказывается совершенно непоследовательным и ничем не оправдываемыми.

В самом деле, если мы будем защищать собственников в случаях кражи, то на каком основании мы их оставим без защиты в случаях присвоения и растраты? Затем, если мы будем защищать собственников и случаях кражи, как жертв посторонней злой воли, то какое основание защищать их в случаях потери, когда они сами оказываются не вполне внимательными к своим же собственным интересам? Далее, во всех этих случаях, при продаже вещи лицами неуправомоченными, одинаково имеет место преступление, а потому во всех этих случаях должны иметь место и одинаковые последствия. Различие в выходе вещи из рук собственника здесь больше физическое, чем юридическое, так как воля собственника, на которую обыкновенно указывают, во всех этих случаях одинаково направляется на сохранение за собою так или иначе попавших в чyжие руки вещей ²). Наконец, обратим внимание на то важное обстоятельство, что такие пороки, как furtivitas и др., ни для кого из посторонних не заметны, а потому при указанном ограничении приобретатели будут находиться в таком же затруднении, как и при полном отсутствии нового способа приобретения: меновые сделки будут иметь чисто-лотерейный характер, а это совершенно расходится с нашим стремлением упрочить и облегчить торговый оборот ³).

¹) На принципиальное различие в основаниях между старым правом и новым указывает Jabbi-Duval, Bevendicatioii, p. 221 s; 238.

²) Maschke, Das Eig'enthnm, S. 152.

³) Этот взгляд поддерживают многие: Васьковский, Журн. Мин. Юст., 1895, Н 1, стр. 88 ел., Елеонсте, Журн. гр. и угол. пр., 1893, кн. 1, стр. 3, 27 ел., Шериививвич, Учебн. рус. гр. пр., стр. 222,

- 533 -

Такбвы те условия, при которых должен имет пременение наш новый способ приобретения права собственности.

О его действии мы уже говорили: приобретатель делается соботвенником, вследствие чего прежний обладатель лишается своего права. Так же точно возможно приобретение и других вещных прав. Наконец, возможно и освобождение от чужих вещных прав, когда приобретатель вещи в собственность не знает об их существовании.

Действие это касается только третьих лиц. Никаких обязательственных отношений этот новый способ не затрагивает и не разрушает.

В виду всего сказанного, мы приходим уже к окончательному убеждению, что, при такой постановке дела, нет никакого основания опасаться тех упреков, которые идут по адресу нового способа приобретения, напр., со стороны KindeTa и проф. Петражицкого '). Kindel видит здесь покровительство вероломству (Untreue), а проф. Петражицкий (по поводу герман. уложения) говорит: в нем мало видеть покровительство недобросовестности вместо предположенной

Randa, Eigenthuinsreeht, S. 337, Anm. 14, 0. Mayer, Dingl. Wirkung, S. 32, Beidmg, Verhandl. des XV Deutschen Juristentages, II, S. 70, Auerbach, Arch. i". deutsches Wechselrecht,' XI, S. 345, Saviy'ny, Das Obligationeurecht als Theil des heutigen Komiachen Rechts, Bd. II, Berlin, 1853, S. 141 f., Bemmelen, Le systeme, p. 444. Ср. Zwbarth, Kealexecution, S. 240 f. Из этих авторов проф. Шерииеневич, Sa-vigny и Bemmelen оказываются нашими союзниками только во имя тао, —слтедователености', по существу же они защищают римскую систему. Против допущения виндикации утерянньгхь вещей высказывается Poincare, видящш здесь небрежность собственника. — Dn droit de-suite, р. 173. Ср. Goldschmidt'n, Zeitschr. f. H. К., IX, S. 67 f. Обратного мнения по разбираемому в текст вопросу держатся О. Bahr, Gegen-entwurf, III, S. 195, Brunnei; Verhandl. des XV Deutsch. Juristentages, II, S. ^0, Щегловитов, Журн. гр. и угол. пр., 1890, кн. 2, стр. 14, Окс, Журн. гр. и угол. пр., 1874, кн. 2, стр. 63.

¹) Kindel, Das Recht, S. 191. Pebi-a&ycki, Die Lehre, II, S. 556. Anm.

- 534 -

„защиты добросовестности"; оно вызывает на попытки к злоупотреблениям и распространяет недобросовестность. Это так с нравственной стороны. Наконец, мы не разделяем и тех возражений на экономической почве, которые идут со стороны проф. Шершеневича и A. Menger'a ¹). Первый просто говорит, что, напр., ст. 2279 Кодекса Наполеона идет „слишком далеко" в ограничении права собственности, а второй выражается гораздо сильнее: в победе духа торговли и права оборота над собственническим строем и вещным правом он усматривает постоянно продолжающуюся конфискацию частной собственности в пользу безопасности оборота.

Нет, повторяем мы, с единственно возможной в данном случае точки зрения - народно-хозяйственной - наше решение приводит в конце-концов к выгоде, а не к убытку, и с этической стороны оно никакой деморализации не вводит. Говорить здесь о конфискации или о гибели священного права собственности нет никакого основания ²). Здесь не гибель права собственности, а дальнейшее его развитие соответственно с новыми потребностями человеческого общежития. Институт права собственности не есть нечто раз на всегда установленное и застывшее в первоначальных формах своего проявления; оно, как и всякое другое право, растет и развивается вместе с человечеством ³); вообще здесь не место мертвящему правилу „fiat justitia, pereat mundus", здесь действует более животворное начало: omne jus hominum causa constitutum est" ⁴).

¹) Шершеневич, Учебн. рус. гр. пр., стр. 222. A. Menger, Arch. f. soz. Gegetzgebung-, 1889, S. 427 f.

²) Franken и Еегйгпд, Verhandl. des XV DeutschenJuristentages, I, S. 144, II, S. 71. Ср. Бруна, Юридич. Вестн.; 1886, № 12, стр. 716.

³) Maschke, Das Eigenthum, S. 156.

⁴) Ср. Окс, Журн. гр. и угол. пр., 1874, вн. 2, стр. 49 сд.