1. Легитимация права в правовом позитивизме и естественном праве

Современный правовой позитивизм сводит легитимность к легальности: правовая норма значима, заслуживает признания в качестве правильной в том случае, если при ее принятии соблюдены определенные законом процедуры законодательства. Легитимность нормы обеспечивается соблюдением формальных условий ее принятия, а не соответствием ее содержания представлениям о справедливости, о добре и зле. Полемически заостряя эту мысль, Г. Кельзен даже утверждал, что любое произвольно взятое содержание может стать правом. Правовая система рассматривает как иерархия норм, которая может быть выведена из некой первичной нормы – у Г. Кельзена эта основная норма, которую можно представить как исторически первую конституцию, у Х.Л.А. Харта это правило признания. Первичная норма несет на себе весь груз легитимации правового порядка. Автономия правовой системы достигается элиминацией всяких ссылок на какие-либо внеправовые факторы (в том числе и на моральные принципы) при обосновании значимости юридических норм. Этим обеспечивается последовательность, определенность и предсказуемость норм. Однако сама первичная норма является доправовым фактом, она никак не обосновывается, а просто принимается как установившийся обычай, как часть исторически сложившейся формы жизни.

Вебер и Луман придерживаются позитивистской теории права. Но если Кельзен и Харт рассматривают свою теоретическую реконструкцию позитивного права как описание сути права вообще, права как такового, то Вебер и Луман связывают правовой позитивизм с теорией модернизации, считая его релевантным только современности. Вебер признавал, что в досовременную эпоху в западной традиции права этические правила и принципы, основанные на религиозной доктрине или светской философской спекуляции, оказывали влияние на законотворчество, ибо они обеспечивали критерий легитимности, по которому можно было бы оценивать сам закон. Однако произошедшая при переходе к современному обществу дифференциация ценностных сфер высвобождает внутреннюю логику каждой из этих сфер и в том числе ликвидирует зависимость права от морали и религии. Формальное рациональное право, ставшее закрытой логической системой, находит свою легитимность в отсылке на самого себя: правовые решения заслуживают добровольного признания потому, что они рациональны. Эта рациональность обеспечивается свойствами, присущими праву, например, тем, что правовые статуты имеют структуру абстрактного правила, что судебная власть автономна, что процедуры принятия решений строго определены.

Но Вебер не объясняет, почему рациональность законодательного акта сама по себе порождает легитимность, добровольное признание закона со стороны его адресата. Кроме того, в силу профессионализации права его внутренняя рациональность уже не схватывается неюристами, ибо они не понимают правовой техники, разумная обоснованность и целесообразность которой прозрачна для специалистов. Правда, на это последнее замечание у Вебера есть ответ, который Хабермас назвал тезисом “вторичного традиционализма” [2]. Вебер полагает, что со временем люди начинают подчиняться рационально обоснованным правилам просто по привычке, а не потому что осознают их смысл. “Прогресс в области дифференциации и рационализации означает, … что в конечном итоге обычно (хотя и не без исключений) те, кого рациональные методы и порядки практически касаются, все больше отдаляются от их рациональной основы, которая в целом от них обычно более скрыта, чем смысл магических процедур, совершаемых колдуном, от “дикаря” [3]. Такое согласие повиноваться привычному напоминает традиционалистские ориентации действия. Отличие заключается в том, что в современном обществе за привычкой скрывается уверенность не в священных, а в рациональных основах правил и установлений повседневной жизни. Уверенность (но не знание и понимание) в рациональности функционирования современной техники, армии, медицины лежит в основе доверия к ним современного человека. То же самое относится и к законодательству. Так Вебер объясняет происхождение легитимности из легальности. Граждане полагают, что определенные законом процедуры законодательства рациональны, поэтому их результат заслуживает признания.

Как и Вебер, Луман полагает, что позитивистская доктрина адекватно отражает не суть права вообще, а природу современного права. Ему принадлежит и формулировка: “модернизация ведет к позитивации права”. Луман предельно абсолютизирует закрытость современных социальных систем, доводя ее, по удачному выражению Хабермаса, до аутизма [4]. Правовая система, оперирующая только своим собственным бинарным кодом (законное/незаконное) и безразличная к другим социальным системам, не нуждается в моральном обосновании для обеспечения своего функционирования. Правовой порядок регулирует сам себя – это и есть аутопоэсис правовой системы. В рамках лумановской теории невозможна трактовка легитимности законов как признания их гражданами в качестве правильных и заслуживающих уважения. Внутренние отсылки права к акторам не учитываются, ибо субъект выталкивается из правовой системы в ее окружающую среду. Право, рассматриваемое как квазисубъект, обращается не к индивидуальным носителям прав, а к другим анонимным системам.

