Концентрация доказательств

Сходная задача - по обеспечению относительной полноты доказательственного материала к началу разбирательства дела *(108) - сформулирована в ГПК РФ и АПК РФ различно: в ГПК РФ более широко, как "представление необходимых доказательств", в АПК РФ - уже, как "оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств".

Первое, на что обращается внимание при чтении указанных формулировок, это отсутствие указания на необходимость определения круга доказательств как задачу подготовки дела. Такая задача, в качестве самостоятельной, выделялась в юридической литературе советского периода *(109). Так, К.С. Юдельсон писал: "...суд не может ограничиться доказательствами, представленными только сторонами. Большое значение с этой точки зрения имеет стадия предварительной подготовки дел, при помощи которой суд обязан обеспечить к судебному заседанию полноту всех доказательств..." *(110).

В настоящее время иногда в литературе утверждается, что задача по собиранию доказательств у суда отсутствует в силу принципа состязательности, это теперь "...задача лиц, участвующих в деле, - собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции" *(111). Иногда эта мысль высказывается еще категоричнее: "Суд не имеет права вмешиваться в формирование процессуальной инициативы лиц, участвующих в деле" *(112).

В истории арбитражного процесса начиная с 1992 г. выделяется несколько периодов, когда задача по представлению доказательств имела различное содержание, зависящее от колебаний законодателя в отношении развития принципа состязательности.

Так, Г.А. Мантул указывает, что, поскольку принцип состязательности в АПК РФ 1992 г. носил факультативный характер, обязанность по истребованию доказательств возлагалась на арбитражный суд *(113). В период 1995-2002 гг. действовала другая крайность - "...правила состязательности исключали активность арбитражного суда в истребовании и сборе доказательств по инициативе самого арбитражного суда" *(114). Действующий АПК РФ характеризуется уже как более гибкий в контексте состязательности: "Состязательность стала наполняться такими процессуальными нормами, которые позволяют арбитражному суду проявлять большую инициативу, активность в сборе информации, в их оценке" *(115).

Анализ рассматриваемой задачи в подготовительной стадии процесса хотелось бы начать с условной классификации видов процесса по критерию сбора доказательств. Как известно, исторически выделяются две основные системы правосудия: состязательная (характерная для стран англосаксонского или общего права) и инквизиционная (получившая распространение в странах континентальной Европы) *(116). "В состязательной системе суд играет пассивную роль... сторонам принадлежит инициатива при подготовке... дела... Суд не вмешивается в ведение дела... Судья не занимается подготовкой дела к слушанию, ибо это функции сторон..." *(117). "В инквизиционном процессе роли сторон и суда распределены диаметрально противоположно состязательному процессу: суд активен при рассмотрении дела, стороны относительно пассивны" *(118).

К какой же системе относится российский арбитражный процесс? Хотя книга И.В. Решетниковой издана до принятия АПК РФ 2002 г., думается, что высказанные ею мысли о сущности российского (как гражданского, так и арбитражного) процесса актуальны и в настоящее время: "Судья, осуществляющий подготовку дела, рассматривает его и по существу, т.е. имеет почти полное представление о деле до его слушания. ...Суд не только играет руководящую роль в процессе и в контроле за соблюдением процедурных правил, но и активно вмешивается в процесс доказывания по делу" *(119).

И еще несколько цитат, теперь уже из закона: "Арбитражный суд... оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств..." (ч. 3 ст. 9 АПК РФ); "Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений" (ч. 1 ст. 65 АПК РФ); "Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается..." (ч. 3 ст. 65 АПК РФ); "Доказательства представляются лицами, участвующими в деле" (ч. 1 ст. 66 АПК РФ); "Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства..." (ч. 2 ст. 66 АПК РФ); "При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится" (ч. 4 ст. 66 АПК РФ).

Буквальное прочтение указанных норм приводит к выводу, что арбитражный процесс нельзя отнести прямо к классическим состязательному или инквизиционному. Современный арбитражный процесс носит смешанный характер.

С учетом того, что происходит определенный отход (инквизиционного процесса. - М.С.) от его классической формы *(120), состязательность не просто провозглашена АПК РФ в качестве одного из основных принципов арбитражного процесса, достаточно конкретно реализуемого на практике. Нынешнюю систему следует назвать "относительной состязательностью" (в отличие от классической состязательности, которую, с оговорками, можно было бы идентифицировать как абсолютную).