Луман использует веберовское объяснение природы легитимности права, хотя опускает при этом ссылку на рациональность. Он также считает, что легитимность порождается соблюдением процедурных предписаний при отправлении правосудия, применении и принятии закона. Именно Луман дал лаконичное определение такого подхода - “легитимация через процедуру” (эти слова стали названием одной из его работ по праву). Отстаивая процедурную легитимацию, Луман делает особый акцент на произвольности изменений содержания права. Для легитимности правовых решений важно соблюдение формальных условий при их принятии, а не соответствие содержания этих решений неким предзаданным нормативным предпосылкам (таким, например, как принцип неотчуждаемых прав человека или идея справедливости). Отсюда формула: “Закон не только создается решением (т.е. выбран), но и является значимым по решению (т.е. случаен и изменяем)” [5].

Лумановское утверждение о том, что для современности характерна “институционализация произвольности изменений в сфере права” [6], отражает тот бесспорный факт, что с XIX века законодательство стало основным источником права. Без постоянного изменения законов была бы невозможна гибкая политика государства, которое в современных условиях берет на себя ответственность за все новые и новые сферы жизнедеятельности общества. Однако это изменение отнюдь не произвольно и не случайно. Законодательные процедуры тесно связаны с определенными нормативными предпосылками, с теми конституционными принципами, которые лежат в основе правовой системы. Конституционные принципы, сами, в свою очередь, имеющие моральные основания, представляют собой, по выражению Хёффе, “нормативное ограничение позитивности” [7], которое касается содержания вновь утверждаемого закона, а не просто его формальных характеристик. Не признавая никаких внеправовых нормативных предпосылок, от которых зависит, в конечном счете, легитимность судебных и законодательных процедур, Луман отвергает возможность нравственной критики позитивного права и государства, использующего право в качестве своего орудия. К этому замечанию сводится суть возражений, адресованных не только Луману, но и всему правовому позитивизму в целом.

В противоположность позитивистской правовой доктрине теория естественного права всегда отличалась критическим импульсом. Традиция естественного права, начало которой восходит к античности, неизменно была связана с поиском внеправовых оснований для нравственной критики наличного, фактически данного права и государства. Выступая против превращения права в простое орудие государства, которым власть манипулирует по своему усмотрению, сторонники естественного права апеллировали либо к божественному мировому порядку, либо к неизменной человеческой природе, либо к разуму. Последнее характерно для рационального естественного права, возникшего в эпоху европейского Просвещения. Рациональное естественное право Нового времени исходит из того, что существуют некие основополагающие принципы права, которые являются самоочевидными аксиомами общечеловеческого разума. Эта доктрина оказала мощное демократизирующее воздействие на практику государственно-правовой жизни в Европе и Северной Америке. Она способствовала возникновению правового государства, утверждению идеи национального суверенитета, а также принципа разделения властей и принципа неотъемлемых прав человека.

Однако в эпоху постметафизического мышления теория естественного права теряет убедительность, ибо она нацелена на поиск универсальных, вечных, неизменных основоположений, которые были бы действительными для всех времен и народов, и, опираясь на которые можно было бы критиковать существующие законы и власть. Десекуляризация культуры и распространение мировоззренческого плюрализма делают невозможным обращение к божественному порядку в поиске таких оснований, а утверждение исторического взгляда на природу человека и разум подрывают позиции антропологического и рационального естественного права. В результате, по утверждению О. Хёффе, “сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания, будь то даже в форме острой критики” [8].

Однако это не значит, что современная политическая и правовая философия отказываются от моральной критики наличного позитивного права и существующего государства. Отказ от апелляции к вечной и неизменной “природе” (мира, человека или разума) в поиске критериев оценки несовершенных правил, созданных законодателем, не означает отказа от представления, что право и политическая власть должны оцениваться с точки зрения их справедливости. Постметафизическое мышление признает безнадежность поиска предельных оснований достоверного знания и правильных норм, но не отвергает идеалы истины и справедливости. “После того, как религиозные и метафизические образы мира потеряли свою всеобщую значимость, после перехода к толерантному мировоззренческому плюрализму мы (или многие из нас) не превратились ни в холодных циников, ни в равнодушных релятивистов” [9]. Морально-критический импульс естественно-правового мышления был унаследован дискурсом справедливости, занимающим центральное место в политической и правовой философии последние три десятилетия. О. Хёффе даже полагает, что теория справедливости не просто наследует нравственную озабоченность естественного права, а является его новым, современным воплощением. Признавая, что само выражение “естественное право”, будучи полностью дискредитированным, совершенно вышло из употребления, Хёффе тут же замечает: “Реабилитацию естественного права Нового времени предпочитают теперь именовать “теорией справедливости” [10].

Если трактовать естественно-правовой подход в таком ослабленном смысле, как попытку занять по отношению к государству и праву моральную позицию, то к сторонникам современного естественного права могут быть отнесены и Лон Л. Фуллер, настаивающий на внутренней морали права [11], и Джон Ролз, предложивший философское обоснование принципов справедливости, которые должны обеспечивать критерии оценки законов и институтов общества [12], и Рональд Дворкин, подчеркивающий необходимость оценивать правовые решения в свете принципа равной заботы и уважения к каждому человеку [13], и сам Отфрид Хёффе, осуществляющий философскую критику права и государства с позиции политической справедливости [14].