Как отмечали Т.К. Андреева и А.Г. Зайцева, относительная состязательность заключается в разумном сочетании активности сторон и инициативы арбитражного суда *(121). Говоря об отсутствии оснований для исключения из судебной деятельности в гражданском судопроизводстве принципа активности суда, нельзя не привести отточенную формулировку из классической процессуальной литературы: "Принцип активности суда не умаляет диспозитивность в процессе. Напротив, активность суда обеспечивает возможность всем участвующим в деле лицам реально использовать предоставленные им законом процессуальные права и распоряжаться материальными правами" *(122).

Можно выделить следующие основные варианты (формы) определения и собирания доказательств в системе относительной состязательности:

а) стороны и иные участники процесса самостоятельно определяют круг необходимых доказательств и представляют их в суд *(123);

б) суд в процессе личной подготовки дела, в том числе на процессуальной стадии подготовки, также (для себя) определяет круг необходимых доказательств, при необходимости (например, ввиду недостаточной юридической квалификации участников процесса, а такая ситуация нередко возникает в делах с участием граждан в корпоративных конфликтах, по делам о привлечении к административной ответственности) "подсказывает" перечень таких доказательств сторонам в процессе устного общения или путем предложения в определении на необходимость представления дополнительных доказательств;

в) суд оказывает содействие участникам процесса в получении доказательств. Во многих случаях оказание такого содействия просто необходимо, поскольку речь идет не о дополнительных, а об основных доказательствах. К примеру, по искам участников к обществу о признании недействительными сделок общества истцы свои требования основывают на вторичной информации - переписке, - а самих сделок получить не могут, в том числе и по решениям судов об обязании предоставить информацию;

г) суд сам, без всяких просьб участников, собирает доказательства. Особенно часто приходится это делать по причинам процессуального характера, например для выяснения процессуального статуса ответчика.

Предположим, заявлен иск о взыскании долга за поставленный товар истцом, находящимся в Хабаровске, к ответчику, находящемуся в Екатеринбурге и обозначенному как индивидуальный предприниматель. Истец все возможные доказательства, касающиеся статуса ответчика, приложил: и договор, из которого очевидно следует, что покупатель имеет статус предпринимателя, и даже копию свидетельства о регистрации ответчика в качестве предпринимателя. Но все эти доказательства трехгодичной давности. Граждане, зарегистрированные в качестве предпринимателя, легко меняют свой статус - путем подачи заявления в налоговый орган по месту регистрации. Заставлять истца представлять доказательства наличия у ответчика статуса на момент принятия иска к производству - не экономно, да и, по существу, сложно (истец должен будет направлять запрос в налоговый орган, находящийся в Екатеринбурге), от ответчика же судебные извещения возвращаются без вручения. Решить спор, даже совершенно простой, без этого документа практически нельзя: а вдруг ответчик уже три года как не предприниматель или, хуже того, умер. Вот и получается, что собирать доказательства в необходимых случаях должен арбитражный суд.

Всем четырем формам обеспечения наличия к судебному заседанию полного объема доказательств присущи некоторые отличия, связанные с классификацией процесса. Первая форма отличается явной, классической состязательностью (в современном процессе она все же приоритетна), четвертая - столь же очевидной, категоричной инквизиционностью или атрибутом следствия *(124). Вторая и третья формы, конечно, взяты из арсенала инквизиционного процесса, но не классического, а современного, сближающегося уже два века с состязательным. При этом если первые три формы являются юридическими (нормативными), то четвертая - фактической, на законе не основанной, как уже отмечалось, - вынужденной.

В результате рисуется такое состояние современного арбитражного процесса как системы, основанной на относительной состязательности:

1) доказательства собираются участниками процесса самостоятельно, но до того предела, который определяется их возможностями;

2) если участники процесса пытаются реализовать свои процессуальные права (защищают себя), т.е. заинтересованы в исходе процесса, состязательность совмещается с судейским руководством - суд, оказывая содействие в определении круга доказательств и их представлении, тем самым помогает реализации принципа состязательности и равноправия сторон;

3) если в основе действий участников (а фактически бездействия - из-за равнодушия к своим правам или сознательного выбора бездействия как способа защиты) лежит принцип "формальной диспозитивности" *(125), т.е. участники не принимают никакого участия в процессе, суд вынужден от вполне логичной для современной состязательности функции судейского руководства переходить к классической инквизиционной функции по "добыванию" доказательств.

Все сказанное позволяет с относительной уверенностью утверждать, что современный арбитражный процесс, сложившийся на основе закона и судебных обычаев, представляет собой смешанный тип процесса, в котором совмещены, на условиях паритета, такие начала, как активность сторон (состязательность и диспозитивность), активность суда, судебный контроль и судейское руководство доказательственной деятельностью. То, что такая ситуация сложилась, наверное, хорошо: до состязательности по англо-американски нам еще далеко, да и вряд ли мы когда-нибудь сможем достигнуть ситуации, когда участники процесса будут собирать все необходимые доказательства. Как заметил И.Г. Медведев, говоря о сочетании состязательности с расширением активности суда, "рациональный подход требует избегать здесь полярных решений" *(126).

Настоящие условия сложились в арбитражном процессе из-за того, что, кроме законодательной, других предпосылок реальной состязательности не создано. Причин можно назвать множество: и слабая, во многих случаях, юридическая квалификация участников и их представителей, и сложности в получении доказательств ввиду множества бюрократических препон, и не слишком высокое уважение к судебной власти, в том числе из-за отсутствия процессуально-властных механизмов поддержания высокого реноме этой власти.

Следует обратить внимание на одну причину, которая лежит на поверхности, в основе ее - желание защитить права участников имущественного оборота. Имеется в виду сложившаяся система пересмотра судебных актов, трехзвенная система надстройки (апелляция, кассация, надзор) над основными судами - судами первой инстанции. Такая сложная система, с одной стороны, создает достаточно твердые гарантии законности и справедливости правосудия, с другой - отнюдь не способствует стабильности судебных актов.

При этом автор ведет речь даже не о тех ситуациях, где суды разных инстанций по-разному толкуют закон, речь идет о тех множественных случаях, когда судебный акт отменяется в связи с различными подходами к оценке доказательств и их объему, необходимому для принятия обоснованного и законного решения. Об этой проблеме неоднократно говорилось в процессуальной литературе, причем не только учеными, но и руководителями судов: "Применительно к кассационной инстанции нередки случаи, когда суд, вынося постановление по делу, выходит за пределы своей компетенции и переоценивает фактические обстоятельства, установленные судами нижестоящих инстанций" *(127).

Ситуация, при которой суд, к примеру, первой инстанции, при подготовке дела, руководствуясь принципом состязательности, не будет собирать доказательства, а примет судебный акт по имеющимся доказательствам, представленным участниками, весьма часто заканчивается отменой этого судебного акта, поскольку суды и апелляционной, и кассационной инстанции порою "с удовольствием" принимают новые доказательства, по "забывчивости" не представленные в суд первой инстанции *(128).

Именно по этой причине те же суды первой инстанции часто игнорируют положения ч. 4 ст. 65 АПК РФ, по существу запрещающей ссылаться на нераскрытые на стадии подготовки доказательства, и принимают их, можно сказать, по пути в совещательную комнату. Такая проблема, безусловно, существует и в мировой судебной практике, возможно, не так остро, как в России. Помимо законодательного ее решения - развития положения о раскрытии доказательств на стадии подготовки, других известных процессуальных способов, видится еще один путь решения, лежащий скорее в области психологии и хорошо выраженный автором доклада "Доступ к правосудию" (Великобритания): "Я осознаю, что некоторые судьи процесса могут чувствовать то, что их решения, например, по ограничению доказательств или в определении порядка, в котором правовые вопросы были разрешены, могут быть пересмотрены (опрокинуты) судом присяжных или судьями апелляции. В будущем, я надеюсь, судебная система - единая команда, создаст более партнерские отношения между судьями в каждом суде и подтвердит последовательность в подходе к рассмотрению дела и развитию правил "ведения дела" *(129).

Помимо указанных причин, такое положение вещей (принятие или переоценка доказательств в судах вышестоящих инстанций) связано с одним укоренившимся в сознании большинства действующих юристов стереотипом - верой в то, что суд в гражданском (в широком смысле) процессе устанавливает объективную истину. Безусловно, этот вопрос сложный, и ему посвящена серьезная литература, сторонники противоположных точек зрения защищают их аргументированно. Но, учитывая концепцию "формальной истины" (правда, в не совсем категоричной интерпретации) как цели судебного познания, следует вкратце обосновать свою позицию.

В работах авторов *(130), защищающих "формальность" истины, устанавливаемой судом в гражданском процессе, утверждается, что истина является формальной, потому что суд устанавливает обстоятельства только в пределах информации, представленной участниками процесса. Авторы *(131), предполагающие, что суд устанавливает объективную истину, считают, что в установлении истины заключается долг судьи и цель правосудия, в противном случае отпадает необходимость в судопроизводстве вообще.

Как видно из приведенных крайних положений двух концепций, сторонники первой позиции идут как бы от обратного - от сути состязательности, сторонники второй - от эмоциональной составляющей правосудия как института человеческого общества.

Не утверждая, что это истина в последней инстанции, следует высказать такую точку зрения: безусловно, суд должен стремиться установить фактические обстоятельства (то, что было в действительности). Но действительность дается нам в субъективных ощущениях каждого. Естественно, каждый человек воспринимает действительность по-своему. Об одном и том же предмете два человека могут иметь разные представления. Истина, по крайней мере для них двоих, появится только в том случае, если они придут к согласию во взглядах на этот предмет. Для других людей этот результат может и не стать истинным и они останутся при своих взглядах, а для этих двоих согласованный взгляд и будет истинным.

Так, и суд как институт общества появился для того, чтобы путем согласования устанавливать истину не только для двоих спорщиков, но и для всех остальных, если это диктуется общественными потребностями. Причем речь идет не о примирении (не столько о нем), а о формальном, юридическом согласовании позиций.

Это юридическое согласование, результат которого может не устраивать большинство, но считаться истиной, потому что другого способа договориться об истине человечество не придумало (несколько перефразированное известное выражение сэра У. Черчилля), может производиться только по определенным юридическим правилам: с применением и толкованием норм закона, использованием юридических конструкций и процессуальных форм. Применительно к доказательственному праву это и есть установление фактических обстоятельств. Хотя, с точки зрения философии, термин может быть применен не совсем верно, и термин "условная истина" представляется более приемлемым *(132).

Возвращаясь от философии к юриспруденции, следует обратить внимание на то, что закон (ч. 3 ст. 9 АПК РФ) не обязывает суд устанавливать фактические обстоятельства, т.е. объективную истину, а обязывает суд "создать условия для установления фактических обстоятельств", т.е. организовать обсуждение (в широком смысле) проблемы таким образом, чтобы это привело к согласованию позиций при помощи юридических инструментов.

Таким образом, если абстрагироваться от эмоциональной оценки сути суда как института человеческого общества, выявляется следующая картина: суд пытается установить истину, но на основе того, что удалось собрать, максимально используя существующие правовые механизмы и средства, т.е. истину условную, но объективно не опровергаемую.

Стремление установить объективную истину как раз и приводит к тому, что спор решается годами, поскольку сколько людей, столько и мнений (в судебных инстанциях разного уровня) и каждый имеет свою версию конфликта и считает, что можно еще поднатужиться и получить такое веское доказательство, что всем все станет ясно и наступит мир и спокойствие в душах спорящих.

Можно привести такое высказывание, которое подтверждает, что суд устанавливает истину только в тех пределах, которые ограничены объемом предоставленных ему для этого доказательств: "...из отказа стороны представить документ, на который ссылается противник, суд может заключить, что этим документом действительно устанавливаются указанные противной стороной обстоятельства" *(133).

Подводя итог анализу третьей задачи подготовки, можно сказать следующее: реальная состязательность в современном арбитражном процессе еще не достигнута, да и вряд ли с суда будут когда-либо сняты полностью функции по оказанию участникам процесса содействия не только в получении, но и в определении и представлении доказательств, их качества и объема (достаточности) *(134), по "подталкиванию" лиц, участвующих в деле, к представлению не только тех доказательств, которые они считают нужным представить, но и которые необходимы, с точки зрения судьи, обладающего опытом по рассмотрению похожих дел для вынесения законного и обоснованного судебного акта.

В этой связи можно привести опыт Литвы - страны, в настоящее время ориентирующейся на европейские стандарты и тенденции: "Согласно ст. 225 ГПК Литвы, суд, приняв иск, может предпринять следующие действия: в случае необходимости уточняет обязанность сторон представлять доказательства. Данное право суда очень важно ввиду необходимости обеспечить такие условия, чтобы с самого начала стороны осознали, которая из них и что должна доказывать, какие обстоятельства оспариваются и т.д. Именно право суда уточнять обязанность сторон представлять доказательства способствует тому, чтобы с самого начала процесса рассмотрение дела шло в правильном направлении, а стороны поняли свою роль в процессе" *(135).

Анализ формулировок и АПК РФ, и ГПК РФ приводит к мысли об их относительной неудачности: первая выражает лишь часть задачи, реально выполняемой судом (эта задача сформулирована как бы на перспективу, когда будут созданы предпосылки для реальной состязательности), вторая охватывает другую часть задачи. Чтение этих формулировок создает впечатление, что суд стоит в стороне от процесса концентрации доказательств. В связи с изложенным представляется возможным предложить другую формулировку задачи: определение доказательств и их представление лицами, участвующими в деле, в том числе и при содействии суда.

Представляется, что такая редакция нормы, определяющей третью задачу подготовки дела, как более адекватная и правовой, и реальной действительности, поможет осознанию и судьями, и участниками арбитражного процесса важности совместной деятельности по концентрации доказательств. При этом возможно, что такое замечательное и во многих случаях действительно актуальное высказывание, как "юридические традиции формулировок, если они не требуют кардинального изменения, нуждаются в сохранении" *(136), к данному случаю не относится.